José Mello Junqueira

Os protestos por Indicação

Dúvidas surgem sobre a possibilidade do protesto de duplicatas por indicação. O Instituto de Protesto recebeu correspondência onde se questionou a possibilidade de se levar a protesto indicação de duplicata, porque não corresponderia a real emissão do título, utilizando-se os bancos desse expediente para facilitar simples descontos e empréstimos ao comércio, com base apenas em informações de venda.

Examinada a questão sob o ângulo do protesto não vislumbro qualquer irregularidade no apontamento de duplicatas por indicação.

A duplicata é protestável por falta de aceite, de devolução ou de pagamento. O artigo 6º da Lei 5474/68, por ser a duplicata um título causal, obriga o seu envio ao comprador, no prazo de 30 dias, a contar de sua emissão, para que a aceite ou não, devendo o comprador devolvê-la ao apresentante no prazo de 10 dias, a contar de seu recebimento (artigo 7º).

Se o sacado (comprador ou beneficiário de serviços) não devolve a duplicata, cabe o protesto por falta de devolução, após o decurso do prazo respectivo.

Quando o protesto é motivado pela não devolução da duplicata, cabe ao portador fazer, apenas, as indicações dos termos contidos no título. Trata-se do protesto por indicação.

As indicações são extraídas pelo sacador de seu livro de Registro de Duplicatas, onde consta o teor da fatura e todos seus dados (artigo 19 da Lei 5478/68).

Esta exigência tem por objetivo o resguardo da literalidade, princípio e característica essencial dos títulos de crédito.

Com o avanço dos meios de informatização e registro de documentos e negócios jurídicos, afastando-se, dentro do possível, a circulação emperrada de papeis, as duplicatas emitidas tradicionalmente em papel passaram também a ser extraídas por meios magnéticos e eletrônicos, com circulação idêntica, a ponto de alguns autores a denominarem “duplicata virtual”.

Com esse sistema a duplicata pode não mais ser materializada em papel, mas registrada por meios magnéticos, inclusive o envio aos sacados e bancos para que procedam à cobrança, desconto ou caução.

Judicioso neste sentido a doutrina de Luiz Emydio da Rocha Junior em seu livro “Título de Crédito”. (Ed. Renovar – 2000, p. 698)

A Lei de Protesto, em seu artigo 8º, parágrafo único (Lei 9492/97) viabiliza, de forma incisiva, a recepção, para protesto, das duplicatas assim emitidas, inclusive, se apontadas por indicação. (artigo 21,§3º)

O Tabelião de Protesto terá a incumbência e dever de examinar tais títulos, qualificando-os em sua formalidade, consoante dispositivo do artigo 9º da Lei 9492/97.

Portanto, o Tabelião de Protesto cinge-se a esse exame, devendo se ater ao que normatiza o §3º, do artigo 21, da Lei de Protesto, ou seja, que na indicação se indiquem todos os requisitos lançados pelo sacador ao tempo da emissão do título, aqueles contidos no §1º, do artigo 2º, da Lei 5474/68, acrescidos da exigência feita pelo item 11 e seus sub-itens das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo:

Para o protesto por indicação (artigo 7º e 13º da Lei 5474/68 e artigo 21,§3º da Lei 9492/97) terá o Tabelião de exigir a descrição de todas as características da duplicata ausente, caso contrário estar-se-á desrespeitando o princípio da literalidade.

Feita essa qualificação, o protesto se inteira de higidez e regularidade, porquanto ao Tabelião não caberá o exame se o título foi enviado ao sacado e se devolvido ou não no prazo legal. Compete-lhe, apenas, instrumentalizar as indicações.

A prova e demonstração do negócio subjacente e a entrega de mercadoria ou efetivação dos serviços, cabe ao exeqüente ou autor da ação de cobrança do valor não pago.

Dispõe, ainda, o §3º do artigo 21 da Lei de Protesto que o exame da indicação se limitará à verificação dos requisitos lançados pelo sacador ao tempo da emissão da duplicata, vedada a exigência de qualquer formalidade não prevista na lei que regula a emissão e circulação das duplicatas.

Discordo, assim, do eminente e culto Juiz de Santa Catarina, Dr. Ermínio Amarildo Darold, que exige para o protesto os requisitos que são imperativos para a pretensão executória (Protesto Cambial, Juruá, 2º ed., p. 45/54).

O instrumento de protesto por indicação é prova do descumprimento e inadimplência da obrigação, dele ensejando a execução ou pretensão ordinária.

Não há, pois, se confundir os requisitos para o protesto com aqueles exigidos para as pretensões judiciais.

Para a pretensão (termo técnico-jurídico do artigo 189, do Código Civil) executória, sim, exige-se a demonstração, por documento hábil comprobatório, da entrega e recebimento da mercadoria (art. 15, II da Lei 5478/68).

O protesto por indicação não se confunde com a remessa a protesto de simples “boletos” de cobrança. É necessária a indicação, com todos seus requisitos exigidos.

Com a inovação do artigo 8º, parágrafo único e § 3º do artigo 21º  da Lei 9492/97, não mais pairam dúvidas sobre o protesto de duplicatas por indicação.

Caso haja fraude, com indicações incorretas ou mentirosas, responderá o indicante e apresentante do título. Ao Tabelião falece competência para o exame dessas questões.

Do Protesto por Indicação para Fins Falimentares

Todos os motivos e fundamentos expostos servem para a tirada e registro do protesto para fim falimentar, não se impondo outro requisito quando o protesto tem essa finalidade especial.

A lei que regula a recuperação judicial e extrajudicial e a falência, Lei 11.101, de 2005, pressupõe para a decretação da falência do devedor a prova do não pagamento de obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados.

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados, cuja soma ultrapasse o  equivalente a 40 (quarenta) salários – mínimos na data do pedido de falência.

O § 3º  deste mesmo dispositivo afirma que o pedido de falência será instuido com títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º .

O parágrafo único do artigo 9º, por sua vez, dispõe que os títulos e documentos que legitimam os créditos  deverão ser exibidos no original ou por cópias autenticadas, se estiverem  juntadas em outro processo.

Conclusão inarredável ser requisito para o  pedido de falência que o credor apresente , com a inicial, o título em seu original ou se estiver juntado em outro processo, através de cópia autenticada.

Resta compreender o alcance da dicção “protesto para fins falimentares nos termos da  legislação específica” e  “no  original”.

A Lei que regula a duplicata, 5.474/68, em seu artigo 6º, dispõe que a duplicata será remetida ao comprador para aceite  ou pagamento no prazo de 30 dias  de sua emissão e se não devolvida, caso necessário o protesto será feito mediante simples indicação  do apresentante, onde serão apontados todos os elementos do  título. O protesto, no caso, será registrado por essas  informações  que passam a constituir a duplicata, a partir do momento em que corporificadas e instrumentalizadas pelo Tabelião.

Tanto isto é correto que o §º 2º do artigo 15 dessa lei admite a execução da duplicata não aceita e não devolvida, protestada por indicação do apresentante.

Esse dispositivo refere-se a execução de duplicata, apresentada por indicação, do que se  conclui constituir se a materialização das indicações, pelo Tabelião de Protesto, em título executivo.

Uma das atribuições delegadas pelo estado ao Tabelião é certificar fatos dando-lhes autenticidade. A materialização das indicações, o registro de seu protesto por termo e certificado pelo Tabelião possibilitam a execução ou pedido de falência.

O crédito está legitimado, caracterizado pela Lei de Duplicatas e de Protesto líquido e certo e executável, apto a fundamentar o pedido de falência, se protestado.

Quando a Lei de Falência dispõe seja exibido, para decretação da falência, uma obrigação líquida materializada em título executivo protestado, evidente ser também admitido a duplicata por indicação, título que a lei caracterizou executivo.

A que serviriam as indicações do credor se não aceitas como título original e com legitimidade executiva, se materializada e protestada ?

Em resumo, quando o tabelião certifica e materializa as indicações   ai está o original e o  título executivo.

A  Lei  de duplicatas em seu artigo 14 e §2º do artigo 15 e a Lei de Protesto, em seu artigo 8º, parágrafo único impõem a obrigatoriedade da recepção a protesto das indicações das duplicatas, caracterizadas título executivo.

Não poderia o legislador falimentar afastar esse título que  guarda toda a originalidade do crédito.

A Lei de Protesto é incisiva ao afirmar que as indicações serão instrumentalizadas pelo Tabelião de Protesto ( parágrafo único do art. 8º). E instrumento é termo jurídico que significa título, documento próprio para fazer valer direito.

Assim, as indicações instrumentalizadas pelo Tabelião de Protesto é título original executivo, daí inarredável a conclusão de que o Tabelião não pode recusar os apontamentos de indicações de duplicata, ainda que a finalidade do protesto seja o  pedido de falência, para fim falimentar.

A lei de falência faz  referência específica à lei de protesto (§3º do artigo 94) reforçando nossas conclusões e dando ensejo, ainda , a indicação por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados  (parágrafo único do artigo 8º), afastando, e   mais, a obrigatoriedade e exigência de protocolização, para fins de protesto falimentar, de duplicata papel.

Nos dias de hoje, em uma  sociedade complexa e dinâmica, abandona-se o papel para que haja uma interação entre as pessoas envolvidas nos negócios de forma mais rápida, sem que se perca a segurança  e eficácia documental. O sistema “on line” predomina e estimula o abandono do papel por um sistema mais ágil, magnético ou óptico.

Exemplo de título de crédito sem o papel é a cédula de crédito imobiliário escritural, simplesmente eletrônica.

Nem por isso esses títulos deixam  de ser títulos de crédito e executivos.

Quer as indicações  se refiram a título virtual, ou a título papel, um e outro não aceitos e devolvidos, instrumentalizados pelo Tabelião de Protesto, constituem títulos de créditos executivos, originais e que proporcionam a execução e pedido de falência.

Sobre as questões  aqui tratadas já se manifestaram os Juizes das Varas de Falência  da Comarca da Capital, admitindo, para a decretação da falência, duplicatas por indicação, materializadas e instrumentalizadas pelos Tabeliões de Protesto, quando o protesto foi tirado especificamente para essa finalidade.

Concluindo, devem os Tabeliões de Protesto recepcionar e protocolar duplicatas por indicação, instrumentalizando-as, quer para o protesto  comum quer para o protesto com fim falimentar. Aliás, a lei a eles incumbiu esse dever e ofício de materializar e instrumentalizar as indicações de duplicatas.

Ainda sobre a Lei de Falência deve-se atentar para duas questões que envolvem o protesto de títulos: a intimação, seu local e as pessoas que podem recebê-las. São questões importantes que necessitam reflexão.

Em que praça ou local deverá ser protestado o título, no protesto especial para fins de falência.

O lugar do protesto para se requerer a falência, de forma incisiva, não é especificado pela lei. A jurisprudência e a doutrina tem suprido essa lacuna com a interpretação do artigo 7º do Decreto-Lei 7661, de 1945, hoje, de idêntico teor, artigo 3º da Lei 11.101, de 2005.

A doutrina não diverge ao indicar o domicílio do devedor, que é também o do foro da falência, o local onde deve ser tirado. Neste sentido a lição de Carvalho de Mendonça (Tratado de Direito Comercial, VII, nº 262) Miranda Valverde (Comentários, I nº 92) Rubens Requião (Curso de Direito Falimentar, nº 77).

Pontes de Miranda sustenta que: “Um dos pontos mais relevantes é aquele em que se há de resolver o problema da competência do Cartório em que se há de fazer o protesto: se há, na espécie, protesto comum ou necessário, tem de ser feito no lugar indicado, no título, para pagamento; se especial, falencial, o domicilio do devedor é que se impõe.” (In Rev. Tribunais 446/37)

Walter T. Alivares comunga desses ensinamentos, afirmando que o protesto falimentar deve ser tirado no domicilio do devedor, condição essa, aliás, que pode coincidir com o lugar do pagamento.

Na atual lei a regra não se modificou, porquanto o seu artigo 3º dá por competente para homologar o plano de recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

“Domicilio do devedor” ou “principal estabelecimento do devedor” é sua sede central, lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos (artigo 35, do Código Civil).

Assim, a intimação do devedor para o protesto com fim falimentar deverá ser dirigida para a matriz, sede principal da empresa, ainda que o título aponte outro local para o pagamento ou cumprimento de obrigação.

O artigo 51, inciso VIII, da Lei de Falência poderia no levar a uma interpretação diversa, quando fala “em certidões dos cartórios de protesto situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial”.

Ocorre que a exigência tem hipótese diversa, ou seja, refere-se ao pedido de recuperação judicial, onde o requerente deverá demonstrar não ter protestos, inclusive, nas praças de suas filiais.

Assim esse inciso não possibilita estender-se as intimações do protesto às filiais das empresas devedoras.

Quanto ao ato de intimação o Superior Tribunal de Justiça tem orientação firmada e sedimentada no sentido de exigir, para higidez do protesto de título a ensejar pedido falencial, que haja a identificação da pessoa que recebeu a intimação do protesto feito à empresa requerida (RE. 104069/SC, 448627/GO).

Assim é suficiente a intimação do protesto a pessoa idônea integrante da empresa destinatária, devendo constar no instrumento, pelo menos, o nome do funcionário (RE. 294082/PR, AGRESP 299465/PR e RESP 112931/SC).

Finalmente ocorre lembrar a súmula 248 do Superior Tribunal de Justiça: “Comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é título hábil para instruir pedido de falência”.

Tanto a duplicata mercantil como a de serviços, se levadas por indicação a protesto para fim falimentar, e não forem aceitas, devem ser recepcionadas e protestadas, constituindo-se título original para o fim de pedido de falência.

São estas as considerações que faço sobre o protesto e a nova Lei de Falência, esperando ter contribuído, de alguma forma com os Tabeliães de Protesto e usuários.

* José de Mello Junqueira é desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Conselheiro do Instituto de Registro Imobiliário do Brasil.