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Direitos, Registros e função social da propriedade
Diálogos com Benito Arruñada

Leonardo Brandelli: Uma grande parte dos juristas não aceita a idéia de analisar o direito do ponto de vista econômico. Em síntese, dizem que o direito deve contemplar características sociais que não se concatenam com as regras de mercado, que são, em essência, individualistas. A economia tem que submeter-se ao direito, dizem eles. É correta essa argumentação? 

Benito Arruñada: A economia não é mais que um método de análise, uma lâmpada para iluminar todo tipo de realidades humanas, incluídas as sociais. Porém a economia fez por merecer a crítica. Com freqüência, analisou somente uma parte da realidade: o funcionamento do mercado, esquecendo das instituições e das relações sociais. Porém isto não é um problema de toda a economia como tal, senão do uso que se fez dela durante a maior parte do Século XX.

Ademais, este tipo de erro não é exclusivo da economia. No direito existe um problema igualmente grave de abuso de uma atitude que se limita a “glosar” as leis, como se bastasse o exame de sua consistência interna. Este positivismo é útil em um mundo estático, porém é insuficiente em um mundo dinâmico e desde logo não capacita a seus praticantes a propor novas leis nem, muito menos, a excluir da discussão especialistas de outras áreas.

Felizmente, o papel da economia no direito é cada vez maior, recuperando assim a tradição do melhor direito do Século XIX. Os juristas do Século XIX sabiam economia e foi com esse conhecimento que construíram as bases do Estado que ainda hoje asseguram nossa convivência. Muitos juristas do Século XX começaram como meros glosadores, taxonomistas do Direito. Logo, quando ocuparam posições de poder, sua ignorância econômica, e às vezes seus preconceitos ideológicos lhes levaram a redigir leis que destruíram boa parte desse Estado oitocentista (entre elas, algumas das instituições da propriedade). Hoje, em princípios do Século XXI, estamos tratando de reconstruí-las. É uma tarefa na qual a economia é fundamental, sobre tudo quando a utilizam os juristas. E os juristas competentes, hoje como no Século XIX, sabem suficiente economia porque entendem os incentivos que movem aos agentes econômicos.

Penso que, ao final, o que deve nos preocupar é que haja luz. Sobretudo porque está em jogo a Justiça. Seria injusto se as pessoas morressem de fome porque se colocam oposições a análise racional dos problemas.

LB: Na sua opinião, é necessária, e possível, uma interpretação econômica do direito que respeite as conquistas sociais? Ou a economia visualiza, em relação ao respeito a tais conquistas, um equívoco que deve ser corrigido?  

BA: É necessário esclarecer que os direitos que muitos chamam de sociais são no fundo individuais, pois não se referem a um grupo, senão a indivíduos. Tampouco sãosociais pelo fato de que se definam por um órgão político, já que todos os direitos o são na medida em que sua existência depende de que tenham um respaldo político. A única característica distintiva desses direitos – falsamente etiquetados desociais – é quiçá a de que foram reconhecidos mais tarde, porém isso não os faz nem mais nem menos importantes.

A economia é igualmente apta para analisar esses direitos individuais mal chamados de direitos sociais (por exemplo, a moradia) tanto quanto os direitos individuais convencionais (por exemplo, a propriedade). Em ambos os casos – e com igual eficácia – a economia permite iluminar quais conseqüências derivam das distintas opções legais que se nos ocorrem. A eficácia da economia nessa tarefa não é perfeita, mas simplesmente muito superior às suas alternativas: o mero sentido comum e, com mais freqüência, o sentimentalismo lacrimoso. Na realidade, o dilema de toda a sociedade não reside entre usar a economia ou não, mas decidir entre a luz imperfeita que proporciona a economia ou caminhar na obscuridade.

LB: - A propriedade absoluta do Século XIX foi substituída no Século XX por uma propriedade relativa, como conseqüência do chamado Estado Social. Hoje, no direito, temos uma propriedade que não é absoluta, e que deve respeitar os direitos dos não-adquirentes, através de sua função social. O que pensa o senhor deste fenômeno?  

BA: Ambos os fenômenos devem ser analisados sem preconceitos, em função das conseqüências que deles derivam. A função social é importante porém devemos aprender a distinguir quando há mérito e quando temos única e tão-somente uma desculpa para fins privados e quando usam o social como escusa.

Por exemplo, pode ser útil que se regulem certos usos do solo urbano para uma melhor utilização dos espaços coletivos. Não tem provavelmente sentido, ao contrário, permitir que, usando a desculpa do “social”, se redistribua ineficientemente a propriedade, destruindo os incentivos ao investimentos e dando lugar a explorações agrárias demasiado pequenas, ou que se destruam os recursos naturais para evitar essas expropriações.

LB: Qual é a importância de um direito de propriedade bem definido e protegido em um país em desenvolvimento, como o Brasil? Nesta linha, qual é a importância de um sistema registral de propriedade?  

BA: O direito de propriedade tem uma importância fundamental, pois é a chave fundamental do desenvolvimento. Ademais, é um direito humano fundamental, que estende suas raízes no mais profundo da psicologia humana. Fixe-se em como os animais defendem seu território ou como as crianças seu brinquedos. Ademais, a propriedade encerra conseqüências políticas substanciais, já que sem propriedade, não há liberdade.

O sistema registral é uma peça importante para que os direitos de propriedade sobre certos bens, geralmente os mais valiosos, funcionem de maneira eficaz. Permite que sobre o mesmo bem se possa criar muitos direitos de caráter real e, portanto, facilmente executáveis, sem que essa multiplicidade de direitos encareça sua transmissão. Com isto, se assegura uma maior especialização e produtividade, tudo isto sem colocar em perigo a segurança dos direitos, mas, ao contrário, esta segurança resulta reforçada.

LB: Quais são as vantagens de um sistema registral de direitos (sobre um sistema registral de títulos, como o dos EUA) para o desenvolvimento da economia de um país como o Brasil?  

Um registro de direitos bem organizado proporciona maior segurança aos direitos reais, sobretudo porque protege plenamente aos adquirentes de boa-fé. Deste modo, facilita a contratação entre estranhos, que é a chave da economia de mercado, e com a única garantia da informação registral, o que reduz enormemente os custos de transação e amplia o mercado.

Ao contrário, a segurança que proporciona o registro de documentos é intrinsecamente inferior, por ser de natureza obrigacional, de forma que não explora todas as vantagens doenforcement dos direitos reais.

Ademais, a segurança que um registro de direitos confere aos adquirentes não opera contra os atuais titulares de direitos – pois do contrário poriam em questão a viabilidade do sistema (por exemplo, se o registro tivesse um número importante de falhas).

Por último, nas economias modernas está aumentando o número de transações sobre um mesmo imóvel por período de tempo (a rotação). Este fato favorece muito o registro de direitos, pois o de documentos incorre em um exame repetido da cadeia de títulos todas as vezes que se produz uma transação, pelo que sua eficácia se reduz ao aumentar a rotação.

Não obstante, organizar bem um registro de direitos não é tarefa fácil. Requer leis claras e incentivos potentes, para que não haja falhas e possa operar a fé pública. Se estes incentivos se deterioram, o número de falhas se eleva e não logra produzir a fé pública. Como conseqüência, o sistema não estaria registrando direitos, senão meras provas credíveis. Sucede algo parecido com os atrasos que aumentam o tempo, ougap, entre os assentos de prenotação e a inscrição. Um registro eficaz deve reduzi-lo ao mínimo. E ainda pior é a situação com os déficites de independência registral nos países onde os registradores não são nomeados por mérito senão por favor político.

LB) Como definiria um sistema registral que atenda às necessidades do mercado?  

BA: Rápido, confiável e barato: que ingresse muito dinheiro, porém fazendo muitas operações a baixo custo, e não poucas operações muito custosas. Se me permite, deve-se fabricar “toyotas” confiáveis, seguros e de forma massiva. É o que se demanda deste e de todos os setores. Temos que entender que o artesanato dos direitos de propriedade pertence ao Século XIX.

LB: O sistema brasileiro, que é um sistema registral de direitos, porém sem fé pública (produz uma presunção relativa do direito inscrito), pode servir adequadamente às necessidades do mercado e gerar o incremento de riquezas pela circulação da propriedade imóvel?  

BA: Todos os sistemas reais são híbridos, e suponho que o do Brasil, o qual conheço muito pouco, não seja uma exceção. O essencial para reduzir custos de transação é que o Registro informe ou permita que a baixo custo se possa produzir a informação sobre quem seja o titular de quais direitos sobre quais imóveis.

Como disse, conheço muito pouco do sistema brasileiro para opinar sobre ele. A impressão que tenho, pelo que foi dito, é que está em fase de transição. Por exemplo, não entendo que um registro de direitos possa carecer da fé pública. Em princípio, temos que pensar que um registro que não dá fé pública, no sentido de que se o terceiro que adquire de boa fé com base no registro não está protegido na manutenção de seu direito real, não registra direitos reais senão meras expectativas ou reclamações. Tratar-se-ia, pois, de um registro de documentos, ou de inoponibilidade, quiçá com uma maior presunção de exatidão se se produz uma qualificação eficaz e se organiza por fólio real.

Porém todos os sistemas se encontram em mudança permanente. O importante é ir melhorando-os, adaptando-os ao entorno econômico em que vivem. Se estou certo, no Brasil seria importante clarear essas contradições. Além disso, melhorar a execução judicial, para que se possa ir além das soluções fiduciárias. Igualmente, como quase em todos os países, seria necessário reduzir o leque de direitos que são oponíveis embora não figurem no registro. A recente reforma inglesa é um bom exemplo nessa matéria. É também geral, e tenho entendido que se aplica ao Brasil, a necessidade de separar com clareza os fins fiscais e jurídicos do registro. Na medida em que se utiliza o registro como mecanismo arrecadatório, há uma tendência a se desrespeitar sua função jurídica, que é muito mais importante para o desenvolvimento econômico. Por último, o Brasil é um país enorme e portanto a descentralização é essencial. Sem embargo, os mercados são cada vez maiores e necessitamstandards uniformes. É imperativo nesse contexto que os registros, mesmo que dependam de autoridades estatais, estejam organizados de maneira uniforme, prestem os mesmos serviços, com uma qualidade padrão e produzam os mesmos efeitos jurídicos. A experiência de países de grande tradição federativa, como Canadá e Austrália, é pedagógica neste terreno.

LB: Quais são as principais causa do excessivo rigor registral, que às vezes pode conduzir o registro para longe das necessidades que fundamentam sua própria existência? Como reduzi-las?  

BA: A necessidade de proteger o interesse de terceiros leva a que em todo o mundo os registros se organizem como monopolios territoriais, o que pode gerar um rigor excessivo. Este rigorismo registral deve ser corrigido com uma regulação que, entendendo a natureza do problema, faça frente a ele sem destruir as próprias funções registrais.

Porém, o regulador deve distinguir dois aspectos diversos. Por um lado, casos em que o registro aplica corretamente uma legislação que é, em si mesma, insensatamente rigorosa. Por outro lado, casos em que o registro efetua uma interpretação demasiado rigorosa de uma lei potencialmente flexível. A tarefa não é fácil, porque nós cidadãos queixamo-nos do rigor quando nos prejudica, porém não proclamamos sua utilidade quando nos favorece.

Temos, assim, que no primeiro caso, quando o registro aplica corretamente uma lei inadequada, debe-se reformar a lei. Esse aparente rigorismo registral somente é o mensageiro das leis defeituosas, o sintoma do problema, não sua causa. A solução lógica não passa por minguar as funções nem atenuar os incentivos doenforcer encarregado de fazer cumprir as leis, senão por mudar as leis que sejam ineficientes.

O segundo caso, em que propriamente cabe falar de rigorismo registral, merece o mesmo tratamento que o rigorismo judicial: um sistema ágil de recursos, com incentivos que castiguem a ambas as partes se apelam com frivolidade ou qualificam com excessivo rigor. Tudo isto, mantendo o regime de responsabilidade pessoal do registrador para evitar uma benevolência excessiva de suas decisões.

LB: Os juros no Brasil são os mais altos do mundo. Em seu entendimento, pode este fenômeno ter alguma conexão com o sistema registral brasileiro? Ou com a execução dos direitos de garantia?  

BA: A informação de que disponho sobre o Brasil não me permite uma idéia mais exata da situação. Dá a impressão de que os juros são altos, ao menos em parte, porque não existe um sistema eficaz de garantias. Por exemplo, a execução hipotecária tem sido lenta e tortuosa. Não sei em que medida há uma propensão a antepor fins falsamente sociais. E digo que falsamente, porque muitas decisões deste tipo somente conseguem um pequeno benefício individual às custas de um grande dano coletivo. Por exemplo, beneficiam a um devedor pobre ao qual perdoam uma dívida, porém o fazem às custas de negar o acesso ao crédito a todos os pobres que no futuro queiram ter um crédito, pois, como conseqüência desta sentença, já não encontrarão credor algum disposto a emprestar-lhes dinheiro. Nestes casos, se instala o triste paradoxo de que as sentenças se etiquetam como “sociais” porém de fato são socialmente muito regressivas e injustas.

Para ter uma idéia do valioso que seria ter uma hipoteca eficaz basta fixar-se em como se reduzem os juros quando o devedor oferece garantias adicionais, como ter dinheiro no banco, ou ter um subsídio governamental. Uma hipoteca eficaz permitiria eliminar o risco de insolvência e que os créditos fossem muito mais baratos, pelo que a mudança seria maior e o desenvolvimento econômico mais rápido.

Se, por exemplo, os juízes insistem em não executar as hipotecas, estas não têm valor como garantia e se encarece o crédito. O paradoxal é que quando esses juízes bem intencionados perdoam as dívidas de alguns devedores crêem que realizam seu ideal de justiça porém, de fato, geram uma grande injustiça, pois impedem que todos os demais devedores possam contratar a juros baixos no futuro e inclusive que possam ter crédito. As boas intenções dos juízes podem ser desastrosas se não entendem como funcionam os mercados. Favorecem ao devedor que têm ante si porém prejudicam a todos os devedores que não vêem. Sentenciam como o faria o juiz de uma tribo pré-histórica, de poucas pessoas, sem entender que hoje em dia suas decisões afetam a milhões. Em meu juízo, esta ignorância dos juízes seria superável somente com um pequeno esforço intelectual, pelo que sua conduta me parece profundamente imoral.

LB: Concorda o senhor com a idéia de Hernando de Soto, de que a integração do povo no sistema formal de propriedade e imprescindível para um desenvolvimento econômico, tendo em conta a própria experiência peruana?  

BA: Essa idéia preside as reformas hipotecárias do século XIX em todo o mundo e é um grande feito de Hernando de Soto havê-las recuperado.

Penso que o desenvolvimento requer instituições sólidas e as que sustentam a propriedade são a pedra angular do sistema: a propriedade é a base do sistema de incentivos dos agentes econômicos. Se a propriedade é insegura, esses incentivos se diluem. Porém, a segurança da propriedade não é só uma questão de titulação. Em termos de desenvolvimento duvido que o risco principal para a propriedade provenha de problemas de titulação. Geralmente, provém de políticas públicas errôneas, que reduzem o valor dos bens. Por exemplo, a inflação distorce todos os valores e encarece enormemente as transações. Outras vezes, os impostos ou as leis de usos e reformas das terras expropriam diretamente boa parte do valor da propriedade. Em geral, todas essas decisões políticas que agravam as expectativas levam a que diminua o valor dos ativos e que se lhes agregue menos valor. Por isto, o desenvolvimento institucional deve ser feito em várias direções. Penso que as instituições políticas são aqui mais importantes do que as jurídicas.

Por outro lado, inclusive no âmbito jurídico, a titulação é importante porém não é uma varinha mágica, nem uma cura milagrosa. Não é mais do que uma melhor definição dos direitos de propriedade e esta é custosa, pelo que deve realizar-se em consonância com o valor dos bens. Para propriedades pouco valiosas, pode ser eficiente que o direito esteja pior definido. A experiência em países desenvolvidos avaliza este argumento: a Inglaterra aplicou o registro de direitos em Londres, onde a terra é mais valiosa, em finais do Século XIX, porém não generalizou o sistema até datas muito recentes. O demonstra também a experiência de cidades como Lima: a titulação das habitações mais humildes tem um custo enorme. Sem embargo, uma vez tituladas, apenas se contratam hipotecas sobre elas e não se registram as segunda transações. Estes dois dados apontam para que a titulação desses prédios foi, talvez, prematura. Se gastou neles grandes somas e se criou uma nova burocracia, porém as conseqüências para o funcionamento do mercado são pequenas. Quiçá teria sido melhor investir no registro convencional para que suas hipotecas fossem eficazes e reduzissem o custo do crédito. Nem sequer são claros os benefícios políticos. Inclusive se é certo que titulando massivamente os imóveis de pobres com propriedades inseguras se gera tranqüilidade política, me pergunto se não se pode conseguir essa tranqüilidade por vias mais baratas, sem necessidade de criar-se uma nova burocracia, às vezes insustentável quando se retiram as ajudas internacionais.

LB: Qual é a importância econômica do sistema registral para melhorar a execução judicial das garantias reais?  

BA: Grande. Um registro de direitos facilita a execução porque proporciona informação clara sobre quais são os direitos vigentes e sua prioridade. Entre outros, deve facilitar o cálculo da dívida, informar da propriedade e das distintas hipotecas, evitar possíveis litígios relacionados com a titularidade, os poderes e capacidade dos contratantes. Em outros termos: torna possível que as causas de conflitos estejam muito limitadas.

Porém isto pressupõe que os juízes estejam dispostos a executar no caso de não-pagamento e que exista uma polícia capaz de fazer cumprir as sentenças. E este nem sempre é o caso. Uma vez mais, as instituições devem evoluir de forma coordenada. Não podemos esquecer que o registro vale na medida em que o valorem e o façam efetivo os juízes.

LB: Que grau de independência e autonomia deve ter o registrador da propriedade para que possa cumprir suas funções?  

BA: A independência deve ser absoluta a respeito das partes que intervêm no contrato privado de compra e venda ou hipoteca imobiliária. Por este motivo, não é aconselhável empregar fórmulas de liberdade de eleição ou primar por urgência.

Não obstante, o registrador deve ser dependente, por assim dizer, do sistema. Em outras palavras: deve estar motivado para cumprir, para defender o interesse de terceiros que não são partes do contrato privado.

Isto exige, por um lado, uma boa qualificação profissional, à qual se faz necessário um nível de retribuições competitivo com a melhor advocacia privada.

Por outro lado, o registrador deve atuar com prontidão, o que se logra com retribuição variável: não deve cobrar emolumentos fixo senão fortes incentivos por volume ou, melhor, um percentual do benefício de seu registro.

Por último, é essencial motivar a qualidade jurídica e a independência. Para isto, o melhor é exigir-lhe um alto grau de responsabilidade profissional, definida de forma objetiva, isto é, de modo que o registrador seja responsável pessoalmente ainda que não haja negligência alguma de sua parte.

Entrevista concedida ao registrador imobiliário Leonardo Brandelli (Jundiaí, SP) em Barcelona, Espanha. Benito Arruñada é Catedrático de Organização de Empresas da Universidade Pompeu Fabra de Barcelona. Formado nas Universidades de Oviedo e Rochester (EEUU). Site: http://www.econ.upf.es/~arrunada/esp/