Integra do trabalho apresentado pelo advogado Antonio Herance Filho no XXXIV Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil, no dia 28 de setembro, no hotel Majestic Palace, em Florianópolis, SC.

O contrato de doação
Antonio Herance Filho*

O direito de acrescer na doação feita a marido e mulher: enfoque civil, tributário e registrário

Sumário:  1. Introdução ; 2. A regra do parágrafo único do art. 551 do Código Civil brasileiro ; 3. O significado do vocábulo “subsistirá” e a transmissão automática da propriedade imobiliária ; 4. Hipótese de incidência, fato gerador e a lei de competência estadual que disciplina o imposto sobre as transmissões causa mortis ; 5. Análise da legislação tributária do Estado de Santa Catarina (nosso anfitrião) ; 6. A qualificação registral dos inventários judiciais e extrajudiciais e a regra do parágrafo único do art. 551 do CC ; 7. Conclusões

1. Introdução

A idéia de produção do presente trabalho nasceu no final do inverno de 2006, no Hotel Sheraton de Porto Alegre, quando da realização do XXXIII Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil, onde a atenta platéia ouvia os ensinamentos do registrador em Belo Horizonte e ilustre professor, Dr. Francisco José Rezende dos Santos[1]. Alguns meses depois, com a edição da Lei nº 11.441/2007, o direito de acrescer na doação feita a marido e mulher ganhou novos contornos uma vez que, agora, cumpre ao notário observar o instituto jurídico ao lavrar a escritura de inventário e partilha e, também, ao oficial registrador ao dar ao instrumento notarial ingresso no fólio real.

Movido pela análise civil feita pelo citado operador do Direito e pelas recorrentes dúvidas em torno da matéria, estas de natureza tributária, que nos têm sido apresentadas nos últimos meses, depois da edição da Lei nº 11.441/2007, decidi, então, pleitear espaço neste evento para abordar o tema à luz da legislação civil, tributária e registrária em vigor.

Com efeito, o contrato de doação é rico em particularidades, ou originalidades, como bem já destacou Agostinho Alvim[2] em sua célebre obra de 1963, tida, aliás, como o que melhor se produziu em torno do tema até hoje. Em direito, tudo na doação é, a bem dizer, controvertido, assevera João Batista Villela. A propósito das especiais características do contrato de doação, o autor, e mestre mineiro, atribuiu à sua participação na obra Direito dos Contratos, o instigante título “Contrato de Doação: Pouca Luz e Muita Sombra”[3].

Contudo, não seria comportamento dotado de bom senso discorrer neste momento sobre todas as questões muito bem analisadas pelo Dr. Francisco na última edição deste tradicional encontro de registradores prediais brasileiros.

O que pretendo, na verdade, é tratar da regra do parágrafo único do art. 551 do Código Civil brasileiro: o instituto que a doutrina, e a pouca jurisprudência, convencionou chamar de DIREITO DE ACRESCER NA DOAÇÃO A MARIDO E MULHER.

Em síntese, a doação a marido e mulher será aqui tratada como instituto de Direito Civil e como fato jurígeno de relevância para o Direito Tributário.

Segue-se, pois, com a análise proposta.  Sumário

2. A regra do parágrafo único do art. 551 do Código Civil brasileiro

O direito de acrescer na doação feita a marido e mulher, que nasce com a morte de um dos cônjuges, é questão relevante e controvertida, sobretudo do ponto de vista registrário.

Sobre o referido instituto cumpre observar que o art. 551 do Código Civil brasileiro[4] estabelece que, no silêncio do contrato, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual (doação conjuntiva), e se os donatários, em tal caso, como fixa o parágrafo único do mencionado dispositivo, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo.

Segundo o magistério de Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim está no direito de acrescer o motivo da não inclusão dos bens doados a marido e mulher no inventário e partilha decorrentes do falecimento de um deles, porque, afinal, a doação subsistirá na totalidade para o cônjuge sobrevivo[5].

Pablo Stolze Gagliano sustenta, com muita propriedade, que “se os beneficiários da doação forem casados entre si, qualquer que seja o regime de bens, com a morte de um deles a totalidade da herança tocará ao cônjuge sobrevivo, excepcionando-se, portanto, qualquer outra regra sucessória que desse destino diverso ao referido bem”[6].

O supracitado autor parece defender a possibilidade de aplicação do direito de acrescer mesmo que a doação tenha sido feita a apenas um dos cônjuges, desde que o casal tenha adotado o regime da comunhão universal de bens. Assim se expressa Pablo Stolze: “a esse respeito já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, acertadamente, que a comunicabilidade do bem doado somente se verificará se o benefício tocou a ambos os cônjuges ou se tal extensão da liberalidade decorreu do regime de bens aplicável:”

Colaciona em sua obra, o magistrado baiano, a ementa de julgado do STJ no qual se apóia, mas que, cuja decisão encerra entendimento contrário àquele defendido pelo autor[7].

Na verdade, como se depreende da ementa, bem como do próprio voto da relatora Ministra Nancy Andrighi, pelo simples fato de apenas o finado ter figurado como donatário não há que se falar em aplicação da regra do parágrafo único do art. 1178 do CC (correspondente ao art. 551 no Código de 2002).

E a assertiva levada à ementa de referida decisão, “no contrato de doação, se apenas o marido figura como donatário, ocorrendo a morte deste, eventual benefício à mulher somente se configurará se o regime de bens, estabelecido no matrimônio, permitir”, refere-se, por óbvio, ao direito de meação.

Noutras palavras, se a doação foi feita a um dos cônjuges e estes são casados pelo regime da comunhão universal de bens, como bem comum, a ambos tocará, todavia, inaplicável o direito de acrescer porque tal instituto de direito civil exige pluralidade de donatários, o que no caso não se verifica.

Por outro lado, se a doação é feita aos dois cônjuges, ou seja, ambos figuraram como donatários no contrato de doação, ainda que casados por qualquer que seja o regime de bens, excluindo-se, apenas, o da comunhão universal, não se pode falar em comunicabilidade, até porque desnecessário, haja vista que os dois, em relação ao bem objeto da doação, são condôminos. Nesta hipótese, portanto, não se cogita da propriedade em comunhão.

De todo modo, não nos parece acertada esta posição pelo fato de não observar a intenção do doador. O regime de bens, se eleito o da comunhão universal, garantirá ao cônjuge o direito de meação, mas não poderá a doação subsistir integralmente a seu favor quando da morte do donatário, porque esta não foi a vontade do doador.

É a liberalidade que se estende ao outro cônjuge em razão do regime de bens adotado, ainda que não fossem casados à época da doação, e não o direito de acrescer que exige que ambos tenham figurado como donatários na doação.

Note-se, por importante, que o art. 551 está no Título VI do Livro I da Parte Especial do Código Civil brasileiro, ou seja, o direito de acrescer na doação a marido e mulher encontra-se nas disposições relacionadas com as várias espécies de contrato, que por sua vez, estão inseridas no Direito das Obrigações. Logo, aplicáveis à matéria as regras de interpretação dos contratos, sendo as próprias do Direito de Família aplicáveis ao depois, se o caso e conforme o caso.

E nas declarações de vontade se atenderá mais a intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal de linguagem (art. 112, do CC).

As conseqüências jurídicas do direito de acrescer na doação a marido e mulher são muito relevantes, na medida em que retira o bem do acervo hereditário, não podendo ficar a critério do intérprete o destino de um bem transmitido pela via do contrato de doação.

É imperioso que seja respeitada a vontade do doador. Caso tenha doado a duas pessoas casadas entre si, terá determinado a aplicação do direito de acrescer, mas, por outro lado, se doou a uma única pessoa, ainda que casada pelo regime da comunhão universal de bens, determinou que tal bem viesse a integrar o acervo hereditário do donatário e com o falecimento deste fosse transmitido aos seus herdeiros em conformidade com a vocação hereditária.

Sob outro enfoque, o direito de acrescer na doação a marido e mulher é regra de exceção, portanto, deve ser interpretada de modo restritivo, razão que desautoriza o alargamento de sua aplicação.

Ademais, a norma do direito de acrescer está no único parágrafo do artigo que trata da doação conjuntiva, que é aquela feita a mais de uma pessoa, cujo requisito essencial, ensina-nos Pontes de Miranda[8], é a existência de pluralidade de pessoas, de donatários. Assevera o saudoso jurista que o direito do cônjuge sobrevivo à totalidade da doação nada tem a ver com a sorte da doação conforme o regime matrimonial de bens.

Outro importante doutrinador pátrio que corrobora a idéia posta por Pontes de Miranda é o professor e magistrado paulista Carlos Roberto Gonçalves[9], que, por meio de feliz e muito didática orientação, com apoio, inclusive, em importante acórdão do STJ[10], dá como certo que em vez da parte do falecido passar aos seus herdeiros, se os donatários, nas doações conjuntivas, forem marido e mulher, a regra é a do direito de acrescer, ou seja, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo, mas “não assim, se foi feita a um só dos cônjuges, mesmo no regime da comunhão universal”.

Depois da edição da Lei nº 11.441/2007, o dever de condicionar a prática do ato de ofício ao cumprimento da norma do parágrafo único do art. 551 do CC, alcança também o notário, que deve ficar atento ao que lhe é apresentado como partilha dos bens deixados por um dos cônjuges, e não permitir a inclusão daqueles porventura havidos por doação pelo casal[11].

No direito de acrescer na doação, tal qual ocorre na extinção do usufruto por morte do usufrutuário, a transmissão se verifica de modo automático, subsistindo a doação ao cônjuge sobrevivo naquele e consolidando a propriedade plena em nome do nu-proprietário neste.

Para que a doação subsista na totalidade para o cônjuge sobrevivo, basta que um dos dois faleça, portanto, ocorrendo o evento morte, a parte ideal do bem havida por doação pelo de cujus é transmitida ao cônjuge sobrevivo, tornando-o, automaticamente, o único proprietário do bem.

Tanto na extinção do usufruto como no direito de acrescer na doação a marido e mulher, de modo involuntário, próprio, aliás, das transmissões causa mortis, ocorre a transmissão da propriedade imobiliária ou de direito relativo a imóvel, fato de especial relevância para o Direito Tributário, sobretudo, para os fins de aplicação da legislação relativa ao imposto de competência estadual (CF/88, art. 155, I), tendo em vista o acréscimo patrimonial experimentado pelo nu-proprietário e pelo cônjuge supérstite.

Para que a doação subsista na totalidade para o cônjuge sobrevivo há que ser preenchido aquele que é o seu requisito essencial e elemento caracterizador. A doação deve ter sido feita aos dois cônjuges. Ambos devem ter figurado como donatários. Entre o doador do bem e cada cônjuge deve ter sido entabulado contrato de doação distinto, ainda que as duas doações tenham, como de praxe são, formalizadas por uma única escritura pública.

O que se quer sustentar aqui é que a falta de preenchimento do referido requisito não poderá ser suprida pelo regime de bens nos casos em que o casal tenha adotado o da comunhão universal. Noutras palavras: ainda que casados sob o regime da comunhão universal de bens, o direito de acrescer não poderá ser aplicado se os dois cônjuges não tiverem figurado no contrato de doação como donatários.

Recente e muito esclarecedor parecer da lavra da MM Juíza de Direito, auxiliar da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, Dra. Ana Luiza Villa Nova[12], reúne fundamentos, opiniões doutrinárias e jurisprudência que apontam, exatamente, na direção aqui indicada.

Em seu relatório afirma tratar-se de recurso administrativo interposto contra a r. decisão do Juízo Corregedor Permanente do Oficial de Registro de Imóveis competente, que indeferiu a pretensão de averbar na matrícula correspondente ao imóvel objeto da discussão o óbito do marido da recorrente, com quem era casada sob o regime da comunhão universal de bens, com o fim de subsistir a seu favor a parte ideal correspondente a 1/5 da nua propriedade do imóvel doado por seus pais, sob o fundamento de que a doação foi feita a um dos cônjuges apenas e que o direito de acrescer, previsto no artigo 551, parágrafo único, do Código Civil em vigor, e que corresponde ao artigo 1.178, parágrafo único, do Código Civil revogado, somente tem aplicação na hipótese de figurar como donatários ambos os cônjuges.

De início, adverte a magistrada paulista que, “para fins de aplicação ou não do artigo 551, parágrafo único, do Código Civil em vigor, cuja regra estava prevista no artigo 1.178, parágrafo único, do Código Civil revogado, é preciso distinguir as situações de doação feita a ambos os cônjuges daquela feita a um só deles e que implica na comunicabilidade no caso de o regime do casamento ser o da comunhão universal de bens”.

Pese embora seja verdade que, no regime da comunhão universal de bens o que um adquire por doação a ambos pertence, no caso do recurso administrativo que deu ensejo ao parecer supramencionado, a parte ideal do bem deixada pelo de cujus deve ser inventariada e partilhada, para que seus herdeiros recebam a legítima e ao cônjuge sobrevivo deve ser preservada a meação, uma vez que, apenas a recorrente (cônjuge sobrevivo) figurou na doação como donatária.

A tese sustentada no bem lançado parecer da Dra. Ana Luiza Villa Nova abre espaço para a reflexão sobre a intenção do doador, colocando a questão da comunicabilidade do bem em razão do regime de casamento adotado pelos donatários (casal) em plano secundário.

Assim, a propósito, ganha força a tese, por nós, também, sustentada, de que é possível doar um bem a duas pessoas, realizando, desta forma, dois atos jurídicos distintos, ainda que elas sejam casadas entre si e tenham adotado como regime de bens o da comunhão universal. E se são dois atos jurídicos o valor total do bem deve ser dividido entre os donatários. No silêncio do contrato, 50% (cinqüenta por cento) para cada um deles.

Tal conclusão soluciona importante impasse no Estado de São Paulo, onde a legislação do imposto de transmissão por doação apresenta hipótese de isenção que leva em conta o valor da liberalidade em relação a cada donatário[13]. Ou seja, se o valor destinado a cada donatário for inferior ao limite fixado, ainda que o total do imóvel lhe seja superior, a regra de isenção poderá, sim, ser aplicada.

A liberalidade decorrente do animus donandi e a gratuidade da transmissão são elementos formadores do contrato de doação. Trata-se, pois, de contrato por meio do qual o doador realiza ato de vontade com a intenção de beneficiar pessoa ou pessoas determinadas e faz isso com base no direito posto.

Se sua intenção é a de doar determinado bem para duas pessoas, cumpre ao doador elegê-las. Se elas são casadas e se adotaram o regime da comunhão universal de bens, estas circunstâncias não se prestam a orientar a decisão do doador. O  animus donandi não segue influência de elemento estranho à vontade do doador. O ânimo firme de contemplar cada donatário com metade ideal do bem é o que deve prevalecer e o fato de o regime de bens adotado pelo casal produzir tais efeitos (meação) não retira a validade de tratá-los como dois donatários porque se assim não for, não se poderá aplicar a regra do parágrafo único do art. 551 do Código Civil brasileiro.

Deste modo, se os dois são donatários, na ocorrência da morte de um deles, o objeto da doação passa ao domínio exclusivo do cônjuge supérstite. Na prática, a medida permite que os cônjuges sejam beneficiados com a doação em detrimento de seus respectivos herdeiros, mas se na doação figura como donatário somente o marido ou a mulher, em razão de sua morte serão os seus herdeiros beneficiados. Nesta última hipótese, poderá o cônjuge supérstite, caso exista, ser ou não beneficiado em razão do regime de bens adotado no matrimônio.

Noutro dizer: o bem havido por doação somente será excluído do acervo hereditário se os cônjuges tiverem (os dois) figurado no contrato de doação como donatários, portanto, não poderá ser considerada conjuntiva a doação feita a um dos cônjuges, ainda que sejam casados pelo regime da comunhão universal de bens.

Alguns autores entendem possível a aplicação do direito de acrescer mesmo quando os donatários na doação conjuntiva não sejam marido e mulher.

Agostinho Alvim, na página 205 da já citada obra: "7 - Será possível determinar, numa doação feita a pessoas que não sejam marido e mulher, o mesmo que a lei prescreve para êstes? Pensamos que sim; mas dependerá de cláusula expressa. O simples fato de ser conjunta a doação não acarreta aquela conseqüência."

Nelson Rosenvald, em recente obra coletiva preleciona: “...incidirá o direito de acrescer apenas quando os donatários forem marido e mulher, prestigiando-se o cônjuge sobrevivo com a integralização da doação, desconsiderando-se os sucessores do falecido. Todavia, independentemente da qualificação dos donatários, a autonomia privada do doador permite a estipulação de cláusula expressa de direito de acrescer sobre o bem doado”[14] (original sem destaques). Sumário

3. O significado do vocábulo “subsistirá” e a transmissão automática da propriedade imobiliária

O significado do verbo “subsistir” é conservar a sua força, estar em vigor, manter-se (Aurélio, 2004).

No caso da regra do parágrafo único do art. 551 do Código Civil, o vocábulo  subsistirá é utilizado para determinar que o bem fique integralmente no domínio do cônjuge sobrevivo e, bem por isso, não integre o acervo hereditário, ou seja, tem o vocábulo o condão de produzir efeitos concernentes à transmissão da parte ideal do de cujus, que passará a pertencer ao cônjuge sobrevivo, acrescendo à parte ideal deste, sendo desnecessário qualquer ato ou contrato, pois opera-se automaticamente.

Apreciável parte da doutrina vê na regra em comento a previsão de  acréscimo da parte ideal do sobrevivo pela parte ideal antes pertencente ao cônjuge que faleceu. A doutrina trata o instituto objeto do presente trabalho, como já mencionado anteriormente, como direito de acrescer.

Também em outros países há o direito de acrescer na doação, sendo que alguns deles, como é o caso da Espanha, a própria lei cuida de dar-lhe denominação adequada. Ou seja, tratam do instituto jurídico como direito de acrescer.

Vejamos como se encontra redigido o art. 637 do Código Civil espanhol:

Art. 637 – Cuando la donación hubiere sido hecha a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales; y no se dará entre ellas el derecho de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa. Se exceptúan de esta disposición las donaciones hechas conjuntamente a ambos cônyuges, entre los cuales tendrá lugar aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario. (original sem destaques)

Lá, como aqui, se o doador não dispuser em sentido diverso, aplica-se o direito de acrescer às doações feitas conjuntamente a ambos cônjuges.

Os doutrinadores brasileiros, não obstante a ausência da expressão “DIREITO DE ACRESCER” na dicção do parágrafo único, do art. 551, do CC, cuidam do direito ali previsto como tal.

A autora Maria Helena Diniz, ao tratar da doação conjuntiva, particulariza: “Se os beneficiados são marido e mulher, a regra é a do direito de acrescer.”[15]

Sobre o assunto, Washington de Barros Monteiro ensina: “Se os beneficiados são marido e mulher, a regra é o direito de acrescer; a doação subsiste, na totalidade, para o cônjuge sobrevivente.”[16] Alerta o autor que o parágrafo único do art. 551 do CC é dispositivo cuja aplicação é freqüentemente olvidada.

O magistério de Fábio Ulhoa Coelho também segue o mesmo caminho: “Além disso, se os beneficiados pela liberalidade são marido e mulher, no falecimento de qualquer deles, o sobrevivente substituirá o falecido na totalidade da doação (direito de acrescer).”[17]

O já antes citado Carlos Roberto Gonçalves assegura, ao examinar a figura da doação conjuntiva, que a regra do parágrafo único do art. 551 é a do direito de acrescer.[18]

A parte ideal do de cujus não integrará o acervo hereditário, bem por isso, não poderá ser inventariado, tampouco partilhado entre os herdeiros.

É o direito que pertencia ao de cujus que acresce o do cônjuge supérstite. O que antes pertencia ao de cujus, não em razão de regra de comunicabilidade, mas em decorrência do direito de proprietário, que, por aplicação do direito de acrescer, é transferido ao cônjuge sobrevivo, com quem o de cujus dividia o domínio ou, com quem mantinha condomínio.

Trata-se de norma que visa a proteção do donatário de doação conjuntiva (cônjuge sobrevivo), viúvo daquele que também figurou como donatário, e por tal razão a doação feita aos dois subsiste integralmente a seu favor. Mas esta proteção não nega o caráter de transmissão que o direito de acrescer revela possuir. 

Destarte, na exata medida em que o direito, antes pertencente ao de cujus, passa a pertencer ao cônjuge sobrevivo ocorre, para os fins do Direito Tributário, a transmissão causa mortis do bem havido por doação pelo falecido ao patrimônio do cônjuge supérstite. Sumário

4. Hipótese de incidência, fato gerador e a lei de competência estadual que disciplina o imposto sobre as transmissões causa mortis

Têm-se, com apoio na respeitável doutrina de Geraldo Ataliba, como hipótese de incidência a formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato. É, portanto, mero conceito, necessariamente abstrato. É formulado pelo legislador fazendo abstração de qualquer fato concreto. Logo, é mera previsão legal ou, descrição legal de um fato.

No momento em que acontece esse fato, diz-se ter ocorrido o fato gerador descrito pela hipótese de incidência.

Assim, equivocado, apesar de muito comum, a utilização das duas expressões como se sinônimas fossem.

No tocante ao imposto de competência estadual, previsto no art. 155, I, da Constituição Federal, temos como hipótese de incidência a transmissão de bens e direitos causa mortis e por doação. Esta a regra geral de incidência do conhecido ITCD ou ITCMD.

A ocorrência do fato imponível, ou seja, o acontecimento do fato descrito na hipótese de incidência, faz nascer a obrigação tributária, principal ou acessória.

Prescreve o Código Tributário Nacional, em seu art. 114, que o fato gerador da obrigação tributária principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Hugo de Brito Machado faz perfeita análise da definição do art. 114 do CTN:

a)  situação, significando fato, conjunto de fatos, situação de fato, situação jurídica. Fato em sentido amplo. Toda e qualquer ocorrência, decorrente ou não da vontade. Mas sempre considerada como fato, vale dizer, sem qualquer dos aspectos subjetivos.

b)  Definida em lei, vale dizer que a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, a descrição da situação cuja ocorrência faz nascer essa obrigação, é matéria compreendida na reserva legal. Só a lei é o instrumento próprio para descrever, para definir, a situação cuja ocorrência gera obrigação tributária principal. Veja-se, a propósito, o que expressa o art. 97, inciso III, do CTN, tendo presente que a palavra lei é por este utilizada em sentido restrito.

c)  Necessária, importa dizer que, sem a situação prevista em lei, não nasce a obrigação tributária. Para surgir a obrigação tributária é indispensável a ocorrência da situação prevista em lei.

d)  Suficiente, significa que a situação prevista em lei é bastante. Para o surgimento da obrigação tributária basta, é suficiente, a ocorrência da situação descrita na lei para esse fim”[19].

Ora, cumpre-nos, então, verificar se a parte ideal pertencente a um dos cônjuges de imóvel havido pelo casal por doação, com o seu falecimento, ao passar ao patrimônio do outro (cônjuge sobrevivo), terá ocorrido o fato gerador do ITCD.

Sem dúvida que sim, pelo simples fato de ter ocorrido a transferência da propriedade relativa à parte ideal, pertencente ao falecido, do imóvel recebido pelo casal por doação para o patrimônio do cônjuge sobrevivo, aconteceu o fato gerador do tributo, ainda que o Código Civil tenha adotado o vocábulo “subsistir” dando, numa análise superficial, a falsa idéia de estagnação ou imobilidade. Na verdade, a doação conserva a sua força, e somente integrará o acervo hereditário quando do falecimento do cônjuge sobrevivo, isso se naquele momento ainda não tiver alienado o bem.

Ocorrido o fato gerador do tributo, apenas as regras especiais de não exigibilidade (imunidade, previsão constitucional e isenção, previsão infraconstitucional), livrarão o sujeito passivo do recolhimento da obrigação tributária principal.

São regras postas por hipóteses taxativas, já que em matéria tributária as regras de isenção devem ser interpretadas literalmente. A lista não comporta inclusões realizadas pelo intérprete, a teor do que estabelece o inciso II do art. 111 do CTN[20].

Lembremos aqui das sábias palavras do já citado mestre cearense, Hugo de Brito Machado: “O Direito é um sistema de limites. O Direito Tributário é um sistema de limites às autoridades da Administração Tributária”[21].

As imunidades constitucionais não contemplam o direito de acrescer na doação feita a marido e mulher, restando, portanto, verificar se a legislação estadual de situação do imóvel traz alguma disposição neste exato sentido, o que, salvo engano, não há na legislação de em nenhum Estado, nem mesmo do Distrito Federal. Sumário

5. Análise da legislação tributária do Estado de Santa Catarina (nosso anfitrião)

Tomemos, na impossibilidade de fazê-lo em relação a todos os Estados, a legislação de Santa Catarina, o Estado de nossos anfitriões.

O Diploma legal que disciplina o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD é a Lei nº 13.316, de 25.11.2004, regulamentada pelo Decreto nº 2.884 de 30.12.2004.

Estabelece o regulamento do ITCMD de Santa Catarina, no art. 1º do decreto, que o imposto tem como fato gerador a transmissão causa mortis ou por doação, a qualquer título, de bem imóvel.

Entre as hipóteses de imunidade que se encontram relacionadas no art. 8º do citado regulamento, embora nem fosse preciso que o Diploma estadual tratasse delas, já que não cabe ao legislador ordinário estadual fixá-las, não se vê a do direito de acrescer nas doações feitas a marido e mulher.

Por seu turno, entre as hipóteses, como vimos, sempre taxativas, de isenção, embora não haja uma que isente as transmissões decorrentes do direito de acrescer, há uma regra no inciso III, do art. 9º, que, se preenchidos cumulativamente os requisitos postos pelo referido dispositivo, será possível praticar o ato registrário sem exigir a prova do pagamento do imposto.

É necessário que o imóvel transmitido seja o único e desde que: a) se destine à moradia própria do beneficiário; b) o beneficiário não possua qualquer outro bem imóvel; e c) o valor total do imóvel não seja superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Não se enquadrando, portanto, em nenhuma hipótese de exceção aplica-se a regra geral, ou seja, deve-se oferecer a transmissão às regras de tributação mediante a aplicação da alíquota (art. 7º), sobre o valor venal da parte ideal transmitida do imóvel (art. 6º). Sumário

6. A qualificação registral dos inventários judiciais e extrajudiciais e a regra do parágrafo único do art. 551 do CC.

A qualificação registral é tema sempre muito árido, quiçá, o mais importante no exercício profissional do Oficial de Registro de Imóveis, uma vez que, a seu juízo, com base, é claro, no ordenamento pátrio, especialmente no sistema registrário brasileiro, dirá sim ou não ao ingresso no fólio real a determinado direito. É o juiz que proferirá decisão quanto ao pedido feito pelo interessado. E sua sentença irradiará efeitos, tanto na vida das pessoas envolvidas, como na atividade desenvolvida pela Administração Pública.

Se aplicar o direito de acrescer de modo contrário à lei, poderá prejudicar os herdeiros e se não exigir a prova de pagamento do imposto decorrente da transmissão ocorrida da parte ideal do de cujus para o patrimônio do cônjuge sobrevivo, além de se expor aos riscos da responsabilidade tributária não cumprida, terá permitido conduta evasiva pelo sujeito passivo do tributo.

O magistrado paulista e festejado jurista, Ricardo Dip ao fornecer-nos o conceito específico de qualificação registral assim se expressa: “Diz-se qualificação registral (imobiliária) o juízo prudencial, positivo ou negativo, da potência de um título em ordem a sua inscrição predial, importando no império de seu registro ou de sua irregistração.”[22]

Busquemos amparo, também, nos ensinamentos do registrador paulistano, Flauzilino Araújo dos Santos, que em seu trabalho apresentado no II Encontro Ibero-americano de Direito Registral e publicado na RDI[23], sobre a Qualificação de Títulos Judiciais no Brasil, para compreender a dimensão da responsabilidade do registrador, perante a sociedade e o Estado, ao realizar a qualificação dos títulos que lhe são apresentados a registro, especialmente quando sustenta, com apoio nas decisões do Colendo Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, que o fato de ser apresentado título de origem judicial para registro não isenta exame qualificativo dos títulos, cabendo ao registrador apontar e analisar a existência de eventuais obstáculos registrários.

Segundo o autor, a qualificação desenvolvida pelo registrador será restringida apenas se apresentado a registro uma ordem judicial, que possui força mandamental, o que não se pode confundir com título de origem judicial.

Assevera Kiotsi Chicuta, magistrado paulista, que “não mais se admite dispensa da qualificação em decorrência de temor reverencial existente nas relações entre Magistrado e Registrador, com afrouxamento inadmissível dos limites do exame, nem a invocação de independência e autonomia funcional a ponto de, em nome dessa mesma independência, permitir enveredamento no conteúdo da decisão judiciária.”[24]

Dignas de serem lembradas as palavras de Luiz Egon Richter, registrador em Lajeado/RS sobre a qualificação registrária, que para o autor “tem por objeto avaliar a qualidade do negócio jurídico, no plano da legalidade lato sensu, para efeitos de publicização constitutiva, desconstitutiva ou declaratória.”[25]

Assim, tomando por base essas e muitas outras igualmente abalizadas opiniões, voltamos ao tema proposto para dizer que, apresentado formal de partilha expedido na conclusão de inventário judicial ou escritura pública de inventário e partilha lavrada sob a égide da Lei nº 11.441/2007, cumprirá ao registrador, quando do exame, verificar, se for o caso, o cumprimento da regra do parágrafo único do art. 551 do CC e da legislação tributária do Estado de situação do imóvel. Sumário

7. Conclusões

Por todo o aqui exposto, concluímos que:

1) Subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo se ambos tiverem figurado no contrato de doação como donatários, de tal modo que, se o ato de liberalidade tiver sido praticado a apenas um deles, ainda que o casal tivesse adotado o regime da comunhão universal de bens, não se poderá aplicar o direito de acrescer quando do falecimento do marido ou da mulher. O regime da comunhão de bens, como é cediço, garantirá ao cônjuge do donatário os benefícios próprios da meação.

2) Se houver cláusula expressa no contrato de doação, será aplicado o direito de acrescer, ainda que os donatários não sejam marido e mulher.

2) Reconhecem a doutrina majoritária e a jurisprudência dominante, que o instituto de que trata o parágrafo único do art. 551 do Código Civil brasileiro é o DIREITO DE ACRESCER, em que pese, a dicção do citado dispositivo não utilize tal expressão.

3) O Direito de Acrescer, que por caracterizar a transmissão de bem, é conceito abstrato que encontra na legislação tributária classificação como hipótese de incidência. Com o falecimento de um dos dois cônjuges (donatários) ocorre o fato gerador do imposto incidente sobre a transmissão “causa mortis”, previsto no art. 155, inciso I, da Constituição Federal, cuja competência pertence aos Estados e ao Distrito Federal.

4) É dever do Registrador, quando do exame prudencial dos títulos judiciais (formais de partilha, cartas de adjudicação) e extrajudiciais (escrituras públicas de inventário e partilha) fiscalizar se foram observadas as regras legais pertinentes ao direito de acrescer nas doações a marido e mulher. Eventual inobservância do direito de acrescer, seja pelo Magistrado, seja pelo Notário, deverá dar ensejo à desqualificação, ou à qualificação negativa do título apresentado.

5) É dever, ainda, do Registrador exigir o pagamento do imposto sobre a transmissão “causa mortis”, seja do(s) herdeiro(s), seja do cônjuge sobrevivo, conforme o caso, porque as duas formas de transmissão fazem surgir o fato gerador do imposto, salvo se a hipótese fizer parte de lista (taxativa) das isenções dadas pela legislação do Estado de situação do imóvel. Sumário

Notas

[1] REZENDE DOS SANTOS, Francisco José. O direito de acrescer na doação: algumas observações sobre o parágrafo único do artigo 551 do Código Civil. In XXXIII Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil, 2006, Porto Alegre-RS. Brasil.  Boletim do IRIB em revista, n. 328, p. 152

[2] ALVIM, Agostinho. Da doação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963. p. 7

[3] VILLELA, João Batista. Contrato de doação: pouca luz e muita sombra. In: Direito dos Contratos. PEREIRA JUNIOR, Antonio Jorge; JABUR, Gilberto Haddad (coord.). Quartier Latin: São Paulo, 2006. p. 249

[4] CÓDIGO CIVIL – Art. 551 – Salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual. Parágrafo único – Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo.

[5] OLIVEIRA, Euclides Benedito de; AMORIN, Sebastião Luiz. Inventários e partilhas: direito das sucessões: teoria e prática, p. 321

[6] GAGLIANO, Pablo Stolze. O contrato de doação: análise crítica do atual sistema jurídico e os seus efeitos no direito de família e das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 99

[7] Civil. Recurso Especial. Inventário. Imóvel obtido pelo falecido mediante doação. Único donatário. Subsistência da doação em relação ao seu cônjuge, com base no art. 1.178, parágrafo único do CC. Impossibilidade. – A aplicação de art. 1.178, parágrafo único do CC, no sentido de subsistir a doação em relação ao cônjuge supérstite, condiciona-se ao fato de terem figurado como donatários marido e mulher. No contrato de doação, se apenas o marido figura como donatário, ocorrendo a morte deste, eventual benefício à mulher somente se configurará se o regime de bens, estabelecido no matrimônio, permitir. Recurso Especial não conhecido (3ª T., REsp 324593/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.9.2003, DJ, 1º.12.2003, p. 347). (original sem destaques)

[8] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte Especial, Tomo XLVI, Borsoi, Rio de Janeiro, 1964, p. 237)

[9] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. v.III. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 267

[10] CIVIL. DOAÇÃO A UM DOS CÔNJUGES. COMUNICABILIDADE. ÓBITO DE UM DOS CÔNJUGES. INCLUSÃO DO BEM DOADO NO MONTE DA HERANÇA. O parágrafo único do art. 1.178 do Código Civil somente tem aplicação quando figurarem como donatários ambos os cônjuges. Quando, no entanto, somente um deles aceitou a doação, a comunicabilidade do bem, por força do regime da comunhão de bens, conduz à inclusão do bem doado no monte hereditário, para a composição da meação e das legítimas dos herdeiros, em caso de morte de qualquer dos cônjuges. Conflito aparente com o art. 262 do Código Civil, a determinar interpretação estrita do primeiro dispositivo (REsp. 6.358-SP, 3ª T., rel. Min. Dias Trindade, DJU, 17.06.1991).

[11] HERANCE FILHO, Antonio. Escrituras públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil, processual civil, tributária e notarial / Francisco José Cahali...[et al.]. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 148

[12] Processo CG nº 958/2006 – Parecer 169/2007-E – 04.06.2007

[13] Lei nº 10.705/00, art. 6º, inciso II, alínea “a”, in verbis: “Artigo 6º - Fica isenta do imposto: (...) II – a transmissão por doação: a) cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs.”

[14] ROSENVALD, Nelson. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. PELUSO, Cezar (coord.). São Paulo: Manole, 2007, p. 434.

[15] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 3º volume: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 23.ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 240

[16] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações, 2ª parte. 35.ed. Atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 148

[17] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, 3º vol. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 227

[18] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. v.III. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 267

[19] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 145

[20] CTN – ART. 111 – Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...) II – outorga de isenção.

[21] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 35

[22] DIP, Ricardo Henry Marques. Registro de Imóveis (Vários estudos). Porto Alegre: Safe, 2005, p.168

[23] SANTOS, Flauzilino Araújo dos. Sobre a qualificação de títulos judiciais no Brasil.  Revista de Direito Imobiliário nº 56, ano 27, janeiro-junho de 2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 18