A locação a terceiros do único imóvel de propriedade da família não afasta o benefício legal da impenhorabilidade do bem. Com esse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não acolheu o pedido da Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais para penhorar imóvel locado de sócio-gerente, coobrigado em uma execução fiscal.

Mário Henrique Aguiar opôs embargos do devedor contra a Fazenda estadual para que fosse excluído de penhora o seu imóvel, "primeiro por não ser responsável pela dívida, segundo por ser o bem penhorado bem de família pela Lei 8.009/90".

Mário Henrique foi considerado, na qualidade de sócio-gerente, coobrigado em uma execução fiscal na qual se cobrava crédito tributário de uma empresa de que participava à época do fato gerador da obrigação tributária de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Como não foi encontrado patrimônio em nome da empresa, operou-se penhora em bem imóvel de sua propriedade que estava locado a terceiros.

Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente sob a alegação de que "o fato de não residir no imóvel o descaracteriza como impenhorável". Inconformado, ele apelou e o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento entendendo que "o objetivo da Lei nº 8.008/90 é garantir a moradia familiar, dando à propriedade privada uma função social".

A Fazenda estadual recorreu ao STJ sustentando que, "para que um imóvel não se exponha à penhora, necessário que sirva de residência para o executado. Não basta seja o único imóvel de que tenha a propriedade se o dá em locação, em lugar de nele residir".

Para o ministro Franciulli Netto, relator do processo, o objetivo da lei é proteger a entidade familiar e, em hipóteses que tais, a renda proveniente do aluguel pode ser utilizada para a subsistência da família ou mesmo para o pagamento de dívidas. "Esse entendimento é o que predomina no âmbito desta egrégia Corte Superior de Justiça", afirmou. Cristine Genú (61) 319-8592. Processo: RESP 445990 (Notícias do STJ, 13/12/2004: Único imóvel de família é bem impenhorável mesmo locado a terceiros).

 

Sérgio Jacomino, seleção e verbetação.

J.V. interpõe recurso especial contra acórdão da Segunda Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado:

"Execução de sentença. Alienação de imóvel no curso da demanda. Fraude à execução. Impossibilidade de reconhecimento. Requisitos não demonstrados. Negócio entabulado quando seguro o juízo e solvente o devedor. Inexistência de má-fé do comprador. Recurso desprovido.

‘Comprovado satisfatoriamente que, à época da alienação do imóvel objeto da Iide, possuía o devedor outros bens, e que, além da execução aforada já estar garantida por penhora, não havia qualquer restrição junto à matrícula do imóvel alienado, não se há que considerar a venda fraude à execução, conforme tem se orientado a jurisprudência atual.

‘O Superior Tribunal de Justiça, ainda que relativamente a casos anteriores à lei 8.953/94, hipótese dos autos, vem entendendo que não basta à configuração da fraude à execução a existência, anteriormente à venda de imóvel, de ação movida contra o alienante capaz de reduzi-lo à insolvência, somente admitindo tal situação quando já tivesse, então, havido a inscrição da penhora no Cartório competente.' (REsp 103.719/SP, relator ministro Aldir Passarinho Júnior, DJU de 7/5/01)’ (AI 00.020911-2, desembargador Cercato Padilha)".

Alega o recorrente contrariedade aos artigos 593, inciso II, do Código de Processo Civil, "vez que o artigo regulador da fraude à execução não impõe a necessidade de se demonstrar a intenção fraudulenta das partes que entabularam o negócio, ou seja, a prova do elemento subjetivo da fraude".

Aduz, também, que “pendente o processo e realizado pelo demandado um negócio que a reduza a insolvência, eis a fraude à execução".

Colaciona julgado desta Corte, em abono a sua tese.

Contra-arrazoado, o recurso especial foi admitido.

Decido. A irresignação não merece prosperar.

Alega o recorrente que "pendente o processo e realizado pelo demandado um negócio que o reduza a insolvência, eis a fraude à execução". Quanto à alegada insolvência do executado, considerou o Tribunal de origem que "na ocasião do negócio entabulado entre o executado e a embargante, estava satisfatoriamente garantida por penhora de outro imóvel, que posteriormente, mais de um ano depois, veio a ser anulada, não podendo presumir, assim que estaria o devedor sujeito à insolvência com a alienação do bem objeto da presente lide, mormente por possuir outros bens naquele momento". Ultrapassar esses fundamentos e acolher a alegação relativa à caracterização da insolvência demandam o reexame de provas, o que atrai a incidência da súmula 7/STJ.

Por outro lado, aduzindo ofensa ao artigo 593, inciso II, do Código de Processo Civil, sustenta o recurso especial que "o artigo regulador da fraude à execução não impõe a necessidade de se demonstrar a intenção fraudulenta das partes que entabularam o negócio, ou seja, a prova do elemento subjetivo da fraude". O acórdão recorrido asseverou que:

"(...) o imóvel objeto da presente contenda não possuía, na ocasião da venda, qualquer restrição em sua matrícula, sendo que hoje a orientação jurisprudencial predominante é no sentido de que não basta, para a configuração da fraude, a alienação de bens na pendência de ação que pudesse levar o executado à insolvência, mas também que dita negociação tenha sido perpetrada com ciência específica do comprador, que age de má-fé, por esta razão, a ausência de restrição faz presumir que não houve dolo, cuja comprovação cumpre ao credor que sustenta a fraude à execução".

Sem razão o recorrente. No mesmo sentido da decisão recorrida, "inúmeros precedentes da Corte assentam que ausente o registro da penhora "não seria possível caracterizar a fraude de execução, ademais de considerar-se necessária, na ausência do registro da penhora, a demonstração pelo exeqüente de que o adquirente sabia que o bem estava penhorado, o que, no caso, não ocorreu' (REsp 166.787/SP, da minha relatoria, DJ de 6/9/99; no mesmo sentido: REsp 245.064/MG, relator o senhor ministro Ari Pargendler, DJ de 4/9/00; REsp 113.871/DF, relator o senhor ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 15/9/97; REsp 155.355/PE, relator o senhor ministro Waldemar Zveiter, DJ de 30/11/98; REsp 103.719/SP, relator o senhor ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 7/5/01)" (REsp 331.203/RJ, Terceira Turma, da minha relatoria, DJ de 26/8/02).

Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput , nego seguimento ao recurso especial.

Brasília, 30/6/2004. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, relator (Recurso Especial 599.968/SC, DJU 6/8/2004, p.391). 

 

Sérgio Jacomino, seleção e verbetação.

Decisão. O recurso especial (alíneas "a” e "c") desafia acórdão assim ementado:

"Civil. Nulidade de hipoteca. Nulidade das cláusulas 13, 20, 21 ou 25 dos contratos de promessa de compra e venda que autorizam a constituição da hipoteca e nulidade da cláusula 18 da escritura padrão declaratória. Incidência do CDC. Recurso improvido.

1. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às relações de natureza bancária, financeira, nos termos do artigo 3  o  , parágrafo 3  o  , do CDC.

2. Pelos documentos trazidos aos autos, restou demonstrado que o Banespa tinha ciência de que a hipoteca recaía sobre um terreno com previsão de construção de um edifício sob a modalidade de incorporação imobiliária.

3. Correta a sentença monocrática ao anular as cláusulas que autorizaram a constituição da hipoteca, uma vez que o registro do memorial de incorporação foi feito antes do referido gravame."

Opostos embargos de declaração, foram estes rejeitados.

O recorrente alega ofensa ao artigo 535 II, do CPC; aos artigos 531, 533, 674, inciso IX, 676, 677, 755, 759, 761 e 811, todos do Código Civil; aos artigos 1  o  , 2  o  e 3  o  , da lei 8.078/90. Aponta divergência jurisprudencial. Insurge contra a omissão do acórdão no que se refere aos dispositivos apontados nos embargos, a desconstituição da hipoteca e, a aplicação do CDC no caso vertente.

Decisão. - Da alegada ofensa ao artigo 535 do CPC:

Não há ofensa ao artigo 535, CPC. O Tribunal a quo decidiu de forma clara, precisa, dentro dos limites objetivos da pretensão recursal e com fundamentação suficiente para solucionar a lide. Não está obrigado a rebater um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar o acórdão. Ademais os embargos de declaração não se prestam para o reexame da decisão, como pretendido pelo agravante.

- Garantia hipotecária do contrato concedida pela incorporadora ao banco:

A discussão sobre a hipoteca constituída pela construtora para garantir o financiamento da construção, incorporadora ao banco, já está pacificada no âmbito desta Corte, no mesmo sentido do aresto hostilizado. Confiram-se:

"Firme o entendimento no sentido de que, em contratos de financiamento para construção de imóveis pelo Sistema Financeiro de Habitação, a garantia hipotecária do contrato concedida pela incorporadora ao banco não atinge o terceiro adquirente da unidade." (Resp's 514.993/GO e 556.801/GO-Cesar Rocha); e

"A hipoteca instituída pela Construtora ao agente financiador, em garantia de empréstimo regido pelo Sistema Financeiro da Habitação, que recai sobre unidade de apartamentos, é ineficaz perante os promissários-compradores, a partir de quando celebrada a promessa de compra e venda.

- Nesse caso, deve ser cancelada a hipoteca existente sobre as unidades de apartamentos alienadas a terceiros adquirentes" (RESP 431.440-SP/Nancy Andrighi).

- Da aplicação do CDC:

O STJ já reconheceu que “há relação de consumo entre o agente financeiro do SFH, que concede empréstimo para aquisição de casa própria, e o mutuário” (Resp 436.815/DF – Nancy Andrighi, 3  a  Turma, DJ de 28/10/02). No mesmo sentido confiram-se:

“Nesta Corte já está assentado que se aplica o Código de Defesa do Consumidor em casos como o presente” (Resp 493.354/MG – Menezes Direito, Terceira Turma, DJ de 17/11/2003; e

“Segundo a orientação desta Corte, há relação de consumo entre o agente financeiro do SFH, que concede empréstimo para aquisição de casa própria, e o mutuário, razão pela qual aplica-se o Código de Defesa do Consumidor. A propósito, confira-se, entre outros, o AgRg 478.167-DF, DJU 22/4/2003.” (AG 538990/RS – Sálvio de Figueiredo, Quarta Turma, DJ de 14/5/2004).

Nego seguimento ao recurso (CPC, artigo 557, caput ).

Brasília, 2/8/2004. Ministro Humberto Gomes de Barros, relator (Recurso Especial 538.285/DF, DJU 10/8/2004, p.301). 

 

Sérgio Jacomino, seleção e verbetação.

Decisão. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro. Nesse sentido:

"Processual civil. Embargos de terceiro. Penhora de imóvel. Existência de hipoteca. Prequestionamento. Inexistência. Posse em favor do embargante decorrente de compra e venda anterior à execução. Ausência de registro da escritura no cartório de imóveis. Súmula 84 do STJ.

I. Carece do requisito do prequestionamento recurso especial em que é debatida questão federal não objetivamente enfrentada no acórdão a quo . Il. "É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro" (súmula 84/STJ). III. Recurso não conhecido." (REsp 311.871/PB, relator ministro Aldir Passarinho Júnior, DJU 13/8/2001, p.168).

"Processual civil. Fraude à execução. Embargos de terceiro. Boa-fé do adquirente do bem. Inexistência de violação ao artigo 185 do CTN. Súmula 84/STJ. I - A jurisprudência deste tribunal tem assentado o escólio no sentido de prestigiar o terceiro possuidor e adquirente de boa-fé, na hipótese de a penhora recair sobre imóvel objeto de execução e não mais pertencente de fato ao patrimônio do devedor, vez que transferido, muito embora não formalmente. II - Consoante o enunciado da súmula 84/STJ, "é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro". lll - Não viola o artigo 185 do CTN a decisão que entendeu não constituir fraude à execução a alienação de bens feita por quem não é sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública, e tenha adquirido o bem objeto de constrição judicial, amparado pela boa-fé de pessoa não devedora da fazenda, não havendo sido a penhora levada a registro. IV- Recurso desprovido, sem discrepância." (RESP 120756/MG; DJ de 15/12/1997; relator ministro Demócrito Reinaldo)

À vista do exposto, nego seguimento ao presente agravo.

Brasília, 2/8/2004. Ministro Francisco Peçanha Martins, relator (Agravo de Instrumento 484.959/ES, DJU 10/8/2004, p.246). 

 

Sérgio Jacomino, seleção e verbetação.

Espólio de L.C.R.B., representado por E.R.S., interpõe recurso especial com fundamento nas alíneas a) e c) do permissivo constitucional, contra acórdão da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, assim ementado:

"Processual civil. Embargos do devedor. Imóvel. Residência familiar comprovada. Bem absolutamente impenhorável. Nulidade absoluta.

- Em se tratando de nulidade absoluta, a exemplo do que se dá com os bens absolutamente impenhoráveis, prevalece o interesse de ordem pública podendo ser ela argüida em qualquer fase ou momento, devendo inclusive ser apreciada de ofício. Assim, nada obsta que o interessado oponha embargos para argüir a impenhorabilidade, mas, se elegeu esse meio mais oneroso, deve arcar com o ônus da sucumbência, em face a aplicação do princípio da causalidade.

- Comprovado que o imóvel penhorado é utilizado como residência familiar, atraída está a hipótese do artigo 1  o  da lei 8.009/90, a determinar a declaração de ineficácia da constrição judicial realizada, através da procedência dos embargos do devedor.

- O tribunal pode julgar desde Iogo a lide, presentes as exigências do artigo 515, parágrafo terceiro, CPC.

- Preliminar rejeitada, recurso provido e pedido procedente".

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Sustenta o recorrente, fazendo menção aos artigos 20, 736, 741, inciso V e 745 do Código de Processo Civil, que a nulidade da penhora é vício fundamental, ocorrida no curso da execução, portando ensejadora de embargos à execução e que "o artigo 20, § 4  o  , do CPC, prevê a possibilidade de fixação de verba honorária, também nos autos da execução, vencendo desta maneira o recorrente, o ônus sucumbencial relativo a esta deveria ser obedecido". Contra-arrazoado, o recurso especial foi admitido.

Por último, diz que “a verba honorária que seria aplicada na sucumbência, pertenceria ao advogado, direito autônomo seu, com força no EOAB (art. 23), e deveria ser fixada nos parâmetros do artigo 20 do CPC, observado o dispêndio necessário e zelo do profissional".

Decido. Embargos à execução apresentados pelo recorrente contra o recorrido, exeqüente, buscando ver declarada a nulidade da penhora de imóvel, com base na lei 8.009/90 e no artigo 648 do Código de Processo Civil, por se tratar de bem de família.

O Juiz de Direito rejeitou os embargos “por falta de interesse processual", extinguindo-os na forma do artigo 739, inciso III, c/c o artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. Entende o Magistrado que “o questionamento sobre a penhora está afeto ao próprio processamento da execução, não sendo o caso de manejar outra ação como é o caso dos embargos, para atacar eventual nulidade do ato".

A Segunda Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais conheceu e proveu a apelação, entendendo que cabíveis, também, os embargos à execução para o fim colimado e que impenhorável o imóvel, comprovadamente, utilizado como residência familiar, nos termos da lei 8.009/90. Apesar de julgar procedentes os embargos para anular a penhora, deixou de "condenar o embargado nos ônus dos embargos por ter o embargante usado da via mais onerosa" e impôs ao embargante as custas processuais. O Tribunal de origem rejeitou os embargos de declaração:

Vem, agora, o recorrente apontando contrariedade ao artigo 20 do Código de Processo Civil e postulando que o embargado, ora recorrido, seja condenado nos ônus da sucumbência.

Tem razão o recorrente. Na inicial, o espólio embargante afirmou ser ilegal a penhora sobre o imóvel designado pelo banco, embargado, e este impugnou os embargos apontando a impropriedade da via eleita e requerendo a manutenção da penhora. Houve, assim, flagrante resistência aos embargos, devendo o embargado, sucumbente, arcar com os respectivos ônus decorrentes da procedência da demanda, na linha da jurisprudência firme da Corte. Anote-se:

“Agravo regimental. Recurso especial provido para afastar a penhora sobre o imóvel residencial. Embargos à execução. Sucumbência.

1. Julgados procedentes os embargos à execução para declarar nula a penhora do bem residencial, deve o sucumbente, responsável pela efetivação da penhora, ser condenado ao pagamento dos honorários.

2. Agravo regimental desprovido" (AgRgAg 334.472/SP, Terceira Turma, da minha relatoria, DJ de 5/3/01).

“Embargos do devedor. Impenhorabilidade. Lei 8.009/90. Acolhimento. Ônus da sucumbência.

Julgados procedentes os embargos do devedor, por incidência da lei 8.009/90, havendo o credor resistido à pretensão, cabe a condenação em honorários de advogado, arbitrados na forma do artigo 20, § 4  o  , do CPC. Precedentes.

Recurso especial conhecido e provido parcialmente" (REsp 176.573/MG, Quarta Turma, relator o ministro Barros Monteiro, DJ de 9/4//01).

"Processual civil. Execução. Imóvel. Bem de família. Embargos. Procedência. Preliminar. Penhora. Desconstituição. Acórdão. Nulidade não verificada. Honorários advocatícios. Cabimento. Artigo 20, § 4  o  , do CPC.

I. Não padece de nulidade acórdão que resolve a controvérsia fática, apenas que desfavoravelmente à pretensão do recorrente.

II. Desconstituída a penhora com o acolhimento de preliminar nos embargos à execução, a verba honorária deve ser fixada com base no § 4  o  do artigo 20 do CPC.

III. Recurso conhecido em parte e, nessa parte, provido" (REsp 392.341/DF, Quarta Turma, relator o ministro Aldir Passarinho Júnior, DJ de 15/4/02).

A norma do artigo 20 do Código de Processo Civil, portanto, restou violada.

Ante o exposto, nos termos do artigo 557, parágrafo 1  o  -A, do Código de Processo Civil, conheço do recurso especial e lhe dou provimento para condenar o banco embargado, ora recorrido, no pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa.

Brasília, 2/8/2004. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, relator (Recurso Especial 594.975/MG, DJU 10/8/2004, p.329).