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Constituição em mora nas contribuições condominiais
Uma solução legal?
Paulo Roberto de Carvalho Rêgo*

Bassânio – Por que afias tua faca tão seriamente?

Shylock – Para cortar o que este arruinado deve, de acordo com o estipulado.”  (Shakespeare, O Mercador de Veneza, ato quarto).[1]

I. – O protesto dos registradores de títulos e documentos

 “a grande maioria das pessoas educadas ainda pede ao pensador convicções e nada além disso, e que somente uma pequena minoria quer certeza. As primeiras querem ser fortemente arrebatadas, para desse modo alcançarem maior força elas mesmas; as outras, poucas, têm o interesse objetivo que não considera as vantagens pessoais, nem mesmo a referida maior força.” Nietzsche.[2]

Curiosa a sina do Registro de Títulos e Documentos. Último dos serviços notariais a ser especializado[3], e já decorridos mais de cem anos de sua criação[4] no Brasil, ainda hoje lhe é refratária parte do segmento notarial, imiscuindo-se em suas já destacadas atribuições, como se esse serviço não tivesse sido especializado e apartado das notarias em busca de maior segurança jurídica e paz social.

O fenômeno que ocorre hoje se verifica na orquestração de iniciativas legislativas[5] e publicação de artigos ad usum delphini,  alargando as atribuições e defendendo a admissão ao protesto de obrigações civis, como, dentre outras, as concernentes às contribuições dos condôminos nas despesas comuns da co-propriedade, vulgarmente denominadas “cotas condominiais”. A matéria, apresentada como se trouxesse grande novidade ao sistema e já não houvesse solução jurídica adequada nas notificações extrajudiciais, relega à irrelevância propedêuticos princípios informadores do Direito. Preocupa saber que uma falácia[6], de tão repetida, pode acabar por ganhar ares de verdade, conforme já demonstrara J.GOEBBELS.

Não obstante saber que é preciso dizer a verdade apenas a quem está disposto a ouvi-la” [7], por versar o tema objeto deste estudo matéria técnica-jurídica e que envolve a atribuição delegada aos Oficiais de Registro de Títulos e Documentos, fui instado a apresentar o contra-ponto, antes que o silêncio e a inércia roubem nossa voz, pacificando a inconstitucionalidade e a ilegalidade.

Ouço, como agradável canto de sereia, alardearem que a possibilidade da negativação do cidadão comum, do condômino em dificuldades financeiras, será suficiente e bastante para, como mágica, haver retração do movimento judiciário e da mora; cotas condominiais não estariam sendo pagas porque grassa a má fé; não existiria a eventualidade das crises econômicas ou dificuldades pessoais momentâneas, comuns na vida de cidadãos idem. Por este raciocínio, a melhora da economia seria mera questão de força! O protesto seria sempre “possível ”, mesmo descaracterizando e contrariando sua natureza comercial e sem previsão positiva ou finalidade sistêmica. O que importa é receber o crédito. A qualquer custo social.

Motivo também, por si suficiente, a justificar a necessidade de repor a matéria sob seus exatos contornos deve-se à iniciativa manifestada institucionalmente, no sentido de que os registradores de títulos e documentos, ao praticarem suas vocacionadas e originárias notificações, é que estariam buscando usurpar atribuição dos tabeliães de protesto. Vê-se, pois, o crescendo, onde, antes, se aludia à uma “possibilidade”, uma faculdade, passou-se[8] à tentativa de sua obrigatoriedade  e à apoteótica excludente do uso das notificações, verdadeiro grand finale, como se a constituição em mora genérica fosse uma atribuição original dos tabelionatos de protesto e não fosse, este expediente, um muito restrito instituto do Direito Comercial.

A gota d’água, porém, surge iniciativas legislativas e subseqüente proposição de divisão do serviço, sob o argumento da faculdade ao credor e invocação do interesse público, afirmando-se que o “bolo” da cobrança dessas obrigações civis  poderia ser melhor digerido se adequadamente fatiado  entre os dois segmentos (Protestos e Títulos e Documentos), em uma proposta de sociedade  no alheio similar à fábula do Leão[9]. O pequeno detalhe salvador do registro especial é que ainda vivemos sob o império do Direito e não sob a “Lei da Selva”, a “Lei do mais forte”, onde, como já se ouviu, “quem pode mais, chora menos”...

Assim e mais uma vez, os registradores de títulos e documentos vêem-se diante de uma proposta de repartição de atribuições, onde impera “o meu é meu, o seu é nosso”; onde mais uma vez se invoca o interesse público em defesa de interesses estritamente particulares; onde o público, o povo, cantado em prosa e verso quando da promulgação da Constituição Cidadã[10], é relegado ao terceiro plano e com inversão real dos valores que informam o (seu) Direito.

Vimos, assim, a necessidade de reafirmar a atribuição legal dos registradores de títulos e documentos, lembrando que a constituição em mora das obrigações civis em geral e as comerciais não cambiais desde sempre foram procedidas através do instituto procedimental cautelar das notificações, desde sua criação, pelos Registros de Títulos e Documentos (cf. Decreto 4.775, de 16/02/1903, arts. 10, 11, 24 e 60) —, procedimento genérico, também extrajudicial e, portanto, verdadeiramente preventivo de litígios, constitucional, legal, usual e não gravoso, específico para comunicações de cobranças civis e conseqüente constituição em mora de dívidas não cartulares, onde não se justificam efeitos danosos da restrição ao crédito do cidadão comum.

II. – A especialização dos serviços de títulos e documentos

Se todos aqueles que tiveram em tão alta conta sua convicção, que lhe fizeram sacrifícios de toda espécie e não pouparam honra, corpo e vida para servi-la, tivessem dedicado apenas metade de sua energia a investigar com que direito se apegavam a esta ou àquela convicção, por que  caminho tinham a ela chegado: como se mostraria pacífica a história da humanidade! Quanto mais conhecimento não haveria!” Nietzsche [11]

Como é de trivial conhecimento, todos os segmentos notariais e de registro têm origem comum. Foram, todavia, pouco a pouco, sob a temperança dos princípios democráticos de Direito, destacando-se do tronco notarial e especializando-se de acordo com a finalística da lei. De acordo com o bem da vida tutelado, especializados e direcionados foram os serviços extrajudiciais.

Seguindo essa regra, nos primórdios do Direito brasileiro, o registro de títulos e documentos encontrava-se previsto nos títulos 78 e 80, do Livro I, das Ordenações do Reino de 1603, e foi atribuída, à época, aos Tabeliães de Notas. Temos notícia de sua prática, também notarial, nas Ordenações do livro 3, tít. 60 e reg. 4.824, de 1871.[12]

O serviço destacado de Registro de Títulos e Documentos surgiu no Brasil como fruto da necessidade exclusivamente nacional de controlar o uso da fé pública conferida a notários, passando a manter em arquivo, para confronto e ad perpetuam, em rigorosa ordem cronológica de protocolo, os conteúdos dos documentos registrados.

 Assim, para maior segurança do sistema jurídico, a lei 973 de 2 de janeiro de 1903 destacou e transferiu tais atribuições para um cartório especialmente criado, o registro de títulos, documentos e outros papéis para sua autenticidade, conservação e perpetuidade, ficando a cargo dos tabeliães de notas apenas o registro das procurações e documentos informadores das escrituras por eles lavradas. Tudo isso, como asseverava PHILADELPHO AZEVEDO, para conferir maior segurança aos documentos dotados de fé pública, posto que tinha por intuito principal evitar as fraudes que o sistema de simples reconhecimento avulso, dominante na prática, permitia, por meio de antedatas.” [13] Posteriormente, evoluiu mais o sistema, afastando-se a mera e falível transcrição humana para o archivamento do documento ou a sua photographia, sem desconhecer o princípio geral da validade das certidões”.[14]

E, desde de sua criação, receberam os Oficiais do Registro Especial de Títulos e Documentos a atribuição de proceder a notificações, através das quais se constituía em mora qualquer devedor, fosse de obrigação civil ou comercial. Aqui, o bem jurídico tutelado era a prévia e inequívoca comunicação ao devedor para cumprimento das obrigações contraídas, afastando a lide temerária, para segurança das relações sociais e salvaguarda do devedor que não deveria ser exposto a um meio de cobrança mais gravoso, sem esgotamento das vias amigáveis. Assim e justamente por não gerar efeitos ou restrições aos devedores é que sua aplicação não é taxativa; é um meio de chamamento à composição ou comprovação da mora.

Patente resta, pois, que, desde sempre, as notificações são meio legal e competente para comunicação de cobranças que, não solvidas, conseqüentemente e como decorrência lógico-jurídica, comprovam a inequívoca constituição em mora de todo tipo de obrigação. E sempre foi possível e, até, corriqueira, a anexação[15] do título ou documento de dívida à carta de notificação ou indicação do local ou conta bancária, sempre para seu pagamento diretamente ao credor, senhor do crédito.

Notificação, portanto, não é um mero ato extrajudicial; é um instituto jurídico. Integra a ciência do Direito Processual. É muito maior do que o disposto nas várias legislações de registros públicos havidas e por haver. As leis de registros públicos limitam-se a normatizar a forma como esses documentos ingressam, são processados e arquivados no RTD. Seu alcance, portanto, por mais que se busquem iniciativas legislativas restritivas ao seu uso, jamais ficará sujeito a eventual regramento casuístico.

Vimos, portanto, que o procedimento da constituição em mora das obrigações em geral, através das notificações extrajudiciais procedidas pelos Oficiais de Registro de Títulos e Documentos, encontra perfeita sintonia para com o ordenamento jurídico, nacional e estrangeiro, com a praxe secular e com a finalidade da atribuição delegada.

III. – A finalística na origem do protesto

Não se possui o que não se compreende”. GOETHE[16]

Não é segredo para ninguém que “a história do protesto é mero capítulo da história da letra de câmbio...”.[17] Ou, melhor: “o protesto de títulos realmente existe em razão dos títulos de crédito”.[18]

Não há dúvidas na doutrina quanto à origem do protesto. Por todos, MÜLLER noticia seu termo inicial “como sendo o primeiro e o mais antigo lavrado em Gênova, a 14 de novembro de 1384” e alude a outras fontes para registrar “que a Breve Collation Notarium de Piza (1305), incluía o protesto entre as funções do notário, representado pela praesentatio e pela protestatio litterarum. A França, no Edicto de Luiz XI, de 08 de março de 1462, fazia referência ao protesto e, a Alemanha no século XVI, tinha idéia do protesto”, sempre deixando clara sua origem finalística, asseverando que “o Protesto foi concebido, indubitavelmente, desde então, conforme esclarece Carlos Henrique Abrão, para caracterizar o inadimplemento de obrigação cambial”.[19]

Sua origem na Itália[20], como mecanismo de pressão aos mercadores (comerciantes), importante fonte de renda em Veneza, faz-nos lembrar a literatura medieval clássica, quando Shylock, confiante em que a força do “mercado” obrigaria o Doge a expor Antonio à sua cobrança abusiva, protesta:

Shylock – Esta fibra de carne que reclamo, custou-me muito dinheiro, é minha e eu a conseguirei. Se ela me for negada, anátema contra vossa lei! Não há força nos decretos de Veneza! Quero justiça. Será que a conseguirei? Respondei.”[21]

Mas o “deus” mercado não pode tudo. Os princípios básicos da democracia são a igualdade, legalidade e fraternidade. E jamais os haverá em uma sociedade onde impere o capital e não a temperança da justiça, desigualando para igualar; onde sejam dispensados os freios e contrapesos no processo legislativo e o crivo do judiciário; onde prevaleça a opressão pelo mais forte e a semente da discórdia frutifique.

Face a finalística da norma, seu foco no âmbito das práticas do comércio, a boa técnica legislativa sempre regulamentou o protesto como apêndice dos títulos cambiais e não o inverso. Protesto sempre foi instrumento atrelado às cártulas, como asseverou MÜLLER: “o protesto sempre possuiu natureza estritamente cambial, diretamente vinculado ao Direito Cambiário”.[22]

Assim, no Brasil, por vertente de serventia mista, mas no mesmo processo de desenvolvimento natural dos segmentos notariais e de registro, o Decreto 135, de 1890, em artigo único, cria o primeiro logar de official privativo dos protestos de letras na Capital Federal, ao qual deverão os escrivães do commercio, que exercem actualmente essas funcções, entregar os respectivos livros por inventário”.

Na esteira da exposição pública inerente ao protesto, a história desse meio mais gravoso de cobrança sempre veio acompanhada de forte carga de antipatia.[23]

Evidente que não se faz essas referências para admoestar protestadores. Pontua-se, apenas e por enquanto, tecnicamente, que sempre versou meio reconhecidamente mais gravoso para a constituição em mora, motivo histórico que justifica sua positivação restritiva.

Assim, neste intróito, como já asseverado, o que importa salientar é que o protesto de títulos tem raiz cambiária”.[24] E, dentre todos os autores pesquisados, AMADEI é quem revela maior preocupação com o aprofundamento e alcance científico da matéria. Ciente das inovações legislativas brasileiras sobre o tema, informa, o especialista, que, para compreender a definição sugerida de protesto de títulos, em seu sentido próprio, é preciso, todavia, salientar que, ao se afirmar que a sua finalidade eminente é provar, com segurança jurídica, uma situação cambiária insatisfeita, o que se busca dizer é que o protesto extrajudicial (do Notário) ainda fiel a sua raiz histórica cambiária, é, precipuamente, o protesto cambial (entenda-se: de títulos de crédito: cambiais ou cambiariformes); todavia, é preciso dizer que o tabelião de protesto de títulos brasileiro tem, também, atribuição para lavrar protestos de outros documentos de dívida, que não se qualificam como cambiais ou cambiariformes”.[25]

Qual a razão e o alcance dessa expressão “outros documentos de dívida” no sistema jurídico? O sistema deve submeter-se a essa expressão ou a expressão deve submeter-se ao sistema? Basta mudar uma palavra na lei e muda-se todo um sistema jurídico? A lei pode ser interpretada em tiras? É a esse tema que vamos nos debruçar nos itens a seguir.

IV. – O surgimento dos “outros documentos de dívida” no Brasil

Talvez apenas Sólon fosse uma exceção; em seus poemas ele diz como desprezava a tirania pessoal. Mas o fazia por amor à sua obra, à sua legislação; e ser legislador é uma forma sublimada de tirania.”[26]

Já vimos que sempre houve, desde sua criação, a comunicação de cobrança de dívidas por meio das notificações por RTD, pelo simples fato de que o protesto “de letras e títulos” (como tradicionalmente denominado), pelos seus efeitos de negativação, sempre foi “numerus clausus”, instituto próprio do Direito Cambiário que integra o Direito Comercial.

Alardeiam os defensores do protesto irrestrito que a Lei 8.935 de 1994 teria o condão de afastar o princípio da legalidade estrita e o teria feito, eis que (ainda que en passant ) o legislador utilizou a expressão “documentos de dívida”. Na verdade, rege o dispositivo:

Art.11. Aos tabeliães de protesto de título compete privativamente:

I. – protocolar de imediato os documentos de dívida, para prova do descumprimento da obrigação;”

Parece-nos evidente que uma leitura despreocupada do dispositivo dá a entender que o legislador fez uma mera opção de redação e estilo e, para não repetir o caput (onde especificava que o protesto é de título – desnecessário dizer, também, cambial), ao invés de dizer que aos tabeliães de protesto de título compete privativamente protocolar de imediato os títulos para prova do descumprimento da obrigação”, optou por utilizar expressão sinônima e que em nada comprometeria a finalística da lei, ou seja, aos tabeliães de protesto de título compete privativamente protocolar de imediato esses documentos de dívida para prova do descumprimento da obrigação. Como se vê, uma mera questão de estilo — até porque, na técnica legislativa, sabe-se que quem comanda o dispositivo é a cabeça do artigo, seu caput, e nele estava claro que o protesto é de título” ; logo, a interpretação do seu inciso I somente poderia ser de modo restritivo, pena de conflitar com a cabeça.  

Aí começou o problema, todavia. Dada a oportunidade, o legislador (figura despersonificada, uma plêiade que envolve o processo legislativo) convenceu-se de que a “licença redacional” era a regra e, na Lei 9492, de 1997, buscou alargar-lhe o enfoque, dizendo:

Art. 1. Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida ”.

Pretendeu-se, assim, que, se antes, eram protestáveis títulos cambiais, só - espécie do gênero documentos de dívida; depois, teriam sido acrescidos, como conjuntos separados, tanto os títulos quanto outros documentos de dívida. Não mais uma parte do gênero, mas a parte do gênero e mais o gênero.

Mas o Direito é caprichoso. Não se deixa seduzir por meras palavras, como se não estivesse sujeito a uma ordem maior. Não. Direito é sistema. Como vemos diuturnamente o STF proclamar: “a constituição não se interpreta em tiras”... As leis, as normas jurídicas não podem ser interpretadas em tiras. As leis submetem-se à sua finalística, a uma ordem maior. Mesmo o legislador está sujeito aos princípios gerais e não deve desviar a finalidade dos institutos jurídicos. Quando o faz, erra. E errando, abre oportunidade ao judiciário para repor o Direito no seu devido lugar.

V. – O alcance da expressão “outros documentos de dívida”

As distinções que têm em mira a construção científica, em boa filosofia, devem se pautar na realidade da coisa em distinção e, por isso, a investigação do fim, da finalidade da coisa, é o norte maior”. AMADEI. [27]

Qual o alcance dessa expressão “outros documentos de dívida”?

Vale destacar, inicialmente que, face ao açodamento legislativo e a perplexidade por ele gerada, a busca na sedimentação da alteração inusitada vem trazendo conflitos de interpretação entre os Estados brasileiros, não obstante a legislação notarial e de registro ser de competência federal, da União[28] Neste grande Brasil, por certo haverá Estados onde  — inconstitucionalmente, fique claro — Leis Estaduais, Leis Municipais e, até, Normas administrativas estarão imiscuindo-se na esfera legislativa da União (e já vimos que, mesmo a União, está submetida a um princípio maior, finalístico da norma), admitindo a protesto documentos impróprios, em prejuízo dos devedores assim expostos, cabendo sua revisão, judicial ou administrativamente, via sanatória voluntária, posto que dado ao administrador rever seus próprios erros, independentemente de provocação.

Observamos, também, que a melhor doutrina e a jurisprudência, conhecedoras da finalidade da lei, ora restringem, ora admitem o lançamento a protesto de determinados “documentos de dívida”. Não é por outro motivo, aliás, que o nosso legislador está sempre buscando ver declarada a possibilidade de protesto de outros documentos de dívida, especializando o gênero, um a um.[29]

Mas é em AMADEI que encontramos a clareza que desnuda qualquer desbordamento do princípio da legalidade, analisando e classificando cientificamente o instituto. Inicia, ensinando que documentos de dívida suscetíveis de protesto não são títulos de crédito, são títulos (documentos) ordinários que comprovam obrigações certas, líquidas e exigíveis, e que, por expressa previsão legal e para o fim especificado em lei, podem ser protestados pelo Tabelião”, tal como o contrato de câmbio (art. 75 da Lei 4.728/65) e, para fins de falência (art. 10 do Dec.-Lei 7.661/45), o débito decorrente de aluguel e encargos da locação (inclusive despesas de condomínio) decorrentes de contrato de locação escrito, a confissão de dívida, a verificação judicial, acordos com força executiva e outros “documentos de dívida de responsabilidade das pessoas sujeitas às conseqüências da legislação falimentar (art. 23, par. ún., da lei 9.492/97). O que importa salientar, em sede de qualificação do título ou documento de dívida como protestável, é que sem previsão legal específica não se pode ampliar o rol dos títulos protestáveis (Processo CGJ-SP 2.374/97, parecer de caráter normativo publicado no DOE de 10.09.1998). Em resumo, sistematiza-se o rol dos títulos protestáveis a partir da dicotomia entre protestos de títulos de crédito (estes fracionados em protestos cambiais e de cambiariformes) e protestos de documentos de dívidas, com previsão legal específica ”.[30]

A adequada leitura do instituto, dentro do sistema jurídico que lhe ordena, portanto, parece indicar que, como qualquer norma restritiva de direitos, sua interpretação será igualmente restritiva; que, quando o legislador admitiu o protesto de outros documentos de dívida, em momento algum permitiu-se ampliar o rol de documentos protestáveis àqueles não submissos à sua esfera finalística.

É antigo o brocardo ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Em momento algum o legislador ampliou o leque de documentos passíveis de protesto. Não declarou os títulos e nem os outros documentos de dívida passíveis de protesto, pelo justo e único motivo que, como asseverou AMADEI, estes dependem de previsão legal especial e específica, sem a qual “não se pode ampliar o rol dos títulos protestáveis”.[31]

Ora, da mesma forma que os títulos somente podem ser aqueles previstos em lei federal especial e específica, os outros documentos de dívida submetem-se ao mesmo regime legal restritivo. Quisesse diferente, o legislador o teria explicitado. Não o fazendo, não se pode pretender interpretar de modo diverso, para gáudio de poucos e prejuízo de muitos.

Acertado afirmar, portanto, que, no conjunto jurídico das medidas extrajudiciais para constituição em mora das obrigações, as notificações sempre foram e serão medidas amplas, genéricas, e, portanto, continentes; enquanto o protesto, sempre foi e será, pelos efeitos e sanções gerados, providência sistêmica contida, restrita, de previsão taxativa, numerus clausus, submetida à previsão legal de finalidade especial e específica. Simplificando: toda obrigação, para fins ordinários de cobrança, poderá ser constituída em mora através de notificação, mas somente estarão franqueadas ao protesto as assim admitidas taxativamente por lei federal[32] constitucional, que não desborde da finalidade do instituto regulado.

Urge, portanto, aprofundar o debate, examinando cientificamente o tema, hoje enfocado no reduzido campo das meras possibilidades”, ditadas pela vontade do capital, em prejuízo das atribuições já conferidas aos registradores de títulos e documentos, desde sua gênese, há mais de cem anos.

VI. – Os limites das funções notariais e de registro

E os justos o verão”. SM 52 [33]

Como visto acima, o que nos levou a debruçar sobre o tema é a forma açodada como vem sendo tratado o tema da protestabilidade ” das cotas condominiais em algumas iniciativas legislativas.

O que é preciso que se diga é que as atribuições dos cartórios extrajudiciais já estão postas; já estão reguladas. E já há um serviço que possui atribuição residual.[34] Assim, sempre que houver a declaração de “novas” atribuições para um segmento haverá, concomitantemente, a perda de atribuição de outro.

Atualmente há Estados nos quais se vem legislando e definindo títulos ou documentos sujeitos a protesto por Leis Estaduais, Leis Municipais e, até, normas administrativas das corregedorias locais. Há outros, como São Paulo, onde se legislou sobre a matéria por Lei Estadual.[35] E todas essas iniciativas são flagrantemente inconstitucionais por afrontarem ao disposto nos artigos 1°, par. primeiro, 2°, 37, caput, e 22, incisos I e XXV, da Constituição Federal, inobservando o princípio da legalidade estrita e a competência privativa à União para legislar sobre direitos civil, comercial e registros públicos! Recentemente, outra inovação legislativa estadual mereceu a tarja de inconstitucionalidade, em exame liminar que lhe suspendeu os efeitos.[36]

Além dessas flagrantes inconstitucionalidades, faz-se mister aprofundar o exame dos princípios jurídicos que instruem a finalística dessa providência mais gravosa em campo alheio ao Direito Comercial e que informam as garantias fundamentais da pessoa, sua intimidade, sua honra, inviolabilidade de seus dados e informações de interesse particular, ao devido processo legal e à ampla defesa, à defesa do consumidor, além de outros princípios e direitos do cidadão, todos eles imperativos da inaplicabilidade do protesto às relações civis comuns.[37]

Face à superficialidade em que tratadas as meras possibilidades” do uso do protesto como forma coercitiva de cobrança de contribuições condominiais, importa, desde já, espancar seu caráter subjetivo, flagrantemente inapropriado em matéria de Direito Público, do que também não se furtou de tratar AMADEI, lembrando que há os princípios institucionais e, considerando que os serviços notariais e registrários são exercidos por agentes privados por delegação do serviço público, não se pode deixar de lembrar que estão sob o influxo dos princípios de direito público e de direito administrativo próprios da condição de delegados: o de primazia do interesse público; os de “legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência ” (art. 37 da Constituição da República); o de continuidade do serviço público e o de fiscalização (no caso, pelo Poder Judiciário).” [38]

Assim, verifica-se que, a primeira premissa falsa a viciar o silogismo erístico em que incidem todos os que entendem “possível” o protesto das contribuições condominiais; o pecado original que compromete todo o entendimento condicional da sua pretendida “protestabilidade” está no trivial olvidar que, em matéria de Direito Público, não há, para o agente, “possibilidade” não prevista em lei e que descabe a interpretação extensiva em prejuízo de parte na relação jurídica, do cidadão, ainda que ocasionalmente devedor.

Examinemos, então, as questões da legalidade e da finalidade da norma.

VII. – O princípio da legalidade estrita

o espírito científico deve amadurecer no homem a virtude da cautelosa abstenção.”[39]

É fácil compreender a inadmissibilidade do protesto dos documentos de dívida não positivados, se o espírito estiver aberto e a alma não se apequene.

Nosso sistema notarial e de registros é regrado através de atribuições exclusivas, todas elas delimitadas, pormenorizadamente, nas leis de regência. Tanto assim que há exceção que confirma a regra, prevista no artigo 127, inciso VII, da Lei 6015/1973 (existente desde a lei 973, de 1903), que estabelece que competirá ao RTD o registro de qualquer documento não atribuído expressamente a outro serviço. Ora, por que o legislador se preocupou em fazer essa ressalva excepcional?  Justamente porque aqui reside a exceção à regra de que notários e registradores somente podem fazer ou deixar de fazer aquilo que está expressamente previsto na lei. Essa é a exceção que confirma a regra!

A rapidez da era do plástico, do descartável no mundo de hoje, faz com que esqueçamos os princípios, as origens, a natureza dos institutos. Assim  está se dando com o instituto jurídico do protesto de títulos. A primeira regra absoluta que sempre se esquece é que notários e registradores, não obstante exercerem suas atividades em caráter privado, exercem funções públicas. E justamente por versarem funções públicas é que seus institutos são, todos eles, regrados pelos princípios do Direito Público. Notários e registradores são agentes públicos, em colaboração por delegação.

Aliás, profissionais do direito que são os delegados de serviços extrajudiciais, têm o dever de saber que o direito registral é regrado pelas normas de direito público, aplicando-se o princípio da legalidade absoluta, onde “não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A Lei, para o particular, significa ‘pode fazer assim’; para o administrador significa ‘deve fazer assim’”.[40] Não obstante exercido em caráter privado, de forma descentralizada, o serviço continua sendo público e sujeito às regras do direito público.

Esse conceito é dos mais basilares em matéria de Direito, mas muitos vêm se esquecendo que, se no Direito Privado, que é sustentado pela autonomia da vontade, o que não é proibido é permitido; no Direito Público, diametralmente oposta é a regra: tudo o que não está expressamente permitido é proibido. Portanto e em se sabendo dos efeitos restritivos ao crédito decorrentes do protesto, jamais se poderia pretender dar-lhe interpretação extensiva. Daí a importância do estudo de sua razão histórica, sua finalidade e do sistema jurídico como um conjunto coerente.

E aqui esse conceito é fundamental, porque o instituto do protesto é uma exceção, não a regra. Face à violência[41] de seus efeitos na negativação do crédito do cidadão, restritivas de direito ao crédito, as possibilidades de protesto sempre foram numerus clausus, taxativas, previstas, com minúcias, na lei. Não é por outro motivo que, ao contrário dos demais serviços extrajudiciais, o protesto de títulos sempre teve regrado seu objeto, o título ou a letra, e não o serviço em si e que não muda nada com a chegada da Lei 9.492 que, agora, apenas desse trata.

Cientes desses conceitos, parece-nos impossível não reconhecer a inconstitucionalidade de toda e qualquer admissibilidade a protesto de documento de dívida de natureza não comercial e não previsto, expressa e especificamente, em Lei Federal.

VIII. – O princípio da execução menos gravosa

Vae victis !” [42]

É importante frisar que as iniciativas voltadas ao protesto das obrigações civis alusivas às cotas condominiais, por sua carga mais virulenta, afastam-se dos mais comezinhos princípios da Justiça, onde, ao “dar a cada um o que é seu”, finalidade basilar da justiça, não se admite o excesso na prestação da obrigação ou o escárnio sobre o mais fraco.[43]  E ele ainda tem de pagar por isso.

O simples fato de tornar-se devedor de obrigação contributiva civil não deve impor ao co-proprietário, ao condômino, vizinho, a exposição sua e de sua família aos dissabores de uma medida forte, idealizada para situações extremas, comerciais, inerentes aos riscos desses negócios.

Assim é, porque os que buscam encontrar guarida em interpretação extensiva para alargar as possibilidades do protesto fazem-no lastreando-se em instituto emprestado, saltando dos títulos de crédito (mais adequados à finalística das letras, títulos e outros documentos de dívida stricto sensu ) para os mais genéricos títulos executivos, instituto não do Direito Comercial, mas, sim, do Direito Processual, comum, e que, com aquele, não se confunde e abrange obrigações meramente civis.

Mas, ainda que fosse possível (e assim não me parece), estariam a olvidar princípio maior que informa o instituto processual tomado emprestado e que é o de que a execução deve ser levada a efeito da maneira menos gravosa ao devedor (CPC, artigo 620).

Usa-se o que interessa e despreza-se o que não interessa, ainda que conditio sine qua non.

Evidentemente, desnecessário relembrar que Direito é sistema e que, destarte, não se pode aproveitar uma parte de um instituto jurídico e dispensar outra, dele principiológica, e que afasta a própria possibilidade de seu uso. É bíblico que não se pode servir a dois senhores.

Partindo desse princípio, as obrigações civis sempre foram objeto de cobrança pela via menos gravosa, ao contrário das comerciais (títulos e letras de uso no comércio, cujos princípios informadores são diferentes), justamente porque o sistema jurídico visou, nesses casos, proteger o comércio e a sociedade do comerciante ou industrial em situação de quebra e, não, o inverso, proteger os riscos do capital contra o cidadão comum. O bem jurídico maior e que deve ser tutelado é a sociedade, não o capital. A inversão de valores parece-me flagrante.

IX. – Outros pressupostos não atendidos

Shylock - ...Exijo a lei, a execução da cláusula penal e o combinado em meu documento.”[44]

Da experiência dos fatos da vida, não tem sido incomum verificar o estabelecimento de cláusulas penais, multas exorbitantes, comissões de permanência, juros em anatocismo, enfim, uma série de abusos que merecem maior crivo à admissão de métodos coercitivos em matéria de cobrança.

Assim, dentre outros pressupostos que me parecem afetados em razão da tomada por empréstimo de institutos jurídicos inaplicáveis, são a ausência de expressa aceitação da obrigação pelo apontado devedor e a dificuldade de sua identificação.

Como alguns já ressaltaram, as contribuições condominiais são consideradas obrigações propter rem; obrigações da própria coisa, que acompanham a propriedade. Sabe-se, também, que a propriedade somente se adquire com o registro. Todavia, a obrigação pode ser transmitida ao adquirente, ao promitente comprador e, até, ao possuidor. Já complicou o que apresentado como fácil..

Outro pressuposto imprescindível para o protesto é a assinatura do devedor, sua aceitação da obrigação. É certo que o Direito Comum prevê a exigibilidade da contribuição condominial. Mas também é certo que essa é mais uma ficção jurídica, uma previsão genérica de outro instituto, tomado por empréstimo. E assim prosseguem, alargando aqui e ali, olvidando versar matéria de Direito Público, restrito.

Temos, então, terreno fértil para o surgimento de demandas judiciais, onde eventuais protestados terão imediatamente abalado seu crédito e invertido o ônus probatório, sem nenhuma culpa de sua parte, tendo, eles, de procurar os reais devedores (que podem estar em local incerto e não sabido, mortos, etc.), apenas porque o imóvel permanece em seu nome.

Mas isso não é problema do protestador, já que, providencialmente, a “dívida” pode ser protestada “por indicação” e sob exclusiva responsabilidade do apresentante. Se este estiver de má fé ou visar prejudicar terceiro (bastando-lhe não possuir patrimônio para responder pela fraude), ninguém paga nada. Só o pobre “devedor”, que terá de ajuizar ação própria, judicialmente, para cancelar o protesto e sem poder cobrar nada de ninguém. Não me parece justo.

Lembremo-nos que, nas ações sumárias de cobrança faz-se necessário, primeiro, a citação do devedor e, comprovada a alienação resta extinta a ação em relação ao ilegitimado, sem maiores conseqüências creditícias. Não se pode olvidar, também, outros princípios constitucionais, os do “devido processo legal” e da “ampla defesa”[45], que, sem dúvida, incluem a fase pré-processual, administrativa, notarial,[46] não se devendo admitir a privação da liberdade de crédito sem o devido processo legal e sem possibilidade de contraditório e ampla defesa. Sem sua assinatura, sua aceitação da dívida, impossível a negativação.

Dentre várias, tomemos a hipótese em que um apartamento esteja alugado e o inquilino atrase o cumprimento da respectiva contribuição condominial. Ora, como a obrigação é propter rem, quem será atirado à lama será o co-proprietário, o locador. Como se vê, cai, aqui, por terra, mais um princípio, mais um valor: o de que somente se pode protestar dívida reconhecida expressamente pelo devedor.[47] É o que dá confundir ou tomar por empréstimo institutos de ramos diferentes do Direito.

Por fim, importa lembrar que não será abrindo mão de parcela de Poder, em favor de iniciativas de aplicação duvidosa, que o judiciário brasileiro irá resolver o problema do excesso de demandas. Ao contrário, o uso de maior força em face dos devedores, substituindo as notificações pelo protesto, ao contrário, deverá fomentar o uso dos remédios judiciais para proteção dos direitos dos consumidores e devedores em geral. Neste sentido, matéria recente do Boletim da ANOREGBR, onde é afirmado que tudo leva a crer que o protesto das CDAs vai aumentar a sobrecarga do Judiciário, ao contrário do entendimento dos defensores da idéia, ao mesmo tempo em que implicará risco de condenação dos órgãos públicos por danos materiais e morais, sem prejuízo de outras conseqüências. Sem dúvida, o anseio do fisco pela arrecadação de tributos não pode transpor as barreiras legais nem constitucionais que devem pautar sua atuação, sob pena do pretexto da defesa de interesses públicos servir de fundamento para qualquer ato administrativo, abusivo e arbitrário, como é o caso da sanção política materializada em um protesto”.[48] E pior, aumentará, também, o fluxo de desvalidos a recorrer aos serviços de assistência judiciária, posto que desprovidos de recursos para arcar com os custos judiciais.

E nem mesmo maior arrecadação proporcionará, posto que, como diz o adágio popular, se estará “despindo um santo para vestir outro”; retirando das notificações, legítima atribuição dos registradores de títulos e documentos e mais adequada à cobrança de cotas condominiais, em benefício do protesto. Só quem perderia seriam o povo e os registradores de títulos e documentos. Mas é detalhe.

X. – Conclusão

De todo o exposto, ante essas despretensiosas linhas, verifica-se inconstitucional e ilegal, sujeito à revisão administrativa ou judicial, todo e qualquer ato permissivo do protesto de documentos de dívida não restritos ao Direito Comercial e não previstos, especial e especificamente, em Lei Federal, sendo dever do tabelião de protesto, profissional do Direito, recusá-lo quando indevido o apontamento.

Para não cansar em demasia, ficará para outra oportunidade o exame da inconstitucionalidade e ilegalidade da aparente “gratuidade”, verdadeiro diferimento e transferência da responsabilidade pelo pagamento de tributo (taxa de emolumentos) no apontamento dos títulos para protesto, onde o devedor se vê obrigado a pagar por serviço que não solicitou, não lhe é proveitoso e nem lhe é dado aceitar, ou não, seu alto custo ao final.

Notas

[1] Shakespeare, William, O Mercador de Veneza - Obra Completa, Ed. Nova Aguilar, 1995, vol. II, pág.482.

[2] Nietzsche, Friedrich; Humano, demasiadamente humano, Um livro para espíritos livres, Cia. das Letras, 2001, p. 304.

[3] Como de trivial sabença, todos os serviços extrajudiciais foram originalmente concentrados em serventias mistas, após em tabelionatos de Notas – Ord. Livro 3, tít. 60 e Reg. –; e, finalmente, especializados, em  tabelionatos e registros.

[4] Lei 973, de 1903.

[5] Cf. PL 731/2003, no substitutivo do Dep. Inaldo Leitão e PL 3057/2000, emendas 1 a 3 do Dep. Max Rosenmann.

[6] Segundo Othon M. Garcia, ainda que cometamos um número infinito de erros, só há, na verdade, do ponto de vista lógico, duas maneiras de errar: raciocinando mal com dados corretos ou racio