Agravo de instrumento – mandado de segurança – tributário – suspensão da exigibilidade do credito tributário – ISS – pressupostos demonstrados – recurso desprovido.

Agravo de instrumento n. 04.007874-9, da Capital.

Relator: desembargador Francisco Oliveira Filho.

Presentes nos autos os elementos que caracterizam o fumus boni iuris e o periculum in mora em favor dos impetrantes, deve ser mantida a medida liminar que provisoriamente antecipou a segurança (AI n. 04.001422-8, de Blumenau, desembargador Luiz Cézar Medeiros).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n. 04.007874-9, da comarca da Capital (2ª Vara da Fazenda), em que é agravante o Município de Florianópolis, sendo agravado Vanda de Souza Salles:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Custas nihil .

O Município de Florianópolis, por seu procurador, interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão interlocutória que deferiu liminar nos autos de mandado de segurança n. 023.04.003494-4, deflagrada pelo 4º Tabelionato de Notas e 4º Ofício de Protestos de Florianópolis, objetivando, em síntese defender à aplicação da Lei Complementar Municipal n. 126/03 que prevê a exigibilidade do ISS sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais (fls. 2 a 6).

Negado aquele efeito almejado (fls. 40 e 41), a certidão de fl. 44 atesta que transcorreu in albiso o prazo para resposta.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Tycho Brahe Fernandes, opinou no sentido do desprovimento do reclamo (fls. 47 a 50 ).

É o breve relato.

A questão cinge-se da análise do acerto ou não da decisão que, liminarmente, suspendeu a exigibilidade do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

Nos termos do art. 7º, II, da Lei n. 1.533/51, o magistrado ordenará que se suspenda o ato tido como ilegal, quando relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida – fumus boni iuris e periculum in mora . Não demonstrado um desses pressupostos, impõe-se a negativa do comando liminar.

Hely Lopes Meirelles esclarece que “para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni iuris e periculum in mora ” (MS, etc. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 72).

Depreende-se dos autos que, diversamente do sustentado pelo Município, restou demonstrado pelos agravados a existência do periculum in mora , pois a norma impugnada já se encontra em vigor desde 28 de novembro de 2003, possibilitando a cobrança do referido tributo, bem como analisou o ilustre togado singular, a existência do tributo citado, poderá inviabilizar o exercício das atividades notariais e de registro, comprometer a continuidade da prestação de serviço público de grande relevância para a sociedade.

Da mesma forma, está demonstrado o requisito do fumus boni iuris .

A lei complementar 116/03 ampliou o rol de serviços tributáveis pelo ISS, passando a abranger, dentre outros, os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, conforme os itens 21 e 21.01 da lista de serviços anexa à Lei.

Por sua vez, com o respaldo desta lei, o município de Florianópolis promulgou a lei complementar 126/03, que instituiu, a cobrança de ISS sobre as atividades notariais e de registro.

Não obstante, entendo que existe razoável suporte jurídico a respaldar a tese defendida pelos agravados de que não pode incidir ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

Nos termos do artigo 236 da Constituição federal, “os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”. Esses serviços são de natureza pública e não perde sua forma pelo fato de serem delegados pelo poder público em “caráter privado” e, tampouco seus agentes podem ser tidos como servidores públicos. Assim, seus serviços, portanto, são cobrados mediante taxa, não podendo incidir imposto sobre exigência pecuniária que também tem natureza tributária.

Pode-se, outrossim, destacar outros fundamentos que escoram esta posição, como, por exemplo, que o ISS somente pode incidir sobre atividades de direito privado e que, em razão do princípio da imunidade recíproca (art. 150, inc. VI, a da CF), os municípios não podem cobrar impostos sobre os tais serviços públicos, delegados pelo Estado-membro.

Além disso, cumpre ressaltar que está tramitando, junto ao STF, a ADIn 3089, que tem por escopo declarar a inconstitucionalidade dos itens 21 e 21.1 da lista de serviços anexa à lei complementar 116/03 (conforme informação do site www.stf.gov.br, o parecer expedido no dia 20.2.04 e no sentido da procedência do pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos itens 21 e 21.1 da lista de serviços anexa à lei complementar 166, de 31 de julho de 2003).

Desse modo, presentes os requisitos autorizadores da concessão da medida liminar, incensurável, data venia , o ato interlocutório objurgado.

Este, aliás, é o posicionamento da e. Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça, no acórdão exarado no AI n. 04.001422-8 de Blumenau, Exmo. Des. Luiz César Medeiros.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Newton Trisotto e Luiz Cézar Medeiros, e lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Tycho Brahe Fernandes.

Florianópolis, 1º de junho de 2004.

Francisco Oliveira Filho
Presidente e relator

 

Sérgio Jacomino, seleção e verbetação.

Decisão. O Banco Itaú S.A. interpõe recurso especial pelas letras a e c do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado:

“Apelação. Falência. Sistema Financeiro Imobiliário. Adquirentes promitentes de unidades residenciais dadas em hipoteca mesmo sendo público que a incorporadora passava por enormes dificuldades financeiras. Ofensa aos princípios da boa-fé consagrados no CDC.

Não prevalece diante do terceiro adquirente de boa-fé a hipoteca constituída pela incorporadora junto à instituição financeira porque a estrutura não só do Código de Defesa do Consumidor, como também, do próprio sistema habitacional, foi consolidada para respeitar o direito do consumidor. O fato de constar do registro a hipoteca da unidade edificada em favor do agente financiador da construtora não tem o efeito que se lhe procura atribuir, para atingir também o terceiro adquirente, pois que ninguém que tenha adquirido imóvel pelo SFH assumiu a responsabilidade de pagar a sua dívida e mais a dívida da construtora perante o seu financiador. Apelo improvido".

Alegou o recorrente contrariedade ao disposto nos artigos 677, 755, 758, 811, 848, 849 e 850 do Código Civil; 5  o  e do Decreto-Lei n  o  58/37, 23, § 4  o  da lei 4.864/65, 535, II do CPC e 5  o  , incisos XX e XXXVI da Constituição Federal, além de divergência jurisprudencial.

O recurso foi admitido apenas com base na letra c, III do artigo 105 da Constituição Federal.

Nesta instância, manifesta-se a douta Subprocuradoria-geral da República pelo desprovimento do recurso.

A matéria já é conhecida deste Tribunal, que, por ambas as Turmas que compõem a egrégia 2  a  Seção, já decidiram no sentido do acórdão recorrido.

Vejam-se as ementas desses julgados:

“Civil e processual. Empreendimento imobiliário. Hipoteca incidente sobre a totalidade do imóvel. Venda anterior de unidades autônomas. Construtora que não honrou seus compromissos perante o banco financiador. Exclusão do gravame real.

I. O adquirente de unidade autônoma somente é responsável pelo pagamento integral da dívida relativa ao imóvel que adquiriu, não podendo sofrer constrição patrimonial em razão do inadimplemento da empresa construtora perante o banco financiador do empreendimento, posto que, em face da celebração da promessa de compra e venda, aqui, inclusive, em data anterior à constituição da hipoteca, a garantia passa a incidir apenas sobre os direitos decorrentes do contrato individualizado, nos termos do artigo 22 da lei 4.864/65, não podendo subsistir se o débito já foi quitado pelo comprador junto à vendedora.

II. Precedentes do STJ.

Ill. Recurso especial não conhecido " (RESP 433.688-DF, relator ministro Aldir Passarinho Júnior, DJ de 28/10/2003)

"Contratos para aquisição de unidades imobiliárias. Encol. Gravame hipotecário. Código de Defesa do Consumidor. Prequestionamento.

1. Já decidiu a Corte que o Código de Defesa do Consumidor incide nos contratos de compra e venda em que a incorporadora se obriga à construção das unidades imobiliárias, mediante financiamento.

2. A identificação da abusividade da cláusula que impôs a possibilidade do gravame hipotecário sobre os imóveis vendidos tem força para impedir o conhecimento do especial, considerando a jurisprudência da Corte.

3. Sem o devido prequestionamento da lei 4.591/64, não passa o especial sobre o tema dos documentos necessários como condição prévia à negociação das unidades autônomas.

4. O dissídio, apenas com a transcrição das ementas e sem a confrontação analítica, não revelando se tratada a questão da abusividade das cláusulas, sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, não pode colher êxito.

5. Recurso especial não conhecido." (RESP 555.763-DF, relator ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 22/3/2004)

"Recurso especial. Processual Civil e civil. Ministério Público. Legitimidade. Ação Civil Pública Encol. Hipoteca. Promessa de compra e venda. Cláusulas contratuais. Interpretação. Vedação. Reexame de prova. Inadmissibilidade. Honorários advocatícios. Critérios de equidade. Revisão. Impossibilidade.

O recurso especial não se presta ao reexame da matéria fáctica probatória constante das autos nem se predispõe à interpretação de cláusulas contratuais.

Os contratos de promessa de compra e venda em que a incorporadora se obriga à construção de unidades imobiliárias, mediante financiamento, enseja relação de consumo sujeita ao CDC, porquanto a empresa enquadra-se no conceito de fornecedora de produto (imóvel) e prestadora de serviço (construção do imóvel nos moldes da incorporação imobiliária).

Detém o Ministério Público legitimidade para ajuizar ação civil pública em que se postula a nulidade de cláusula contratual que autoriza a constituição de hipoteca por dívida de terceiro (Encol), mesmo após a conclusão da obra ou a integralização do preço pelo promitente comprador.

Não se admite, em recurso especial, a revisão do critério adotado pelo Tribunal a quo , por eqüidade na fixação dos honorários advocatícios, em vista da impossibilidade de, nesta via, se reexaminar provas.

Recurso Especial não conhecido." (RESP 334.829-DF, relatora ministra Nancy Andrighi, DJ de 4/2/2002)

"Direito civil. Hipoteca constituída sobre imóvel já prometido à venda e quitado. Invalidade. Encol. Negligencia da instituição financeira. Inobservância da situação do empreendimento. Precedente. Recurso desacolhido.

I - Os artigos 677 e 755 do Código Civil aplicam-se à hipoteca constituída validamente e não à que padece de um vício de existência que a macula de nulidade desde o nascedouro, precisamente a celebração anterior de um compromisso de compra e venda e o pagamento integral do preço do imóvel.

II - É negligente a instituição financeira que não observa a situação do empreendimento ao conceder financiamento hipotecário para edificar um prédio de apartamentos, principalmente se a hipoteca se deu dois meses antes da concessão do habite-se, quando já era razoável supor que o prédio estivesse concluído, não sendo igualmente razoável que a obra se tenha edificado nesse reduzido período de tempo.

III - É da jurisprudência desta Corte que, "ao celebrar o contrato de financiamento, facilmente poderia o banco inteirar-se das condições dos imóveis, necessariamente destinados à venda, já oferecidas ao público e, no caso, com preço total ou parcialmente pago pelos terceiros adquirentes de boa-fé" (RESP 329.968-DF, relator ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 4/2/2002)

Incide in casu , o disposto na Súmula 83 desta Corte.

Ante o exposto, com base no artigo 557 do CPC, nego seguimento ao recurso.

Brasília, 14/6/2004. Relator: Ministro Antônio de Pádua Ribeiro (Recurso Especial n  o  547.649/GO, DJU 23/6/2004, p.218).

 

Sérgio Jacomino, seleção e verbetação.

Despacho. E.D.A. interpõe agravo de instrumento atacando decisão que negou seguimento a recurso especial tirado contra o seguinte acórdão proferido pelo Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, verbis :

"Embargos de terceiro. Locação para vigir após arrematação de imóvel penhorado. Ilegitimidade do locatário. Locação por prazo determinado sem cláusula de vigência averbada no registro imobiliário. Direito do arrematante imitir-se na posse do imóvel. Pleito do embargante para manter-se na posse até a expiração do prazo da locação. Impossibilidade jurídica.

O Locatário, como possuidor direto do imóvel, tem em tese, nos termos do artigo 1046, § 1  o  , do Código de Processo Civil, legitimidade para opor embargos de terceiro.

Todavia, se a locação teve início em data posterior à arrematação, o locatário não tem legitimidade para opor embargos de terceiro, até por já não mais dispor o locador da propriedade e posse do imóvel.

O pedido do locatário para permanecer no imóvel até a expiração do prazo do contrato denunciado pelo arrematante é juridicamente impossível, se não houver cláusula de vigência devidamente averbada no registro imobiliário, consoante dispõe o artigo 8  o  da lei 8.245/91.

Recurso improvido."

Aduz o recorrente violação à legislação federal.

Assim, decido:

O apelo não merece ser conhecido no tocante à alínea "a" do permissivo constitucional, pois o recurso não está devidamente fundamentado, não permitindo a exata compreensão da controvérsia (Súmula 282/STF).

Por todo o exposto e observando a jurisprudência dominante desta Corte, não conheço do recurso (lei 9.756 de 17 de dezembro de 1998).

Brasília, 16/6/2004. Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca (Agravo de Instrumento n  o  580.467/RJ, DJU 25/6/2004, p.348).

 

Sérgio Jacomino, seleção e verbetação.

Decisão. Trata-se de agravo de instrumento interposto por L.C.A. e outro, em face de decisão do 3  o  vice-presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, indeferitória do processamento de recurso especial fundado na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão daquele Pretório, assim ementado, verbis :

“Direito processual civil. Ação demarcatória.

Se a parte autora instruiu o processo com documentos que permitiram que o perito concluísse ter havido invasão de seu lote de terreno pelo lote de terreno pertencente à parte ré e esta não carreia para os autos prova em sentido contrário, assim como não formula, ao perito do Juízo, quesito próprio para comprovar que, em verdade, o lote pertencente à parte autora tem a atual área por força de erro dos loteadores, não pode inquinar o laudo de errado.

O Juiz não está obrigado a adotar a conclusão do perito por ele nomeado, mas se dele discordar, deve fazê-lo fundamentadamente, a fim de que seja respeitado o direito à ampla defesa e reste justificada a nomeação do perito.

Se a parte ré não produz, no desempenho do seu ônus probatório, a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito afirmado pela parte autora, o pedido procede.

A alienação da coisa no curso da demanda não altera a legitimidade das partes nem afasta a obrigação do vencido cumprir o comando emergente da sentença.

Recurso conhecido, mas improvido.

Sentença confirmada.”

Sustentam os recorrentes violação aos artigos 1.058 do Código Civil, bem como 461, § 1  o  e 462 do Código de Processo Civil.

A irresignação não merece prosperar.

Com efeito, ressente-se o recurso especial do necessário prequestionamento, no que tange à matéria relativa aos dispositivos legais tidos por violados, efetivamente não debatida no Tribunal a quo . Registre-se que, consoante entendimento desta Corte, ainda que a questão federal surja no julgamento do acórdão recorrido, indispensável a oposição de embargos declaratórios (Eresp 99.796, relator ministro Eduardo Ribeiro), o que não foi feito na espécie. Assim, ausente o prequestionamento, incide a censura das Súmulas 282 e 356 do STF

Ainda que assim não fosse, verifica-se que a revisão do acórdão recorrido, no tocante à impossibilidade do cumprimento da tutela deferida no caso vertente, decorrente da alienação do bem em questão pelos recorrentes a terceiro, demanda reexame do quadro fático-probatório delineado nas instâncias ordinárias, providência vedada em especial, ut Súmula n  o  07/STJ.

Nego provimento ao agravo.

Brasília, 21/6/2004. Relator: Ministro Fernando Gonçalves (Agravo de Instrumento n  o  569.237/RJ, DJU 25/6/2004, p.301/302).