Compartilhe:

Alienação fiduciária e o Código de defesa do consumidor
Marcelo Terra*
Caio Mário Fiorini Barbosa**

A compra e venda, seguida de financiamento garantido por alienação fiduciária, não comporta rescisão e restituição de quantias pagas. Não se lhe aplica o art. 53 do CDC.

Recentemente, a Quinta Câmara da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgou o recurso de Apelação n.º 400.962-4/0-00, e reformou a Sentença de primeiro grau, que dera pela procedência da ação através da qual os autores, fiduciantes, com tentativa de amparo no artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, pretendiam a “rescisão” de compra e venda definitiva, sucedida de contrato de financiamento garantido por alienação fiduciária, nos termos da Lei n.º 9.514/97, e a restituição de quantias pagas.

A sentença, reformada, considerou a execução extrajudicial estabelecida pela Lei n.º 9.514/97 (que institui em nosso ordenamento a alienação fiduciária de coisa imóvel) inconstitucional, afastando a aplicação de seus dispositivos à espécie.

Em face disso, ignorando o fato de que, previamente à contratação do financiamento e da constituição da garantia, ocorrera a transferência de domínio do imóvel por compra e venda, a sentença tratou dos negócios jurídicos celebrados como se simples compromisso de compra e venda fosse e, assim, declarou-o “rescindido” e condenou a ré, fiduciária, à restituição de parte dos valores pagos, nos termos do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor.

Em sede recursal, através de acórdão brilhantemente relatado pelo Desembargador Oldemar Azevedo, o Tribunal de Justiça, acolhendo integralmente as razões de apelação da credora fiduciária, cliente de nosso Escritório, reformou, em boa hora, a sentença.

Conforme bem registrado pelo v. acórdão,a Lei n.º 9.514/97 instituiu o regime da alienação fiduciária aplicável aos bens imóveis, segundo o qual o devedor (fiduciantes) transmite ao credor (fiduciário) a propriedade do imóvel, temporária e condicionalmente, enquanto perdurar a dívida”.

A Lei n.º 9.514/97, disse mais,é lei nova em relação ao Código de Defesa do Consumidor e com este não conflita”.

A execução extrajudicial, como bem lembrado pela decisão, não é privilégio da Lei n.º 9.514/97, encontrando-se presente há dezenas de anos no ordenamento brasileiro (Lei n.º 4.591/64 – Incorporação e Condomínio; Decreto-lei n.º 70/66 – imóveis adquiridos pelo SFH; Lei n.º 4.728/65, modificada pelo Decreto-lei n.º 911/69 – alienação fiduciária de bens móveis).

O procedimento visa resguardar ao fiduciário um meio ágil para a satisfação do seu crédito, não impedindo o acesso do devedor ao Judiciário”. No mesmo sentido, o acórdão trouxe recentes precedentes do extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil deste Estado (AI n.º 808.389-0/2, Rel. Des. Américo Angélico, j. 16.09.03; AI n.º 880.879-0/2, Rel. Des. Pereira Calças, j. 27.01.05).

Então, após reconhecer a constitucionalidade da execução extrajudicial, o Tribunal de Justiça Paulista consignou que o credor fiduciário, ao promover a consolidação da propriedade do imóvel em seu nome e ao promover os leilões, exerceu direito assegurado por lei, concluindo que a devolução de quantias pagas, se for o caso, deve ser feita através da regra especialmente instituída pelo § 4º, do art. 27, da Lei n.º 9.514/97,e não de acordo com a forma genérica do art. 53, do Código de Defesa do Consumidor ”.

Referido julgado, certamente um dos primeiros a respeito do tema proferido por Corte Estadual em julgamento de mérito, constitui importante precedente a orientar a jurisprudência pátria, de modo a afastar a insegurança jurídica perpetrada por decisões, como a proferida em primeira instância no caso em exame, oportunamente revista em grau de apelação. Oxalá outras a sigam, dando ao contrato a plenitude de sua função social.

São Paulo, 10 de janeiro de 2006.

*Marcelo Terra é   sócio do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados.
* Caio Mário Fiorini Barbosa é advogado do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados.

Compra e venda. Alienação fiduciária – execução – legalidade. CDC – inaplicabilidade.

Compra e venda – Alienação fiduciária – Bem imóvel – Devedores inadimplentes e que não purgaram a mora – Leilão extrajudicial do bem – Legalidade – Aplicação da Lei n.º 9.514/97 – Sentença reformada – Apelo provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL SEM REVISÃO nº 400.962-4/0-00, da Comarca de SÃO PAULO, em que é apelante BRAZILIAN SECURITIES COMPANHIA DE SECURITIZAÇÃO sendo apelado ALFREDO ORLANDO MELETTI:

ACORDAM, em Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “NÃO CONHECERAM DA MATÉRIA PRELIMINAR, POR V.U. POR MAIORIA DE VOTOS, DERAM PROVIMENTO AO APELO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO, VENCIDO O 3º JUIZ, DES. DIMAS CARNEIRO, QUE NEGAVA PROVIMENTO E DECLARARÁ VOTO. SUSTENTOU ORALMENTE O DR. CAIO MÁRIO FIORINI BARBOSA.”, de conformidade com o voto do Relator, que íntegra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVERIO RIBEIRO (Presidente, sem voto), A. C. MATHIAS COLTRO e DIMAS CARNEIRO.

São Paulo, 09 de novembro de 2005.

OLDEMAR AZEVEDO
Relator

VOTO Nº 9593
APELAÇÃO CÍVEL Nº 400.962.4/0
COMARCA DE SÃO PAULO
APELANTE: BRAZILIAN SECURITIES COMPANHIA DE SECURITIZAÇÃO
APELADO: ALFREDO ORLANDO MELETTI

EMENTA: Compra e venda – Alienação fiduciária – Bem imóvel – Devedores inadimplentes e que não purgaram a mora – Leilão extrajudicial do bem – Legalidade – Aplicação da Lei n.º 9.514/97 – Sentença reformada – Apelo provido.

Ação de rescisão de compromisso de compra e venda ajuizada por Alfredo Orlando Meletti e sua mulher contra Brazilian Securities Companhia de Securitização, julgada procedente em parte pela sentença de fls. 181/190, que declarou rescindido o contrato de compra e venda de imóvel e determinou a devolução das parcelas pagas pelo imóvel, descontando-se a título de alugueres o valor a ser corrigido anualmente pela Lei de Locações, compensando-se o que for devido pelas benfeitorias introduzidas pelos autores com os danos causados ao imóvel, valores esses a serem apurados em liquidação de sentença por arbitramento, na forma do art. 607, do Código de Processo Civil, deduzidos 15% do montante pago, a título de despesas administrativas como o ressarcimento à ré. Todos os valores serão corrigidos na forma do disposto na Lei nº 6.899/81 e cada parte arcará com metade das despesas com as custas, compensando-se os honorários advocatícios.

Apela a ré que alega, preliminarmente, a falta de interesse de agir, postulando, dessa forma, a extinção do feito, sem julgamento do mérito, com fulcro no artigo 267, VI do Código de Processo Civil.

No mérito, pugna pela reforma da decisão.

Recurso bem processado e respondido.

É o relatório.

Não se conhece da matéria preliminar.

A ré suscita a falta de interesse de agir dos autores pela impossibilidade de rescisão do contrato e, por conseguinte, pela inadequação da via eleita.

Tal argüição foi bem afastada pelo MM. Juiz, porque se trata de matériaque se confunde com o mérito, de tal sorte que aqui, não é conhecida.

Os autores alegam, adquiriram um imóvel, mediante financiamento, da Construtora Rossi e Cyrela que, por sua vez, cederam o crédito à empresa-ré, em favor de quem foi instituída garantia sob a modalidade de alienação fiduciária.

Desde janeiro de 2002 sustentam, não têm mais condições de arcar com as mensalidades do financiamento, cujos valores das prestações foram abusivos, já pagaram o montante de R$ 184.875,59 e o valor do imóvel constante no contrato é de R$ 179.874,00, enquanto a avaliação do mercado é de R$ 130.000,00.

Dessa forma, ingressaram com a presente ação para que se opere a rescisão do contrato de compra e venda do bem, com a restituição dos valores pagos e a devolução do bem à ré.

Os autores pretendem, pois, a resolução do contrato de compra e venda, financiamento imobiliário e alienação fiduciária em garantia, acostado às fls. 36/51 dos autos.

Em janeiro de 1988, as empresas Rossi e Cyrela venderam aos autores um apartamento integrante do empreendimento Santa Mônica (apartamento 32), em fase de construção (fls. 24/32).

Concluída a obra, em fevereiro de 2001, receberam a posse direta do imóvel pelo Instrumento Particular de Contrato de Compra e Venda, de Financiamento Imobiliário, de Alienação Judiciária em Garantia e Outros Aspectos (fls. 39, cláusula 1.3).

No mesmo contrato – cláusula 2.1, fls. 39 -, os autores reconheceram a dívida e se confessaram devedores da quantia indicada no campo 5-D, do Quadro de Resumo e, mediante financiamento, comprometeram-se a pagá-la na forma estabelecida.

Ainda, no mesmo instrumento, como garantia integral do cumprimento da obrigação contraída, os autores alienaram fiduciariamente o imóvel às empresas Rossi e Cyrela, nos termos dos arts. 22 e seguintes da Lei nº 9.517/97 (cláusula 4.1, fls. 42).

O instrumento foi levado a registro, que gerou transferência de domínio do imóvel aos autores e a alienação fiduciária à credora para garantia da dívida contraída (fls. 53 e 54).

Em fevereiro de 2001 as credoras fiduciárias Rossi e Cyrela cederam e transferiram seus direitos creditórios decorrentes do contrato à apelante, à empresa Brazilian Securities (fls. 137/144).

Desde, então, os pagamentos das parcelas passaram a ser feitos diretamente à Brazilian Securities, ora apelante.

Em janeiro de 2002 os autores interromperam os pagamentos.

A credora fiduciária, empresa-ré, nos termos dos artigos. 26 e seguintes da Lei n.º 9.514/97, iniciou a execução extrajudicial de seu crédito, conforme intimação exarada pelo 11º Cartório de Registro de Imóveis da Capital, em 26 de agosto de 2002 (fls. 55/56).

Os autores foram intimados pessoalmente para purgação da mora em 27 de novembro de 2002 (fls. 56).

Estes contra-notificaram, alegando a impossibilidade de efetuar o pagamento das prestações desde janeiro de 2002, devido aos aumentos abusivos e já teriam pago o valor de R$ 184.875,59 pelo bem, enquanto que no contrato seu preço constante foi de R$ 179.874,00 e, dessa forma, o imóvel já estaria quitado (fls. 62/64).

Não purgada a mora, a ré requereu a consolidação da propriedade plena do imóvel para que fosse promovido o leilão, nos termos do disposto no § 7º, do art. 26 da mencionada Lei de Alienação Fiduciária (fls. 143/144).

Após a intimação para purgar, os autores ingressaram com medida cautelar visando obstar a execução extrajudicial (fls. 77/82). O MM. Juiz, por sua vez, houve por bem indeferir a inicial sob o fundamento de que as disposições contidas na Lei n.º 9.514/97, mormente o art. 26, não estão eivadas de inconstitucionalidade e que são plenamente aplicáveis ao caso concreto (fls. 83/86).

Não obtendo êxito naquela demanda, os autores ajuizaram a presente ação, invocando o Código de Defesa do Consumidor, especialmente o art. 53.

Entretanto, em que pesem as assertivas dos autores e os fundamentos da sentença, o recurso comporta provimento.

Com efeito, a Lei n.º 9.514/97 instituiu o regime da alienação fiduciária aplicável aos bens imóveis, segundo o qual o devedor (fiduciante) transmite ao credor (fiduciário) a propriedade do imóvel, temporária e condicionalmente, enquanto perdurar a dívida. É o que dispõe o art. 22:

A alienação fiduciária regulada nesta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa móvel”.

A Lei disciplina a questão da posse, que é fracionada: o devedor tem a posse direta, com a fruição do bem, enquanto que o credor possui a indireta.

Ainda, explicita a formalidade do registro do contrato junto ao Cartório de Registro de Imóveis para a produção dos seus efeitos.

O contrato é claro ao dispor das condições avençadas que estão, repita-se, de acordo com a lei.

A alienação fiduciária foi instituída para a garantia do pagamento. Os autores, ao celebrarem o compromisso, tiveram ciência do financiamento, e a ré, por sua vez, precisava garantir o pagamento.

No caso dos autos, portanto, a transação havida entre os autores e a construtora, que cedeu o crédito para a ré, é perfeitamente possível e está de acordo com os preceitos da Lei n.º 9.514/97, a qual é lei nova em relação do Código de Defesa do Consumidor e com este não é incompatível.

Trata-se de instituto já existente na legislação, juntamente com a previsão de leilão extrajudicial, previsto na Lei nº 4.591/64 (Incorporação e Condomínio), Decreto-lei nº 70/66 (imóveis adquiridos pelo SFH), Lei nº 4.728/65, modificada pelo Decreto-lei nº 911/69 (alienação fiduciária de bens móveis).

O procedimento visa resguardar ao fiduciário um meio ágil para a satisfação do seu crédito, não impedindo o acesso do devedor ao Judiciário.

Nesse sentido, são os julgados:

Alienação fiduciária – Reintegração de posse – Sistema financeiro imobiliário – Inconstitucionalidade da Lei nº 9.514/97 – Afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa – Inocorrência – Não se vislumbra qualquer indício de inconstitucionalidade na Lei n.º 9.514/97, regulando o sistema imobiliário, facultando-se à parte a exposição dos motivos da controvérsia sob todas as formas admitidas em direito, em estrita observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa” – A.I. nº 808.389-0/2 – 2º TAC-SP, Rel. Des. Américo Angélico; j. 16.09.03.

Ainda, mais recente:

Alienação fiduciária de imóvel. Lei n.º 9.514/97. Ação de reintegração de posse. Consolidação da propriedade. Inteligência dos artigos 26 e 30 – Inconstitucionalidade – Inocorrência – Código de Defesa do Consumidor – A previsão de extrajudicial e consolidação da propriedade fiduciária por ato do legislador imobiliário não afronta a Constituição Federal, já que o acesso ao Judiciário, a ampla defesa e o contraditório continuam assegurados ao devedor que se sentir prejudicado” – A.I. nº 880.879-0/2, 2º TAC-SP, Rel. Des. Pereira Calças, j. 27.01.2005.

Assim, superada a questão da aplicabilidade da Lei n.º 9.514/97, resta a reforma da sentença.

Os autores deixaram de pagar as prestações avençadas no contrato e, em razão do seu inadimplemento e da ausência de purgação da mora, a ré exerceu seu direito que a lei lhe faculta de consolidar a propriedade resolúvel com a realização do leilão do imóvel e a devolução aos autores do saldo em seu favor, se for o caso, tudo em conformidade com a lei e o contrato e não, como foi pleiteado, com fundamento nos arts. 51 e 53, do Código de Defesa do Consumidor.

A forma da restituição do valor pago encontra-se regulada pelo §4º, do art. 27, da Lei n.º 9.514/97 e não de acordo com a forma genérica do art. 53, do Código de Defesa do Consumidor.

Posto isto, matéria preliminar não conhecida e provido o recurso para julgar improcedente a ação, arcando os autores com os ônus da sucumbência.

DesembargadorOLDEMAR AZEVEDO
RELATOR

APELAÇÃO SEM REVISÃO Nº 400.962.4/0-00
5ª Câmara

VOTO Nº 1564

COMARCA DE SÃO PAULO

APELANTE: BRASILIAN SECURITIES COMPANHIA DE SECURITIZAÇÃO
APELADO: ALFREDO ORLANDO MELETTI

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vistos.

Com todo o respeito ao entendimento expressado pelo eminente Relator, aliás, baseado na majestade da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ouso discordar.

O Decreto-Lei nº 70/66 é incompatível com o estado de direito que, bem ou mal, vigora no Brasil atual.

No dizer do v. acórdão proferido pelo extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, no Agravo de Instrumento nº 897.572-2:

É inconstitucional o procedimento de execução extrajudicial previsto nos arts. 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-Lei nº 70/66, pois afronta os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como o monopólio da jurisdição pelo Poder Judiciário, não se tolerando, portanto, que agentes financeiros façam as vezes de juízes.”  RT 778/286.

No mesmo sentido:

A execução extrajudicial nos moldes do arts. 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-Lei nº 70/66 é inconstitucional, eis que não presente a jurisdicionalidade, chocando-se com o princípio da proteção judiciária, acolhido pelos preceitos constitucionais que outorgam o monopólio da jurisdição ao Poder Judiciário, de molde a garantir o direito de acesso à justiça, ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal.” RT 796/297.

... – A execução extrajudicial prevista no Decreto-Lei nº 70/66, por sua vez, não se amolda às garantias oriundas do devido processo legal, do juiz natural, do contraditório e da ampla defesa, constantes do Texto Constitucional em vigor, pois é o próprio credor quem realiza a excussão do bem, subtraindo o monopólio da jurisdição do Estado, quando deveria ser realizada somente perante um magistrado constitucionalmente investido na função jurisdicional, competente para o litígio e imparcial na decisão da causa.

- Os arts. 31 a 38 do Decreto-Lei nº 70/66 não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, em face dos princípios insculpidos no art. 5º, XXXV, LIII, LIV e LV, pelo que presentes estão os requisitos ensejadores da concessão da medida cautelar intentada, expressos no periculum in mora e fumus boni iuris.”  RT 828/440.

É inconstitucional o procedimento de execução extrajudicial previsto nos arts. 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-Lei nº 70/66, pois afronta os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como o monopólio da jurisdição pelo Poder Judiciário, não se tolerando, portanto, que agentes financeiros façam as vezes de juizes.”  RT 778/286.

A execução extrajudicial prevista no Decreto-Lei nº 70/66 não se amolda às garantias oriundas do devido processo legal, do Juiz natural, do contraditório e da ampla defesa, constantes do Texto Constitucional em vigor, pois é o próprio credor quem realiza a excussão do bem, subtraindo o monopólio da jurisdição do Estado, quando deveria ser realizada somente perante um Magistrado constitucionalmente investido na função jurisdicional, competente para o litígio e imparcial na decisão da causa. Arts. 31 a 38 do Decreto-Lei nº 70/66 não recepcionados pela Constituição Federal de 1988, face os princípios insculpidos no art. 5º, incs. VVVX, LIII, LIV e LV, a determinar seja mantida a decisão que determinou a sustação do leilão designado em sede de execução extrajudicial.”  RT 746/414.

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO – Execução extrajudicial – Inadmissibilidade – Normas dos arts. 31 a 38 do Decreto-Lei nº 70/66, que prevê a promoção do processo executivo pelo próprio credor, que não foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988 – Ofensa às garantias constitucionais do devido processo legal, do Juiz natural, do contraditório e da ampla defesa.”  RT 758/383.

O Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do Decreto-Lei em questão, porque, considerou que a execução extrajudicial pode ser revertida em caso de concreta ilegalidade. Mas, com a máxima venia da majestade dessa conclusão, a reversão é mera ficção, pois, uma vez expulso o executado do imóvel, arrematado este último em leilão (extrajudicial) e imitido o arrematante na posse do bem, evidentemente não se reverterá mais essa situação, pois ninguém afrontaria o bom senso de expulsar agora o arrematante para reintegrar o executado na posse do imóvel. Seria, no dizer popular, “desvestir um santo para vestir outro.”

O Direito existe para o mundo real – não para o universo das teorias e abstrações.

Portanto a execução extrajudicial levada a efeito produz sim situação irreversível, sem observância dos princípios do contraditório, do devido processo legal e do monopólio do Judiciário relativamente às questões que envolvem lesão a direito (Constituição Federal, art. 5º, XXXV, LIV e LV).

DIMAS CARNEIRO
3º Juiz