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DEBATE

- IRIB divulga debate sobre a lei estadual paulista sobre concursos
- Reflexões a respeito da constitucionalidade do concurso público para delegação do exercício de atividades notariais e de registro
Robson de Alvarenga 
- Parecer sobre o ajuizamento de argüição descumprimento de preceito fundamental junto ao Supremo Tribunal Federal em nome da ANOREG/BR
Romeu Felipe Bacellar Filho

DEBATE

IRIB divulga debate sobre a lei estadual paulista sobre concursos

Recebemos os dois textos abaixo com os respectivos e expressos pedidos de seus autores para publicação noBoletim Eletrônico do IRIB, BE. Ambos trazem elementos para reflexão e debate sobre a lei 12.227/2006, do estado de São Paulo.

Considerando que os próprios leitores elegeram o BE como um fórum privilegiado para as discussões de temas relativos às atividades de notários e registradores e, espontaneamente, enviam suas contribuições para o conhecimento e o debate geral, resolvemos atender o pedido dos autores e publicar seus pareceres.

Como instituto dedicado aos estudos e debates técnicos e científicos a respeito do registro imobiliário brasileiro, o Irib não tem posição oficial sobre o assunto e nem é esse o seu mister. Os devidos encaminhamentos de questões corporativas, como é o caso da discussão sobre concursos públicos, são realizados pelas entidades que têm competência para tanto, como o Sinoreg e a Anoreg. A essas entidades devem ser dirigidas as eventuais contribuições sobre a matéria. (FR) volta

Reflexões a respeito da constitucionalidade do concurso público para delegação do exercício de atividades notariais e de registro
Robson de Alvarenga*

1. Breve análise das inovações trazidas pela Constituição Federal em relação às atividades notariais e de registro.2. Necessidade de superação de antigos conceitos.3. Exegese do art. 236, § 3º, da CF.4. Inconstitucionalidade do art. 16 da Lei nº 8.935/94, na redação conferida pela Lei nº 10.506/2002.5. Inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 12.227/2006.6. Sugestões para aprimoramento dos critérios para avaliação de títulos.

1. Breve análise das inovações trazidas pela Constituição Federal em relação às atividades notariais e de registro

A Constituição Federal inovou ao dispor que os serviços notariais e de registro serão exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. De seu turno, a Lei nº 8.935/94 conceituou o notário e o registrador comoprofissionais do Direito dotados de fé pública, que exercem comindependência a atividade notarial e de registro (arts. 3º e 28).

Extinguiu-se, portanto, o sistema anterior decartórios oficializados, funcionários estatutários e nomeações de favor, não havendo mais como falar-se em cargos públicos, carreira pública ou promoção por antiguidade de tabeliães e registradores.

Vê-se, dessa forma, que a atividade notarial e de registro passou a ser constitucionalmente tratada como serviço público delegado, o que a aproxima da sistemática jurídico-constitucional que regula as concessões de serviço público, com a principal diferença de que a delegação é feita diretamente à pessoa física do delegado e em caráterintuitu personae, o que não ocorre com a concessão de serviço público, que recai sobre uma pessoa jurídica desconsiderando as qualidades pessoais dos respectivos sócios ou dirigentes.

Com efeito, o tabelião e o registrador sãoagentes públicos porque exercem função pública, mas não podem ser confundidos nem classificados comoservidores públicos, nem mesmo no sentido amplo da expressão.

Sobre esse tema, já se manifestaram os mais respeitáveis doutrinadores pátrios, sendo oportuno lembrar a lição de Hely Lopes Meirelles:Agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal (...)repartem-se em cinco espécies ou categorias bem diferençadas, a saber: agentes políticos, agentes administrativos (servidores públicos), agentes honoríficos (mesário eleitoral, jurado, comissário de menores), agentes delegados (tabeliães, registradores e concessionários de obra ou serviço público)e agentes credenciados (...)Agentes delegados são particulares que recebem a incumbência de execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob permanente fiscalização do delegante. Esses agentes não são servidores públicos ” (Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros Editores, 29ª ed., pág. 75 e 80/81).

Igualmente relevante é o ensinamento de Maria Silvia Zanella Di Pietro:Daí a necessidade de adoção de outro vocábulo, de sentido ainda mais amplo do que servidor público para designar as pessoas físicas que exercemfunção pública  (...)De alguns tempos para cá, os doutrinadores brasileiros passaram a falar emagente público nesse sentido amplo (...)são quatro as categorias de agentes públicos: 1. agentes políticos; 2. servidores públicos; 3. militares; 4. particulares em colaboração com o Estado ”. Nesta última categoria, incluem-se os notários e registradores, os leiloeiros, tradutores públicos, os empregados de empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, os jurados, os comissários de menores etc. (Direito Administrativo”, Editora Atlas, 14ª ed., pág. 431 e 437).

2. Necessidade de superação de antigos conceitos

A despeito da clareza das disposições do art. 236 da Constituição Federal (CF), que transformou radicalmente a sistemática jurídica das atividades notariais e de registro, tem sido muito comum a ocorrência de equívocos interpretativos, muitas vezes inspirados por um descabido apego às normas e princípios anteriormente aplicáveis aos serviços notariais e de registro, quando eram exercidos diretamente pelo próprio Estado por meio de seus órgãos (cartórios), além do fato da subsistência de funcionários estatutários antigos e de inúmeras serventias vagas, tudo levando à configuração de uma fase de transição que interfere na compreensão da profundidade das mudanças decorrentes da norma constitucional referida.

A aceitação da nova conceituação dos titulares de serventias extrajudiciais como delegatários de serviço público é essencial para a remodelação normativa do sistema jurídico-legal aplicável à atividade notarial e de registro, sendo importante ainda para a adequada solução de litígios judiciais envolvendo tal atividade.

Dentre os argumentos que têm sido equivocadamente invocados para qualificar o tabelião e o registrador comoservidores públicos, podemos citar:

2.1 A equiparação aos funcionários públicos para efeitos penais

O fato de ser o delegado equiparado aos servidores públicos para efeitos penais decorre tão-somente do caráter público do objeto da delegação e da necessidade de proteção do interesse público que envolve o serviço delegado. Aliás, como sabido, essa equiparação alcança também os dirigentes de empresas concessionárias de serviço público, sem que isso implique em qualquer alteração da natureza estritamente privada de sua atuação.

2.2 A submissão ao poder hierárquico disciplinar do Juiz Corregedor

Consigne-se, inicialmente, que não há mais submissão hierárquica entre os delegados de atividades notariais e de registro e a Corregedoria Geral da Justiça, valendo ressaltar, nesse aspecto, que o art. 28 da Lei nº 8.935/94 atribuiuindependência aos notários e registradores.

Embora sejam profissionais do Direito independentes, é evidente que os notários e tabeliães devem observar os preceitos legais e normativos que disciplinam o exercício de sua atividade e a qualidade do serviço, cujo caráter público autoriza a intervenção do Estado, não como superior hierárquico, mas sim na qualidade de Poder delegante.

Bem por isso é que o art. 236 da CF estabelece quea Lei definirá a fiscalização dos atos notariais e de registro pelo Poder Judiciário. Por sua vez, a Lei nº 8.935/94 remeteu para a órbita estadual a definição do Juízo competente para exercer tal fiscalização, a quem incumbirázelar para que os serviços notariais e de registro sejam prestados com rapidez, qualidade satisfatória e de modo eficiente (art. 38).

Vê-se, portanto, que a fiscalização dos notários e registradores pelo Corregedor Geral da Justiça e pelos Juízes Corregedores Permanentes decorre de uma opção estadual pelo aproveitamento da ampla e eficiente estrutura da Corregedoria Geral da Justiça, e não da submissão dos notários e registradores ao poder hierárquico funcional dos juízes, fato que somente ocorria nos tempos em que os funcionários doscartórios extrajudiciais ” eram estatutários.

Ressalte-se, aliás, que a exigibilidade da observância das normas técnicas de serviço é inerente às concessões de serviço público, sendo também admissível a aplicação de penalidades à empresa concessionária, não por submissão hierárquica, mas em razão das prerrogativas públicas consistentes nas chamadas cláusulas exorbitantes que favorecem o Poder delegante, ante o princípio da supremacia do interesse público.

Do mesmo modo que o concessionário de serviço público, também o delegado de serviço público está sujeito à aplicação de penalidades pelo Poder delegante, sempre que descumprir prescrições legais ou normativas pertinentes ao exercício da função pública delegada. A despeito da Lei nº 8.935/94 falar em infrações disciplinares, a natureza dessas violações do delegado melhor se enquadraria no campo do inadimplemento contratual.

Para acabar com as dúvidas e questionamentos que envolvem a atividade notarial e de registro, será preciso que o legislador ordinário se conscientize justamente do fato de que a Constituição Federal alterou o antigo regime doscartórios extrajudiciais ” e estabeleceu uma nova forma de exploração desse serviço público, por meio de sua delegação a particulares devidamente escolhidos por concurso público de provas e títulos.

Impõe-se, assim, a efetiva adoção de regime jurídico assemelhado ao das concessões de serviço público, com as necessárias adaptações em razão do caráter personalíssimo da delegação, a fim de ser respeitada a nova formatação imposta pela CF às atividades notariais e de registro, sendo de resto conveniente a sujeição da delegação à prévia formalização de contrato administrativo.

2.3 Sujeição dos notários e registradores à aposentadoria compulsória

A despeito do tema já haver sido pacificado por força de decisão definitiva do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) — ao entender que, com a nova redação conferida pela Emenda Constitucional nº 41/2003 ao artigo 40 da Constituição Federal, a aposentadoria compulsória ficou limitada aos servidores titulares de cargos efetivos, é oportuno mencionar, embora meramente de passagem, que essa polêmica estava completamente desfocada.

A discussão sobre o descabimento jurídico-constitucional de se atribuir caráter vitalício à delegação em favor de notários e registradores deveria ser resolvida, não em face da norma constitucional pertinente à aposentadoria compulsória de servidores públicos, mas em atenção à plena liberdade do Poder delegante de estabelecer o termo final da delegação.

Tomando-se por base a afirmação de que a vitaliciedade afronta o interesse público, somente podendo subsistir quando constitucionalmente reconhecida a sua imprescindibilidade (como ocorre em relação aos Magistrados e membros do Ministério Público), caberia ao legislador ordinário simplesmente acrescentar o implemento da idade de 70 anos ao rol de causas extintivas da delegação previsto no artigo 39 da Lei nº 8.935/94. Não em razão da aposentadoria compulsória, mas tão-somente porque, nessas alturas, melhor atenderia ao interesse público a extinção da delegação anterior e conseqüente abertura de concurso público para escolha de novo delegado.

2.4 O fundamento da exigibilidade de concurso público de provas e títulos

No antigo regime estatutário doscartórios extrajudiciais ”, os funcionários eram contratados pelo Poder Judiciário através de concurso público, ingressando na carreira de escrevente.

A partir da vigência da atual Constituição Federal, a atividade notarial e de registro passou a ser exercida em caráter privado, mediante delegação a particulares escolhidos pelo Estado por meio de concurso público de provas e títulos (CF, art. 236, § 3º).

É essencial, no entanto, compreender que a exigência de concurso público para delegação de serviços notariais e de registro não decorre da norma prevista no art. 37 da CF, cuja aplicação é restrita à investidura em cargo ou emprego público, estando a atividade notarial e de registro submetida a regime constitucional próprio, definido no art. 236 da CF.

O concurso público referido no art. 236, § 3º, da CF tem a natureza de licitação pública, exigível para a generalidade das concessões de serviço público. Embora fosse possível, em tese pelo menos, a delegação da atividade notarial e de registro ao vencedor de licitação pública que tivesse como critério amelhor técnica e preço ”, preferiu o legislador constituinte que a escolha do profissional do Direito delegatário do serviço público notarial e de registro fosse feita através de concurso público de provas e títulos.

A adoção do procedimento licitatório do concurso público não autoriza, contudo, uma equiparação dos notários e registradores aos servidores públicos em geral, também não sendo admissível estender a eles o tratamento conferido às carreiras públicas disciplinadas na Constituição Federal, como é o caso da Magistratura (CF, art. 93, I), do Ministério Público (CF, art. 129, § 3º), da Advocacia Pública (CF, art. 131, § 2º), da Procuradoria dos Estados (CF, art. 132) e da Defensoria Pública (CF, art. 134, parágrafo único).

Contrariamente ao que ocorre com as carreiras públicassupra mencionadas, a Constituição Federal tornou cristalino que a atividade notarial e de registro deve ser exercida sob regime privado, por particulares sem nenhuma vinculação com o Estado, salvo no que se refere à necessária observância das normas impostas pelo Poder delegante e à submissão à fiscalização do Poder Judiciário.

Pois bem: sendo descabido cogitar-se de cargo público ou carreira na atividade notarial e registrária, é de se concluir que a utilização do procedimento licitatório do concurso público de provas e títulos decorre da similaridade entre os fatores que devem ser apreciados para a seleção de pessoas físicas, especialmente no âmbito de atividades revestidas de caráter jurídico.

Objetivando melhor atender ao interesse público, optou a Constituição por vincular a delegação da atividade notarial e de registro à previa aprovação do delegado em concurso público de provas e títulos, viabilizando-se dessa forma a seleção dos candidatos melhor capacitados juridicamente, possibilitando-se ainda o oferecimento de igualdade de oportunidades a todos aqueles que preencham os requisitos legais indispensáveis.

3. Exegese do artigo 236, § 3º, DA CF:

3.1 Da imprecisão terminológica do termoingresso ”:

O art. 236, § 3º, da CF, dispõe expressamente que:

oingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura deconcurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.”

Ora, a única interpretação admissível para asupra referida disposição constitucional é no sentido de queoingresso na atividade, quer por provimento quer por remoção, depende de concurso público de provas e títulos.

Note-se que O TEXTO CONSTITUCIONAL UTILIZA O TERMOINGRESSO ” NO SENTIDO DEDELEGAÇÃO, referindo-se, logo na seqüência, aprovimento como forma de delegação acessível a qualquer do povo (desde que preenchidos os requisitos legais) e aremoção como forma de delegação restrita a quem já exerce, como delegado, a atividade notarial e de registro. Essa interpretação, a par de ser a única compatível e coerente com as normas e princípios constitucionais, foi positivada pelo art. 14 da Lei nº 8.935/94, conforme especificado no item 4infra.

Descabida, portanto, a tese de equiparação das expressõesingresso na atividade eprovimento, sendo absurda a sustentação de inexigibilidade de concurso público de provas e títulos pararemoção. Pois, na conformidade das literais disposições do art. 236, § 3º, da CF, oingresso na atividade (isto é, adelegação do serviço) depende deconcurso público deprovimento ou deremoção . E esse concurso público, como também esclarece o mesmo § 3º do art. 236 da CF, deve ser deprovas e títulos.

É certo que teria sido melhor que o legislador constituinte tivesse utilizado o termodelegação ao invés da palavraingresso, ao tratar das atividades notariais e de registro, evitando-se a equivocada alegação de que não é exigível a submissão a concurso público para o critério deremoção.

Contudo, não há como olvidar-se que o mesmo § 3º do art. 236 da CF, depois de falar emconcurso público de provas e títulos, complementa dizendo queo concurso (qual? aquele de provas e títulos, é claro!) será deprovimento ou deremoção. É inadmissível pretender ver ali naquela equivocada utilização da expressãoingresso na atividade ” (ao invés dedelegação ”) uma aberrante brecha interpretativa que permita concluir pela admissibilidade constitucional de um concurso sem provas.

A CF não fala emremoção como uma espécie depromoção por antiguidade, deixando o concurso público apenas para oingresso ”. Aliás, é totalmente equivocada a utilização da expressãoconcurso de ingresso ”. O que existe é concurso deprovimento ” e concurso deremoção ” e, para ambos os casos, o concurso público será de provas e títulos, como exige o § 3º do art. 236 da CF.

3.2 Da imprecisão terminológica do termoremoção ”

A previsão constitucional da reserva de uma parte das vagas para concurso público de provas e títulos com participação restrita de quem já é delegado de função notarial ou de registro recebeu a denominação deconcurso de remoção.

Não se trata propriamente deremoção, posto não existir cargo público de tabelião ou de registrador, muito menos uma carreira notarial e de registro ou a divisão das serventias em graus ou classes. Pelos mesmos motivos, também não haveria como falar-se empromoção. O fato é que, à falta de termo mais preciso para designar um concurso público restrito a profissionais da área notarial e de registro, o constituinte utilizou-se da palavraremoção, visando enfatizar justamente a inexistência de hierarquia ou graus entre as diversas serventias, a despeito da variação de rentabilidade entre elas.

3.3 Da adequada interpretação do art. 236, § 3º, da CF quanto à necessidade de concurso público de provas e títulos para remoção

Inicialmente, é mister admitir, como já referido, a ocorrência de ligeiras imprecisões terminológicas no texto constitucional, que são, aliás, perfeitamente compreensíveis diante das profundas inovações trazidas pelo art. 236 da CF relativamente à sistemática jurídico-constitucional das atividades notariais e de registro.

Não obstante, a CF estabeleceu expressamente a necessidade deconcurso público de provas e títulos tanto para oprovimento (concurso aberto a todos) quanto para aremoção (concurso restrito aos delegados). O simples fato de ter sido utilizada a expressãoingresso na atividade ” (ao invés dedelegação) na parte inicial do art. 236 da CF não torna possível a prevalência de uma interpretação que culminaria por desnaturar o sistema jurídico-constitucional vigente, criando uma contradição insolúvel na compreensão do referido dispositivo constitucional.

Tanto mais porque o próprio § 3º do art. 236 da CF cuidou de esclarecer que oingresso na atividade depende de concurso deprovimento ou deremoção, o que equivale a dizer que a utilização da expressãoingresso na atividade não tem o significado deingresso inicial em carreira, mas sim dedelegação, que pode ser decorrente deprovimento ou deremoção.

Nesse aspecto, o fato juridicamente relevante é que o concurso público de remoção, embora restrito a determinados profissionais que já são delegados, visa selecionar os melhores candidatos para o recebimento denova delegação, emcaráter originário, sem qualquer vinculação com a delegação anteriormente recebida em razão de concurso precedente. Esta nova delegação de serviço público será sempre originária e autônoma, importando na automática extinção da anterior delegação.

Bem por isso é que os profissionais que já sejam delegados de atividades notariais ou de registro não ficam dispensados da aprovação em novo concurso público de provas e títulos, cuja finalidade é a aferição dos candidatos melhor preparados (dentro daquele universo restrito de delegados) para recebimento de nova delegação relativa às vagas disponibilizadas pararemoção.

Aliás, é preciso salientar que a existência de um concurso público restrito àqueles que já são delegados, significa, por si só, uma enorme vantagem, cuja constitucionalidade somente não pode ser questionada por cuidar-se de exceção ao princípio da isonomia prevista no próprio texto constitucional.

A tese da desnecessidade de concurso público de provas e títulos para a delegação de serventia notarial ou de registro pelo critério de remoção equivale a uma afronta direta às normas explícitas do art. 236, § 3º, da CF. Assim é que, não havendo cargos nem carreira, a pretendida redução do concurso público de remoção à mera análise de títulos equivaleria à total aniquilação dos princípios que regem todo concurso público, a saber: a concorrência e a seleção do melhor candidato. Tal pretensão implicaria, em última análise, na transformação do concurso público de remoção em simples promoção por antiguidade , o que é nitidamente inconstitucional no que toca aos delegados de atividades notariais e de registro, somente sendo admissível em sede de carreiras públicas (Magistratura, Ministério Público etc.).

A alegação de que o concurso público para remoção pode ser apenas de títulos é uma construção imaginária, sem nenhuma base lógica ou jurídica, até porque contraria expressamente o disposto na CF. Fosse o caso de se permitir a promoção por antiguidade, como ocorre com a Magistratura, Ministério Público e demais carreiras públicas disciplinadas na CF, o art. 236 teria dito expressamente, ao invés de impor como condição essencial à delegação da atividade notarial e de registro a aprovação emconcurso público de provas e títulos, tanto pelo critério deprovimento como pelo deremoção.

Não há lacuna nem imprecisão terminológica suficientemente grandes no art. 236 da CF para suportar a aberração jurídica de um concurso público só de títulos. Ao disciplinar as carreiras da Magistratura e do Ministério Público, a CF fala apenas em um único concurso público (paraingresso na carreira). Depois disso, qualquerpromoção ouremoção não depende de concurso público, o que torna admissível a avaliação interna apenas de títulos ou da antiguidade.

Já em relação à atividade notarial e de registro, o art. 236, § 3º, da CF, exigeconcurso público de provas e títulos tanto paraprovimento como pararemoção.

4. Inconstitucionalidade do art. 16 da lei nº 8.935/94, na redação conferida pela lei nº 10.506/2002

Regulamentando o art. 236 da CF, a Lei nº 8.935/94, em seu Capítulo I, denominadoDo Ingresso na Atividade Notarial e de Registro ”, estabeleceu como pressuposto fundamental para toda e qualquer delegação de atividade notarial e de registro a prévia habilitação em concurso público de provas e títulos,verbis:

Art. 14. Adelegação para o exercício da atividade notarial e de registro depende dos seguintes requisitos: I - habilitação emconcurso público de provas e títulos  ”

Em consonância com o referido art. 14 da Lei nº 8.935/94, o art. 16 do mesmo diploma legal dispunha, na sua redação original, que:As vagas serão preenchidas alternadamente, duas terças partes por concurso público de provas e títulos euma terça parte por concurso de remoção, de provas e títulos  ”.

Ressalte-se, a propósito, que o candidato aprovado em concurso público deremoção (restrito aos que já são delegados) receberá delegação específica referente à serventia notarial ou de registro disputada em concurso, exatamente do mesmo modo que ocorrerá com aquele candidato aprovado em concurso deprovimento (aberto a todos).

Infelizmente, ao perceberem a dificuldade inerente a todo concurso público de provas e títulos, algumas entidades representativas da classe notarial e de registro, incentivadas e/ou lideradas por antigos profissionais que, na sua maioria, nunca foram aprovados em qualquer concurso público de provas e títulos, tomaram a iniciativa de buscar a aprovação de uma lei que suprimisse a exigência de concurso público para a remoção, transformando-a em merapromoção por antiguidade. Sem embargo, visando driblar a redação literal do art. 236, § 3º, da CF, procuraram valer-se das imprecisões terminológicas existentes no referido dispositivo constitucional, passando a sustentar a admissibilidade de um concurso só de títulos (sem provas).

Decorreu delobby movido por parte da classe notarial e de registro a aprovação da malfadada Lei nº 10.506/2002, que alterou a redação original da Lei nº 8.935/94 passando a prever concurso apenas com análise de títulos (sem provas) para o critério de remoção, o que constitui manifesta inconstitucionalidade.

Ressalte-se, nesse passo, que não há no Direito Constitucional ou no Direito Administrativo brasileiro nenhum caso de concurso público exclusivamente de títulos, justamente porque sempre foi pacífico o entendimento de que a análise exclusivamente de títulos não se mostra suficiente para aferição da capacitação dos candidatos, cujo conhecimento técnico-jurídico precisa ser demonstrado e avaliado mediante provas. A função da análise de títulos é, como sempre foi, a de complementar a nota daqueles candidatos que apresentam experiência profissional significativa, de forma a equilibrar a avaliação do preparo teórico e prático do futuro delegado, tudo em atenção ao objetivo público de seleção do melhor candidato.

A apreciação exclusivamente de títulos (que são compostos basicamente por tempo de serviço) implicaria na total desnaturação do concurso público, fulminando os seus objetivos de seleção do candidato mais bem preparado, com a oblíqua transformação do concurso em uma disfarçadapromoção por antiguidade, o que não é admitido pela CF em relação aos delegados de serviço público.

Curiosamente, a apressada Lei nº 10.506/2002 esqueceu-se de alterar a redação do art. 14 da Lei nº 8.935/94, que estabelece quea delegação para o exercício da atividade notarial e de registro depende da habilitação em concurso público de provas e títulos. Criou-se, assim, umasituação paradoxal: o candidato aprovado no concurso de remoção apenas por títulos não preenche o requisito básico para receber nova delegação!

Incabível, assim, a subsistência jurídica da norma prevista no art. 16 da Lei nº 8.935/94, na redação conferida pela Lei nº 10.506/2002, cuja inconstitucionalidade deve ser reconhecida judicialmente, com o restabelecimento da redação original da Lei nº 8.935/94, mercê da prevalência da interpretação do texto constitucional no sentido da necessidade de concurso de provas e títulos, tanto para oprovimento como para aremoção (CF, art. 236, § 3º).

5. Inconstitucionalidade da lei estadual nº 12.227/2006

Exatamente pelos fundamentos expostos acima, impõe-se afirmar que padecem de inconstitucionalidade os arts. 22, 34, 37, 43, 45, 46, 48 e 55 da Lei Estadual nº 12.227/2006, que repetindo o disposto no art. 16 da Lei nº 8.935/94 (na redação conferida pela Lei nº 10.506/2002), dispuseram sobre o concurso de remoção com avaliação apenas de títulos em contraposição ao indevidamente chamadoconcurso de ingresso ”.

Consigne-se, portanto, que as referências da Lei Estadual aconcurso de ingresso violam amens legis do art. 236, § 3º, da CF, que estabeleceu que oingresso na atividade (isto é, adelegação) pode decorrer de concurso deprovimento ou de concurso deremoção. Como já explicitado, a expressãoingresso na atividade ” tem conteúdo constitucional mais amplo do que meroprovimento, que é uma das modalidades de concurso. A expressãoingresso na atividade ” abrange tanto oprovimento como aremoção, justamente porque em ambos os casos ocorre novadelegação, passando o titular a exercer atividade nova, sem qualquer vinculação com eventual delegação precedente.

De outra parte, impõe-se afirmar que, em razão do princípio da simetria, as disposições do artigo 68 da Constituição do Estado de São Paulo, que exigem concurso público de provas e títulos para a delegação de atividade notarial e de registro, devem ser interpretadas em consonância com o teor do § 3º do art. 236 da CF. Resulta daí a conclusão de que a Lei Estadual nº 12.227/2006 mostra-se inconstitucional, tanto em face da Constituição Federal como em relação à própria Constituição Estadual, sendo mister reconhecer a imprescindibilidade de concurso público de provas e títulos para adelegação de atividade notarial ou de registro, quer pelo critério deprovimento quer pelo deremoção.

No que concerne à inadmissibilidade de um concurso só de títulos, cabe também salientar que a simples consideração de tempo de serviço não constitui uma avaliação satisfatória da real experiência dos delegados nem mesmo no que se refere aos conhecimentos práticos, constituindo grave violação ao princípio constitucional da isonomia.

Nada obsta que as provas do concurso de remoção concentrem seu foco em questões práticas, procurando avaliar o conhecimento teórico aplicado à solução de problemas cotidianos da atividade notarial ou de registro, o que aliás já acontece. O que não pode ser admitida, no entanto, é a elevação da idade a critério principal e decisivo para a escolha de um delegado do serviço público.

É oportuno lembrar, ademais, que o tempo de serviço e a experiência daqueles que já são delegados de atividades notariais e de registro já são considerados na avaliação de títulos, que representam fator extremamente relevante e decisivo na classificação final do candidato, tanto no concurso deprovimento como no concurso deremoção.

Inegável, por conseguinte, a conclusão de que a previsão legal de concurso apenas de títulos viola frontalmente as disposições do art. 236, § 3º, da Constituição Federal e em decorrência também o disposto no art. 68 da Constituição do Estado de São Paulo, devendo ser buscado o reconhecimento judicial das inconstitucionalidades decorrentes do art. 16 da Lei nº 8.935/94, na redação conferida pela Lei nº 10.506/2002, bem como da Lei Estadual nº 12.227/2006.

5.1 Violação ao artigo 3º, IV, da CF

Ressalte-se, ainda, que a Lei Estadual nº 12.227/2006 atribui 0,2 pontos a cada participação em simpósio, seminário, encontro ou congresso pertinente à atividade notarial e de registro, sem prever limites quanto a esse tipo de pontuação.

Isso significa que todos os notários e registradores poderão, em muito pouco tempo, alcançar a nota máxima no concurso de títulos, bastando para isso que participem de até 50 simpósios, seminários, congressos etc. Pode parecer muito, mas estando em jogo a nota final do candidato no concurso de títulos, nada obstaria que fossem realizados simpósios semanais durante um ano, de modo a conferir aos seus participantes pontuação máxima nos concursos de remoção.

Pois bem: a partir do momento em que todos os notários e registradores inscritos em concursos de remoção obtivessem nota máxima nos títulos, a classificação final de todos os concursos seria decidida exclusivamente com base no primeiro critério de desempate aplicável à remoção:a idade .

Ora, não é preciso aprofundar argumentos para demonstrar a total inconstitucionalidade de um concurso de títulos que permite que a generalidade dos candidatos consigam atingir facilmente a nota máxima, culminando por definir a classificação final dos candidatos exclusivamente em razão da idade, como primeiro critério de desempate.

5.2 Nocivas conseqüências decorrentes dapromoção automática dos delegados tão-somente em razão da idade

O descabimento de um concurso de remoção exclusivamente por títulos, equivalendo a disfarçadapromoção por antiguidade, resulta também das graves conseqüências à qualidade do serviço público delegado. Isso porque, a adoção de um sistema depromoção por idade resultaria em constantes e reiteradas modificações na titularidade das diversas serventias, posto que todos os delegados iriam inscrever-se para remoção  com a certeza depromoção     para serventias cada vez mais rentáveis.

Como resultado desse sistema depromoção automática, o tempo de permanência dos delegados nas suas serventias seria extremamente reduzido, o que levaria à total falta de interesse na realização de investimentos, tanto no que se refere ao treinamento de pessoal, como no que concerne ao aprimoramento das instalações e modernização de equipamentos.

Vale lembrar, ainda, o perigo decorrente da possibilidade de que um certo titular (já bastante idoso) de pequena serventia do interior, situada em Município com população inferior a 2.000 habitantes e com movimento notarial irrelevante, sejapromovido ” para grande tabelionato da Capital. Pois, tão-somente em razão da sua idade (78 anos), esse suposto candidato alcançará a 1ª colocação no concurso de remoção, ainda que esteja inequivocamente evidenciado o seu total despreparo técnico-jurídico.

Essa absurda situação implicaria em manifesto desvio da finalidade do concurso público e da própria delegação, que seguiria sem qualquer gerenciamento por parte do próprio delegado, com grave comprometimento da qualidade do serviço e da segurança jurídica.

6. Sugestões para aprimoramento dos critérios para avaliação de títulos

No que concerne à avaliação de títulos, inúmeras críticas sempre surgem em relação ao rol de títulos e respectiva pontuação.

O Colendo STF já firmou entendimento de que é inconstitucional a diferenciação no tratamento da experiência de notários e registradores em relação ao tempo de serviço de outros profissionais do Direito (ADIN nº 3255). Considerada essa orientação pretoriana acerca da necessária garantia do princípio da isonomia na avaliação de títulos, é de se ter como conveniente a adaptação da forma de pontuação dos títulos, visando uma distribuição mais eqüitativa e abrangente dos pontos, evitando-se que se resuma quase que exclusivamente em tempo de serviço.

A esse propósito, é razoável sustentar que, do mesmo modo que a prevalência da experiência notarial e registrária sobre as demais áreas jurídicas fere o princípio da igualdade, também a atribuição de elevada pontuação aos títulos, com nítidos reflexos na classificação final dos candidatos, quase que exclusivamente em razão da idade viola, ainda que obliquamente, o princípio da isonomia, sendo oportuna a avaliação da conveniência de alteração das regras atualmente aplicadas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com especial atenção à necessidade de filtragem das inovações impostas pela Lei Estadual nº 12.227/2006.

6.1 Utilização dos títulos tão-somente para eventual aumento da nota final do candidato, sem implicar em redução da nota dos candidatos com pouco tempo de experiência profissional

Como primeira e mais importante sugestão de modificação do Provimento nº 612/98 do Conselho Superior da Magistratura e da Portaria Conjunta nº 3.892/99 do Presidente do Tribunal de Justiça e do Corregedor Geral da Justiça, cabe menção ao fato de que não se mostra justo,s.m.j., que o candidato que não possui títulos tenha a sua nota final reduzida drasticamente, de modo a tornar muito difícil a obtenção da nota mínima para aprovação no concurso público.

Nesse passo, cabe salientar que a nota exigida para aprovação do candidato nas provas escritas e oral é 5,0. Todavia, se um candidato não possui títulos, ele precisará obter uma média de 6,25 nas provas para ser aprovado com média final 5,0, conforme cálculo abaixo:

NF = [(6,25 x 4) + (6,25 x 4) + 0] / 10 = 5,0

NF = [(P1X4) + (P2X4) + (TX2)] / 10

onde:

NF = Nota Final

P1 = Prova Escrita e Prática

P2 = Prova Oral

T = Títulos

Parece realmente injusto reprovar os candidatos que obtenham média inferior a 6,25 nas provas, tão-somente porque não têm muito tempo de experiência profissional.

Uma possibilidade de solução para esse problema seriacomputar os títulos tão-somente como fator de acréscimo à nota obtida pelo candidato nas provas, sem que tenham o condão de reduzir a nota final do candidato. Para esse fim, propõe-se a adoção da fórmula abaixo:

NF = [(6,25 x 4) + (6,25 x 4) / 8] + 0 = 6,25

NF = [(P1X4) + (P2X4) / 8] + T (onde: T = 0 a 2)

Importa lembrar que, para a adoção da fórmula sugerida, a pontuação dos títulos deveria variar de 0 a 2, visando a manutenção do mesmo peso 2 previsto originalmente no Regulamento atualmente vigente, devendo continuar prevalecendo como critério de desempate a maior nota na prova.

Desse modo, o candidato que obtivesse média 9,0 nas provas e não tivesse nenhum ponto de títulos, ficaria com nota final 9,0 no concurso. Já o candidato que obtivesse média 5,0 nas provas e que tivesse títulos poderia ver elevada a sua nota até o máximo de 2 pontos, podendo alcançar nota final 7,0 no concurso.

Em princípio, pode parecer muito conferir a possibilidade de atribuição de até 2 pontos na nota final do candidato em razão de títulos, mas a adequada distribuição dessa pontuação, com adoção de critérios mais amplos, possibilitaria uma atribuição de pontos justa e proporcional aos méritos demonstrados pelo candidato, exigindo-se muito mais do que tempo de serviço para se atingir a nota máxima de títulos.

6.2 Adequação da pontuação à relevância da experiência profissional do candidato

A cada período de cinco anos de exercício de atividade jurídica corresponde uma pontuação equivalente a 1,0 ponto (10% da nota máxima de títulos). Melhor seria que a categoria dos prepostos fosse subdividida, na conformidade da relevância e amplitude de suas atribuições, conforme mencionado abaixo:

1) substitutos: 0,7 (7% da nota máxima de títulos)

2) escreventes: 0,5 (5% da nota máxima de títulos)

3) auxiliares: 0,3 (3% da nota máxima de títulos)

6.3 Limitação da pontuação referente à participação em eleições

Trata-se, nesse caso, de premiação àquele que exerceu relevante função de interesse público, sendo oportuna, no entanto, a limitação dessa pontuação a 0,5 (5% da nota máxima de títulos), nada justificando a ilimitada pontuação de fato que não guarda nenhuma relação com a aptidão do candidato.

Demais disso, por razões de equidade e isonomia, deveria ser concedida a mesma pontuação para aqueles que serviram como jurados no Tribunal do Júri.

6.4 Bacharelado em Direito

Considerando a admissibilidade de participação nos concursos públicos de candidatos que não sejam formados em Direito, é mister reconhecer a necessidade de atribuição de pontos (sugerindo-se 2,0 pontos, que equivaleriam a 20% da nota máxima de títulos) àqueles candidatos que possuam formação jurídica universitária, até porque a Lei nº 8.935/94 conceitua os notários e registradores como profissionais do Direito, o que torna especialmente relevante a formação universitária dos delegados.

Ressalte-se, nesse passo, que o curso de Direito, com duração de cinco anos, agrega ao candidato grande quantidade de conhecimentos jurídicos, fato que deve ser tido como relevante para o Estado na escolha do delegado do serviço público, consistindo em diferencial significativo em relação àqueles candidatos que n&