skip to Main Content

Teorias realistas e personalistas – a terceira via: teoria realista renovada

O Instituto de Registro Imobiliário do Brasil (IRIB) promoveu, no dia 11.06, o debate Direitos Reais versus Direitos Pessoais – a eficácia real de direitos pessoais com a professora doutora Mónica Jardim, docente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

O evento foi realizado na Faculdade de Direito da USP e contou com a participação dos professores Otávio Luiz Rodrigues Júnior (Departamento de Direito Civil) e Celso Fernandes Campilongo (Departamento de Filosofia e Teoria do Direito), além do magistrado José Marcelo Tossi Silva, juiz-auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo e coordenador da equipe de magistrados do extrajudicial.

Mónica Jardim expõe didaticamente seu ponto de vista.

Consideramos que, em virtude de um direito real, uma coisa fica direta e imediatamente subordinada ao domínio ou à soberania jurídica de uma pessoa (o titular do ius in re). De fato, na nossa perspectiva, repetimos, o núcleo essencial do direito real traduz-se no domínio ou soberania de uma pessoa sobre uma coisa. Do que resultam duas consequências: a subordinação da coisa ao domínio do titular do direito (aspecto positivo da soberania); a exclusão de terceiros relativamente à mesma esfera de soberania (aspecto negativo da soberania): ius excludendi omnes alios. Por isso, o direito real é um direito absoluto e a sua eficácia erga omnes mais não é do que uma consequência necessária ou um corolário lógico do conceito de realidade. Explicitando. O direito real é estruturalmente absoluto, no sentido de direito independente ou de direito que não implica uma relação com outrem: um direito absolutus. A absolutidade em termos estruturais traduz-se na satisfação do direito através da atuação direta e imediata sobre a coisa (certa e determinada) objeto do domínio ou da soberania, na ausência de uma qualquer relação intersubjetiva.

Contra, não procede o argumento segundo o qual todo direito supõe intersubjetividade, pois, sendo inquestionável que o Direito só se justifica porque há conflitos de interesses entre os homens, daí não decorre que esses conflitos apenas possam ser compostos ou solucionados através de relações intersubjetivas. A tutela dos interesses humanos, designadamente dos interesses de natureza patrimonial, pode ser alcançada não só por via de relações de cooperação, mas também pela via da ordenação direta dos bens – da sua imediata subordinação aos sujeitos a quem a ordem jurídica, verificados certos pressupostos, reconhece legitimidade para deles tirar proveito ou praticar certos atos que os tenham por objeto. Ou, por outra via, se o Direito pressupõe, seguramente, outros homens – uma vez que visa arbitrar conflitos – não tem de implicar, em todos os casos, uma relação de cooperação e uma obrigação.

As relações obrigacionais são sempre de cooperação e, portanto, necessariamente intersubjetivas, pois tendo por escopo, como já o dissemos, o de proporcionar ao credor certa prestação, traduzem-se num vínculo ou ligação entre o credor e o devedor. E, como é evidente, ninguém pode ser devedor para com uma coisa. E uma coisa, por sua vez, também não pode ser devedora de quem quer que seja nem perante quem quer que seja. Ao invés, no domínio dos direitos reais é perfeitamente concebível que a relação jurídica se estabeleça diretamente entre o titular do direito e a coisa, uma vez que, por um lado, não estamos perante uma relação, do mesmo tipo das relações obrigacionais, que suponha cooperação, mas sim, em face de uma relação que podemos denominar como ordenadora ou atributiva. E, por outro, porque o que o conceito ou categoria de relação jurídica exige, de modo imprescindível, é apenas a existência de dois polos ou termos que a ordem jurídica interliga. Ora, visando os direitos reais, no plano funcional, delimitar o poder de cada um sobre as coisas ou, por outras palavras, atribuir aos respectivos titulares a plena soberania (caso da propriedade) ou determinada soberania (caso dos direitos reais limitados) sobre uma coisa, essa atribuição pode perfeitamente operar-se através de uma relação jurídica estabelecida, recta via, entre o sujeito do direito e o objeto sobre o qual este incide.

No entanto, no direito real, na medida em que dele resulta, para o seu titular, uma esfera de domínio exclusivo sobre a coisa, a todos os demais está vedado interferir na esfera reservada àquele. Porquanto, se a ordem jurídica atribui a determinada pessoa a soberania sobre uma coisa, correlativamente impõe, a todas as demais, o dever de respeitar essa soberania. Ou seja, uma pessoa só tem o domínio de uma coisa se, para além de poder interferir com ela, puder também excluir todos os outros de interferirem com ela na medida em que tal ingerência seja incompatível com o conteúdo do seu direito. Assim, a ordem jurídica, ao atribuir a alguém a soberania ou certa soberania sobre uma coisa, correspectivamente, impõe a todos os demais cidadãos o dever de nela (na soberania, entenda-se) não interferir, de a respeitar. O objeto do direito real constitui, na medida dos poderes que sobre esse objeto podem ser exercidos, uma esfera reservada ao respectivo titular e, por conseguinte, o nascimento do direito necessariamente há de implicar, para todos os não-titulares, um dever geral de abstenção.

Mas, a ordem jurídica, ao impor o dever geral da abstenção, não visa relacionar o titular do direito real com todas as outras pessoas. Visa precisamente o contrário: criar uma situação de total afastamento ou separação do titular perante os não titulares, isolar cada homem dos outros e pô-lo em contato direto com a coisa. Porque assim é, o dever geral de abstenção mais não é do que um reflexo ou corolário da soberania positiva atribuída ao titular do direito real. O prius lógico é o poder do titular do direito real sobre a coisa; o posterius, ou a consequência, é a correspondente exclusão de todos os demais sujeitos.

Por isso, não obstante concordarmos com a ideia de que proteger torna jurídico o poder, não consideramos que o proteger seja elemento do poder.

Em suma, defendemos que a denominada obrigação passiva universal é apenas o dever geral de respeito ou de abstenção – o dever de não impedir, nem embaraçar o exercício do direito real ou de respeitar a soberania que lhe é inerente – e não uma verdadeira obrigação integrada numa relação intersubjetiva; e que tal dever não é, não pode ser, de forma alguma, o contra polo do direito em que está investido o titular do direito real, uma vez que o conteúdo deste não é constituído pelo resultado da observância do dever geral de abstenção ou, por outras palavras, uma vez que o cumprimento do dever geral de abstenção não assume a função de realizar o direito do titular do direito real. Na verdade, o interesse típico do titular de um direito real não obtém satisfação – não se realiza – através de uma qualquer prestação efetuada por outrem, mas sim, como começamos por afirmar, através da atuação direta e imediata sobre a coisa que não encontra a sua fonte em um compromisso assumido por quem quer que seja.

O fenômeno da realidade traduz-se na subordinação da coisa à soberania de uma pessoa. Esse é o seu núcleo essencial. O dever geral de abstenção e a eficácia erga omnes surgem reflexamente, como efeitos ou consequências da atribuição da soberania positiva.

Por isso, reafirmamos, a absolutidade em termos estruturais, típica dos direitos reais, traduz-se na satisfação do direito através da atuação direta e imediata sobre a coisa e, consequentemente, na ausência de uma relação intersubjetiva e, consequentemente, de qualquer obrigação.

Portanto, os direitos reais não são direitos contra as pessoas ou em relação a pessoas, mas sim direitos de soberania (Herrschaftsrechte) sobre as coisas e o direito real pode ser definido como todo aquele que, sendo estruturalmente absoluto, atribui imediatamente utilidades de uma coisa.

Propriedade – poderes e deveres

Para caracterizar o direito real, há que ter em conta não só poderes, mas também os deveres a que o respectivo titular se encontra adstrito.

De fato, a cada passo, deparamo-nos com normas legais que criam diretamente ou permitem criar (por negócio jurídico), no âmbito das relações de natureza real, vinculações ou deveres de conteúdo positivo que oneram o titular do direito. E tais deveres fazem, inquestionavelmente, parte do conteúdo da posição jurídica do titular do direito, não podendo, por isso, deixar de ser tomadas em linha de conta aquando da definição de direito real.

Antes de avançarmos no desenvolvimento desse tema, e na continuação do que fomos descrevendo, não é demais sublinhar que, no núcleo do direito real (no seu estatuto), só entram as obrigações de conteúdo positivo — de dare ou de facere —, pelo que só recebem o epíteto de obrigações reais as obrigações reais de conteúdo positivo que oneram o titular do direito real pelo simples fato de o ser. É evidente que há também restrições de conteúdo negativo que ao titular do direito real se impõem, sendo especial, mas não exclusivamente visíveis, a propósito dos conflitos de vizinhança — por exemplo, não emitir fumaça para o terreno vizinho de modo a prejudicar substancialmente o uso do imóvel. Elas não são, porém, obrigações, por ausência de intersubjetividade; mas, como já referimos, são restrições ao direito real, auxiliando a descobrir o conteúdo deste a partir da compressão que sofre do exterior por ação da lei.

As obrigações reais são vínculos jurídicos em virtude dos quais uma pessoa, na qualidade de titular de um direito real, fica adstrita para com outra (titular ou não, por sua vez, de um ius in re) à realização de uma prestação de dare ou de facere. Vínculos esses que fazem parte do conteúdo do direito real de cujo estatuto provêm.

O fato de se entender que as obrigações fazem parte do conteúdo do direito real não significa que elas sejam relações de natureza real, de natureza mista, ou figuras de fronteira entre os direitos reais e as obrigações. Estruturalmente, elas são verdadeiras obrigações: vínculos jurídicos em virtude dos quais uma pessoa fica adstrita à realização de uma prestação em benefício de outra. Sucede, no entanto, que essas obrigações estão enxertadas (incluídas) no conteúdo de um direito real, de cujo estatuto provêm. Razão pela qual dizemos que elas oneram o titular de um direito real pelo simples fato de o ser. Ou seja, a expressão “real” qualifica uma obrigação que tem origem no estatuto de um direito real; o substantivo da expressão (obrigação) designa a natureza da figura, o adjetivo (real) indica a sua matriz.

Em face do exposto, creio que se torna clara a razão de recorrermos à expressão estatuto na definição que damos de direito real. Estatuto compreende um feixe de poderes e de deveres (de conteúdo positivo) atribuídos a quem titule o direito real.

Já a eficácia real de um direito pessoal, em Portugal, só pode ser entendida como eficácia perante terceiros para efeitos de registro – não perante qualquer terceiro. Por isso não é, na verdade, eficácia erga omnes. Por exemplo, se alguém destruir o objeto de um contrato-promessa dotado de eficácia real não incorrerá em responsabilidade civil extracontratual perante o promissário (pois a lei portuguesa só tutela, em matéria de responsabilidade extracontratual, o titular de direitos erga omnes).

Acresce que o causador do dano não é um terceiro para efeitos do registro. Logo o causador do dano só responderá perante o promissário proprietário do bem.

O afirmado, no entanto, como é evidente, não obsta a que o lesante tenha de responder no quadro da eficácia externa das obrigações.

—-

Após a exposição, Celso Fernandes Campilongo agradeceu a rica palestra e passou a palavra a Otávio Rodrigues Júnior, que debateu algumas questões sobre o tema. Assim como o juiz José Marcelo Tossi Silva e o próprio professor Campilongo, ele defendeu o retorno ao estudo do direito registral pelas faculdades brasileiras de direito.

Clique e confira a primeira parte da palestra.

Back To Top
ACESSO À ÁREA DO ASSOCIADO



Esqueci a senha