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Alienação fiduciária sobre bem imóvel
José de Mello Junqueira

1. Alcance do Instituto

A Lei n° 9.514, de 1.997, que criou o S.F.I., acrescentou às garantias reais incidentes sobre imóveis, a alienação fiduciária antes prevista, apenas, para os bens imóveis.

Com efeito, até então as garantias existentes, precipuamente a hipoteca, não mais atendiam as necessidades dos negócios imobiliários, que exigem segurança e agilidade.

Como expuseram os Ministros do Planejamento e da Fazenda, nos motivos do projeto, "essa modalidade de contrato concilia a segurança e celeridade necessárias, superando as formas obsoletas de garantia, que tornam os negócios imobiliários demasiadamente lentos e onerosos, tolhendo o potencial de expansão do setor"

A Lei, ao criar e instituir essa nova modalidade de garantia real, permitiu a sua contratação para assegurar qualquer operação de crédito, de forma abrangente, podendo envolver pessoas físicas ou jurídicas, não a reservando, apenas, às operações dentro do Sistema Financeiro Imobiliário.

Essa nova garantia real tem vida própria e independente, não estando atrelada unicamente à Lei que a criou.

Assim dispõe o parágrafo único do seu artigo 22, ao afirmar que "a alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, podendo ter como objeto imóvel concluído ou em construção, não sendo privativa das entidades que operam no S.F.I.

Como bem acentuou Frederico Henrique Viegas de Lima, " com a inserção da nova garantia real na legislação de financiamento imobiliário, o legislador teve o cuidado de delinear todas as características deste novo direito, inserindo-o, desde logo, no rol dos até então existentes em nosso ordenamento jurídico, vindo a colocar-se ao lado da alienação fiduciária imobiliária, integrante da relação fechada - numerus clausus - de direitos reais típicos. Tem-se, assim, um direito real comum e não especial, hipótese em que restringiria sua aplicação e, por conseqüência, retiraria a legitimidade dos particulares de lançarem mão do mesmo para contratar (Da Alienação Fiduciária, Pg. 88, Juruá Editora).

A garantia da alienação fiduciária integrou o sistema de garantias reais do direito brasileiro, podendo ser utilizada para garantir qualquer negócio, inclusive, aqueles de mútuo, sem que se objetive aquisição de imóvel, tendo por objeto, apenas, obrigações pecuniárias.

A alienação fiduciária de bem imóvel pode ser contratada em quaisquer negócios onde se exija uma garantia. Não está restrita ao Sistema Financeiro Imobiliário. Pode ser aplicada pelo Sistema Financeiro da Habitação, tanto assim que o Conselho Monetário Nacional, pela Resolução n° 2.519, de 1.998, autorizou sua aplicação nas operações dentro do Sistema Financeiro da Habitação.

A autorização do Conselho Monetário Nacional fundamentou-se, justamente, na Lei n° 9.514, porque nela não encontrou óbice para sua aplicação, ao contrário, dela inferiu a existência de uma nova garantia real, comum e não especial.

O capítulo II, da Lei n° 9.514, reservou todos seus artigos para a instituição dessa nova garantia.

Em todos esses dispositivos não se lobriga qualquer vínculo restritivo dessa modalidade de caução apenas com o sistema imobiliário.

O legislador, nesse passo, foi cuidadoso, referindo-se, sempre , a uma divida, sem conotá-la a uma causa negocial imobiliária.

2. Garantia que pode ser utilizada no SFH

Dúvidas têm surgido quanto ao entendimento do disposto no artigo 39, item I da Lei n° 9.514, quando afasta das operações de financiamento imobiliário as disposições da Lei n° 4.380, de 1.964, referentes ao Sistema Financeiro da Habitação.

Esse dispositivo não impede seja a alienação fiduciária dada em garantia nas operações de financiamento do Sistema Financeiro da Habitação.

O objetivo desta norma foi único: impedir que se aplicassem às operações do Sistema Financeiro Imobiliário as regras de exceção e protetivas, impostas pelo Governo, quando da aquisição financiada da casa própria.

Isto porque as operações do SFI devem estar sujeitas às condições do mercado, livremente praticadas entre as partes, sem qualquer subsídio, incentivo ou interferência governamental. E, portanto, a ela não se poderá aplicar as regras, todas de proteção, da Lei de regência do Sistema Financeiro da Habitação.

Este é o sentido exato do texto legal.

3. Cobrança de Custas e Emolumentos

Questão polêmica, ainda, entre os registradores é aquela que diz respeito à cobrança das custas e emolumentos devidos pelos atos de registro, quando a garantia, no contrato, é a alienação fiduciária.

A dúvida é pertinente, porquanto os bancos e financeiras não tem sido claros, nos contratos, ao caracterizarem a operação do mútuo, se integrante ou não do Sistema Financeiro da Habitação.

Disposto que a Alienação Fiduciária sobre imóvel pode ser estabelecida como garantia nos contratos de financiamento do Sistema Financeiro da Habitação e, ainda, constituídos para garantia das obrigações em geral, podendo, até, ser prestados por terceiro, o critério para cobrança de emolumentos deverá ser aferido caso a caso, contrato a contrato.

Os descontos previstos no artigo 290, da Lei n° 6.015/73, devem, ainda ser concedidos, ocorrida a hipótese de sua incidência e calculados os valores-teto impostos pela Lei.

Tais descontos continuam aplicáveis quando o financiamento for concedido e pactuados no âmbito do SFH e de programas custeados com recursos do F.G.T.S, seja a garantia dada a hipoteca ou a alienação fiduciária.

O Registro de Imóveis deverá, pois, analisar o contrato e caracterizá-lo se pactuado ou não dentro do Sistema Financeiro da Habitação, quando tais descontos são devidos.

4. Reconhecimento de firma.

Dispondo o artigo 39 da Lei n° 9.514, de 1.997, que não se aplicam as disposições da Lei n° 4.380, de 1.964, às operações de financiamento imobiliário em geral, entendem alguns que os contratos formalizados por instrumento particular, assim permitidos pelo artigo 38, devem ser assinados pelas partes e testemunhas com as firmas reconhecidas.

O principal contrato resultante da Lei n° 9.514, de 1.997, é, sem dúvida, o de alienação fiduciária e aquele que, de perto, interessa aos Registros de Imóveis.

Resta saber se os contratos que não se inserem no âmbito do SFH (para estes a inexigibilidade do reconhecimento de firma está definida no art. 221 da Lei n° 6.015/73) podem ser instrumentalizados sem o reconhecimento de firma das partes e testemunhas.

O legislador toda vez que pretendeu dispensar o reconhecimento das firmas apostas nos contratos por instrumento particular, o fez expressamente ou impôs-lhe caráter de escritura pública.

O artigo 38 da Lei n° 9.514 não deu a esses instrumentos tal força, ao sequer dispensou expressamente o reconhecimento de firma.

Concluiu-se que, tratando-se de instrumento particular e não tendo sido o contrato pactuado dentro do âmbito do SFH, deve-se exigir o reconhecimento das firmas das partes e testemunhas, até que outra norma legislativa insira no artigo 38 as expressões "com força de escritura pública" ou, expressamente, dispense o reconhecimento das firmas.

5. Concluindo:

1. A alienação fiduciária de coisa imóvel é uma garantia real instituída pela Lei 9.514, de 1.997, de caráter comum, e poderá ser constituída para a garantia das obrigações em geral, não se restringindo ao S.F.I.

2. O artigo 39 da Lei 9.514, de 1.997, em seu inciso I, não impede seja a garantia da alienação fiduciária constituída nos contratos do âmbito do SFH Ao contrário, apenas veda que as regras exceptivas concedidas neste sistema sejam aplicadas ao novo S.F.I.

3. Sendo o financiamento contratado no âmbito do S.F.H, não importa a garantia, se hipotecária ou de alienação fiduciária, sempre caberão os descontos do artigo 290 da Lei n° 6.015/73, com aplicação dos valores-teto.

4. Se o contrato de financiamento for pactuado no âmbito do S.F.H., por instrumento particular, ainda que a garantia dada seja a alienação fiduciária, esta dispensado o reconhecimento de firma das partes e testemunhas, por força do artigo 221, II da Lei n° 6.015/73 e artigo 61, § 5°, da Lei n° 4.380, de 1.964.

5. Se o contrato de financiamento não tiver sido pactuado no âmbito do S.F.H., do instrumento particular, possibilitado pelo art. 38 da Lei n° 4.514, de 1.997, deverá constar o reconhecimento das firmas nele apostas, ainda que a garantia seja a alienação fiduciária e o negócio resultar do S.F.I.

*José de Mello Junqueira é Assessor Jurídico - ARISP. Artigo publicado a pedido da AnoregSP.

Estatização do Registro de Imóveis
Proposta emenda constitucional

O Senador Roberto Freire encaminhou proposta de emenda constitucional para alterar o artigo 236 da CF/88 vinculando os registros prediais aos serviços públicos municipal e do Distrito Federal.

Acompanhe aqui a tramitação do projeto, articulando-se com as instituições de representação profissional para mostrar à sociedade e aos representantes dos Estados que têm assento no Senado o anacronismo da proposta.

Segundo o Presidente do Irib, Lincoln Bueno Alves, "é necessário que todos os colegas fiquem atentos, emprestando total apoio à AnoregBR e Anoreg´s dos Estados, para discutir a matéria". E prossegue: "vamos buscar o apoio também de ilustres advogados e demais parceiros, pois é fácil imaginar a utilização política dos serviços registrais".

SF PEC 25 2001 DE 22/08/2001 - Ementa: Altera o artigo 236 da Constituição Federal para vincular os cartórios de registro de imóveis ao serviço público municipal e do Distrito Federal.

Outros Números: SF PEC 00025 2001

Autor: Senador - Roberto Freire

Localização atual: CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania

Última Ação:

SF PEC 00025/2001

Data: 23/08/2001

Local: CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania

Situação: AGUARDANDO DESIGNAÇÃO DO RELATOR

Texto: Recebido nesta Comissão. Matéria aguardando distribuição.

Registradores e notários facilitam a vida das empresas
tradução de João Pedro Lamana Paiva

A constituição de sociedades, a modificação da sua forma e outras muitas operações da vida de uma sociedade exigem um controle de legalidade que realizam os notários e registradores. Mesmo com desacordos entre os dois coletivos, ambos estão potencializando a agilidade dos trâmites empresariais, em vários países europeus

A criação de uma empresa exige que o empresário passe por um cartório notarial para que, através de uma escritura pública, seja feita a sua constituição. Posteriormente, deve inscrever-se no Registro Mercantil. Este é o controle da legalidade realizado por notários e registradores, exigido pela legalização mercantil espanhola.

Durante os últimos 2 anos, ambos coletivos avançaram no que se refere à agilização dos trâmites empresariais. O Colégio de Registradores oferece o Registro Mercantil na Internet desde novembro de 1999. A legalização de livros e o depósito das contas através da rede são uma realidade, porém não as únicas operações que os empresários podem realizar diretamente on line, sem ter que ir ao cartório notarial e aos registros públicos.

Além disto os registradores estão preparando sua constituição como entidade certificada eletronicamente, prevista para o começo de 2002. O objetivo é a intervenção nas operações registrais para facilitar a identificação através de uma firma eletrônica e os usuários poderão apresentar documentação mediante um carimbo/selo virtual destas características.

Polêmica

Os notários também estão trabalhando em prol da agilização. Seu projeto de ventanilla unica (janela única) já está se tornando uma realidade para empresas e cidadãos., graças a convênios feitos com prefeituras e outros organismos para agilizar trâmites (como, p.ex., o pagamento de impostos. Para que esta janela seja completa, é necessário a apresentação da documentação nos registros.

As relações entre os coletivos de notários e registradores não atravessam, no entanto, seu melhor momento. Os notários criticaram a instituição registral e a qualificaram de antiquada. Além disto, pedem que o usuário possa desfrutar de uma livre eleição de registrador e denunciam a "crise em que se encontra a atividade notarial em matéria societária.", devido à mesmice das qualificações registrais.

Por outro lado, alguns registradores consideram que a intervenção do notário nem sempre é necessária e que, em muitos casos, encarece o custo da vida da sociedade. Alguns propõe, inclusive, a eliminação do trâmite de acorrer ao notário para certas operações societárias e inclusive para constituir novas companhias. Assim, acham que deveria ser o próprio empresário empreendedor quem decidiria se a intervenção do notário supõe ou não um valor a mais e se prefere optar por uma constituição direta, feita pela nova empresa diretamente no registro Mercantil. A ventanilla unica notarial pode ser única para um empreendedor que não utilize meios telemáticos e que tenha resistência psicológica para deixar de usar papéis. "Mas há um outro empreendedor que utiliza novas tecnologias, que quer economizar custos e não ter que passar pelo notário", explica um registrador.

No entanto, o futuro estatuto das empresas mantém a obrigatoriedade de intervenção notarial, mesmo que promova a constituição virtual de sociedades em 24 horas. A exigência de um notário poderia frear os planos dos registradores de aumentar o número de operações que possam ser realizadas on line, uma vez esteja funcionando o sistema de assinatura/ firma eletrônica.

Tendências na Europa

O projeto registral se apóia na tendência européia. Basta verificar o quadro abaixo. A França tem em funcionamento um sistema de firma eletrônica que permite a remissão da documentação societária por meios telemáticos. Só se exige a intervenção notarial nas transações de imóveis.

Na Grã-Bretanha, a Companies House, encarregada de registrar a documentação societária, está desenvolvendo um projeto para que as empresas remetam seus documentos por meios telemáticos, através do uso de um sistema de clave pública e privada, similar à firma eletrônica. Irlanda, com um controle de legalidade similar, tem um projeto para potencializar a apresentação de documentos telematicamente.

A Itália já tem firma eletrônica avançada desde o começo do ano 2001, o que agilizou a vida das companhias. Além destes casos, em países como Suécia, Noruega, Finlândia e Dinamarca, não existe intervenção notarial como na Espanha. No entanto, há uma clara tendência na Europa de agilizar a vida societária através da firma eletrônica. Na Espanha, os registradores solicitaram, além da firma, que sejam reguladas as relações intra-societárias e inter-societárias por meios eletrônicos.

O que está claro é a intervenção de notários e registradores de se adaptarem às exigências de rapidez das companhias. Sua fusão, poderia ser uma solução. Mas existem fortes controvérsias. Fontes de ambos coletivos acham que o Governo deveria estudar vias para garantir a agilização dos trâmites.

A Intervenção notarial e registral na Europa

Espanha: - Os atos societários devem ser inscritos no Registro Mercantil, com prévia intervenção notarial na maioria dos casos.

França: - A documentação que será inscrita é depositada no Centro de Formalidades de Empresas, aberto nas Câmaras de Comércio, que funcionam como única opção, que transmitem toda a documentação a Greffe do Tribunal do Comércio. Os greffiers têm uma função similar aos registradores mercantis, mesmo que seu âmbito de qualificação seja muito mais restringido. A documentação tem caráter privado e não há legitimidade nas firmas. Só é exigida intervenção notarial na transação de imóveis. Os greffiers de Paris têm em funcionamento um sistema de firma eletrônica que permite a remissão da documentação por meios telemáticos.

Bélgica: - A constituição das sociedades se formaliza por escritura pública. As sociedades são inscritas na Greffe do Tribunal do Comércio e se publica a inscrição num Boletim Oficial. Também é registrada a abertura de sucursais, em virtude do órgão de administração da matriz, com a firma legitimada por notário.

Holanda: Há intervenção notarial na constituição de companhias. O processo consiste numa autorização prévia do Ministério de Justiça, uma escritura pública ante notário com os estatutos sociais e a inscrição no Registro de Comércio das Câmaras de Comércio.

Grã-Bretanha: - A constituição de uma sociedade é realizada através do envio de uma série de adocumentos (similares a escritura e a outros documentos) a Companies House. A Companies House está desenvolvendo um sistema de remissão de documentos por meios telemáticos, sem que utilizem a firma eletrônica avançada, mas sim um sistema de chave pública e privada.

Irlanda: Tem um sistema similar ao do Reino Unido. A diferença é que o organismo onde se deve apresentar a documentação se chama Companies Registration Office. A Companies Registration Office está desenvolvendo um sistema de remissão de documentação por meios telemáticos.

Suécia: O registro de comércio está a cargo da Oficina de Patentes e do Registro de Sociedades. Funciona com um documento preparado pela oficina ou pelo usuário, cujo conteúdo está regulado pela lei.. Para constituir uma sociedade, apresenta-se uma documentação (fundacional, nomeação de administradores etc.) assinada pelos sócios e os administradores, sem intervenção notarial.

Noruega: Existe o Registro do Comércio, que forma parte de um Centro Registral, que também inclui o Registro de Propriedades, de Contas Anuais e de Quebras, o Registro Civil e um Registro das Obrigações da Comunicação de Empresas. O objetivo deste registro é simplificar os procedimentos e relacionar uns registros com outros para facilitar o acesso à informação contida neles.

Finlândia: A apresentação da documentação realiza-se no Registro de Comércio com formulários oficiais, providos pela Oficina de Patentes, outras oficinas oficiais ou as Câmaras de Comércio. Os formulários devem estar assinados pelos interessados, com a assinatura manuscrita.

Dinamarca: O sistema é similar ao dos países nórdicos, sem intervenção notarial na documentação.

Alemanha: Os notários constituem o único corpo autorizado para apresentar a documentação societária no Registro do Tribunal do Comércio. Autentica os documentos dos administradores e certifica o conteúdo do Registro.

Áustria: Apresentação no Registro de Comércio de certos formulários oficiais, devidamente assinados pelos administradores de uma sociedade, que podem ser representados por um contabilista certificado, um notário público ou um advogado. Para constituir uma sociedade, são seguidos vários passos: outorga da escritura pública, nomeação do primeiro órgão de supervisão e do órgão de administração, pagamento dos impostos, desembolso do capital social e documento de denominação social ante a Câmara do Comércio e do registro no Registro de Comércio.

Suíça: Toda a pessoa física ou jurídica que exerce o comércio ou a indústria deve se inscrever no Registro de Comércio do lugar de seu estabelecimento principal. Tudo o que for inscrito pode ser posto em conhecimento do Registro de Comércio oralmente ou por escrito. Se é feito por escrito, as assinaturas devem ser legalizadas.

Itália: Para certos atos societários (como a constituição e fusão) foi substituída a homologação prévia judicial pela intervenção notarial preceptiva, que envia o documento às câmaras de Comércio, onde se localizam os Registros das Empresas. O notário é responsável da "adequação" dos atos perante a lei. O controle das Câmaras é simplesmente formal. Para os demais atos, existem modelos admitidos onde se autentica a assinatura por peritos mercantis, com controle de legalidade por parte da Câmara do Comércio. Está já funcionando a firma eletrônica (assinatura eletrônica) avançada desde o começo de 2001.

Grécia: Os documentos societários são tramitados nas Câmaras de Comércio, devidamente validades e confirmados pelo Juizado e prefeitura.

* Reportagem publicada no jornal EXPANSIÓN, da Espanha, data: 16/08/01, p. 36