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O divórcio administrativo no Peru. A via notarial e municipal para dissolver o matrimônio
Enrique Varsi Rospigliosi*

A desjudicialização dos processos não litigiosos tem merecido uma ampla análise, especialmente daqueles que tratam da separação de corpos e divórcio. Não existindo  litis, uma vez que as partes estão de acordo no que solicitarão, a pergunta é: para que recorrer ao órgão jurisdicional com o objetivo de dissolver um casamento? A tendência atual é descongestionar e dar celeridade ao trabalho do Poder Judiciário. E, justamente, este tipo de processo, que pode ser resolvido por outra via, alcançará seu objetivo, contanto que o Estado não descumpra sua obrigação de proteger a família.

A lei

A via notarial e municipal do divórcio foi aprovada no Peru através da Lei 29227 (16/05/2008). A norma segue a tendência divorcista que vem alentando a nossa estrutura normativa. Primeiro com a redução dos prazos para conversão de separação de corpos em divórcio (antes eram 6 meses, agora 2); segundo, não se fazendo necessário o ajuizamento dos casos de separação convencional e, terceiro, com a admissão de novas causas para a dissolução da união (separação de fato e impossibilidade de levar vida em comum).

O tema não é novo, já está sendo discutido há bastante tempo. A notarização e municipalização da separação de corpos e divórcio é uma exigência da sociedade que vê no Poder Judiciário uma tramitação custosa. Alto custo econômico, temporal e espiritual. Oneroso em todos os sentidos, desde chegar aos lúgubres tribunais até esperar a sentença formal trazida pelo advogado.

No entanto, esta lei de divorcio express não favorecerá muitas pessoas. Calcula-se que poderão ser beneficiados somente uns 10% dos casamentos com possibilidade de divórcio. Certamente, levando-se em conta os requisitos que devem ser cumpridos: 2 anos, sem filhos e sem patrimônio, ou com filhos e patrimônio, mas existindo acordos a respeito: alimentos, posse, regime de visitas e a especificação dos bens destinados a cada um (que resulta sendo a essência dos problemas matrimoniais no que normalmente existe acordo no desacordo) somente alguns se beneficiarão. Então não é necessário fazer alarme. O alcance da Lei é mínimo.  

A Lei apresenta lacunas. Por exemplo, deixou de considerar os casais com filhos maiores e dependentes bem como as mulheres grávidas (art. 4, inc.a). Existindo estes casos, deveriam fazer parte dos acordos (não podemos deixá-los desamparados). Além disso, dentro dos requisitos de solicitação, a lei deixou de considerar o domicílio individual de cada um dos cônjuges, levando-se em conta que os cônjuges solicitantes normalmente não convivem.

O Regulamento

Editada a Lei, houve a preocupação com a adoção de uma regulamentação eficiente. Inicialmente parecia que ia afetar somente a esfera municipal, e não os serviços notariais. Porém, isso não ocorreu, dado que o trabalho a ser realizado seria significativamente importante.

A partir dessas vicissitudes, o Regulamento da Lei Administrativa do Divórcio foi aprovado mediante o Decreto Supremo 009-2008-JUS (9/06/2008), sem muito sucesso, e com um debate muito pobre. Se a Lei já não era boa, o regulamento foi pior.

Este começa com definições incorretas, imprecisas, limita os alimentos ao indispensável, sem levar em conta que, independente da possibilidade dos familiares, está a necessidade do alimentando. A respeito da posse e poder familiar, da mesma forma, os define como direito-deveres sendo, essencialmente, relações jurídicas familiares. Além disso, a respeito do domicílio conjugal, contrariamente ao que manda a Lei, o restringe ao último que compartilharam os cônjuges deixando de considerar que a competência fixada por lei também inclui o domicilio onde se celebrou o matrimônio. Com relação ao tabelião, não determina prazo para a expedição da ata notarial de separação de corpos e de divórcio. Entendemos que a primeira se realiza na mesma audiência, mas a segunda - tramitada via solicitação - não estabelece prazo. Não duvidamos da celeridade do notário, mas nos parece que os prazos deveriam ser aplicados uniformemente para ambas vias.

Além disso, podem ser constatadas outras falhas, como por exemplo, a de que o Regulamento não trata sobre a delegação de faculdades do prefeito para que outro funcionário realize o trâmite (a símili da celebração do matrimônio, artigo 260 do CC.), o que implica que os prefeitos devem tramitar pessoalmente estes processos, na aplicação estrita do artigo 9º do Regulamento, sob pena de nulidade. Com referência ao trâmite, limita a somente uma (1) ausência, que deve ser justificada. Não deixa possibilidade alguma de uma terceira citação para audiência. Refere-se a uma autorização da área legal respectiva sem considerar os pontos que devem ser avaliados pelo advogado para admitir a solicitação (sendo possível que seja improcedente ou inadmissível). No que se refere à "defesa cativa" [1] o Regulamento somente requer expressamente o advogado para os trâmites notariais (a pesar de que os notários não fazem nada sem a assinatura do colega). Porém, para os trâmites perante a municipalidade nada é citado. O Regulamento cita o artigo 113 da Lei 27444 (de procedimento administrativo), que não exige que a solicitação deva ser autorizada por advogado. Neste caso, se deveria ter mais cuidado e requerer a assessoria legal das partes.

A respeito da audiência, nada é dito. Somente é perguntado aos cônjuges que estão se divorciando se eles ratificam o conteúdo da solicitação. Nem ao prefeito nem ao notário é legalmente facultado intervir na conciliação, situação que é obrigatória no processo judicial (o juiz propiciará a conciliação propondo sua fórmula, 555 do CPC). Muitas juízas fizeram com que os casais desistissem, saindo dali de mãos dadas e deixando os advogados prejudicados.

Analisando o processo, entendemos que somente procederá a revogação conjunta. Não se aplica o artigo 344 do CC, referindo-se à faculdade das partes de revogar seu consentimento dentro dos trinta (30) dias úteis seguintes da audiência (talvez seja aceita a revogação parcial ou condicionada, negada pelo artigo 578 do CPC). Deixa-se de lado o artigo 346 do CC, que contempla a cessação dos efeitos da separação pela reconciliação dos cônjuges; se esta se produz durante o juízo, o juiz encerra o processo; porém, se ocorre depois da sentença, os cônjuges expressarão ao juiz no mesmo processo. Como deverá funcionar no trâmite administrativo? Além disso, o fiscal não intervém (diferença com o processo civil, artigo 574 do CPC).
O Regulamento falha ainda ao estabelecer apenas dois (2) requisitos para que as Municipalidades possam habilitar-se. Estes são: um ambiente privado e adequado e um gabinete de assessoria jurídica. Quanto ao ambiente, isso se pode solucionar rapidamente com a colocação de um biombo ou umas cortinas que ofereçam a privacidade que estes casos quererem, mas, a respeito do gabinete legal, podemos perguntar se por acaso a lei não exige que toda a Municipalidade tenha um? Então, é um requerimento sem sentido. Ou seja, as exigências não são nada exigentes. A Comissão que elaborou este regulamento deixou de incluir matérias que deveriam ser exigidas das Municipalidades para seu credenciamento. Exemplo, adequar suas TUPAS, interconexão com RENIEC e SUNARP, contar com um advogado especificamente contratado, com conhecimento em direito de família. Finalmente, estende a vigência da habilitação por cinco (5) anos, prazo suficiente para que as municipalidades possam fazer uma nova revisão.

Um ponto importante é que deveria ter sido considerada a forma como deverão convalidar-se os divórcios que sejam remetidos do exterior. Por exemplo, João e Maria se divorciam pela via notarial em Miami.  E então perguntamos: esse divórcio é válido no Peru?  Poderá ser convalidado? Claro que se respeitando todas as exigências da lei peruana seria viável, no entanto, se não se ajustam ao conteúdo legal deverão ser rejeitadas.

As normas que regulam o divórcio administrativo ficam apenas na boa intenção. Faltou, porém, tecnicismo e conhecimentos para regulamentar esta forma tão especial de dissolver o matrimônio. Mas somente o tempo poderá mostrar sua efetividade. Vulnerar-se-ão os princípios do Direito de família e atentar-se-á contra o matrimônio? O que se pode afirmar é que estamos seguros de que os advogados são responsáveis e necessários para o êxito desses trâmites.  Para essas normas, que acabam sendo um guia prático para fracassar nos processos de divórcio municipal e notarial, nós, os advogados, nos fazemos necessários.

Esquema do processo

Trâmite do processo administrativo de divórcio
Solicitação	Apresentação
Separação convencional	Tabelionato	Verificação de cumprimento dos requisitos	Convocatória e realização de Audiência Única	1ªAudiência Única por  ausência justificada	Ata notarial
Município		Decisão da Prefeitura
Prazo	5 dias	15 dias	15 dias	s/p	5 dias
			Se não  comparecer
			Conclusão
Solicitação	Apresentação
Divórcio	Tabelionato	Solicitação de divórcio	Ata notarial
Município		Decisão da Prefeitura
Prazo	2 meses	s/p	5 dias

(Tradução de Marlene Silveira Pinto)

(Fonte: Instituto Brasileiro de Direito de Família –  IBDFAM)
 
Notas
 
* Enrique Varsi Rospigliosi é advogado e professor nas Universidades de Lima e São Marcos no Peru.
 
[1] Representa o direito à liberdade de escolher, sem nenhum tipo de coação a assistência e ajuda profissional mais favorável.
 
N.T. - Defesa cativa (Poder Judiciário do Peru): É a defesa que assume um Advogado Colegiado em um processo.