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Pareceres jurídicos - Direito tributário. Alienação fiduciária – custas e emolumentos.

Ementa: Aplica-se para cobrança de emolumentos pelos atos de registro de alienação fiduciária as normas relativas aos atos do registro de hipoteca. Após a vigência da Lei Paulista 11.331/02, para o registro da hipoteca e alienação fiduciária, quando a garantia esteja situada em mais de um imóvel, deve-se observar o critério disposto no item 1.2, da Tabela II da Lei 11.331/02.

Consulta o Registrador de Imóveis da Capital sobre a forma de cobrança dos emolumentos, quando o ato de registro refere-se a alienação fiduciária, tendo por objeto apartamento ou conjunto comercial e vaga de garagem, ambos considerados unidades autônomas, com matrícula distintas.

Afirma o ilustre consulente, que o critério que se vem adotando é o da decisão normativa da Primeira Vara de Registros Públicos, proferida no Processo 446/83: quando a hipoteca tiver por objeto unidade autônoma e vaga de garagem, a base de calculo da cobrança pelo ato da hipoteca será o valor do financiamento de cada unidade, se atribuídos valores distintos e, se valor único para ambas unidades, 85% da parte financiada para a unidade e 15% para a vaga de garagem.

A consulta se atem ao fato de, na alienação fiduciária, haver transferência de propriedade, o que poderia ensejar o cálculo dos emolumentos sobre o valor do imóvel, ou seja das unidades autônomas distintas e alienadas em garantia, aplicando-se o item 1 da Tabela de Custas.

Consulta, ainda, se não seria a hipótese da aplicação do item 1.2 da Tabela II, cobrando-se na forma prevista para os direitos reais de garantia.

1. A preocupação e dúvida aqui postas são, realmente, pertinentes, merecendo re-estudo de aplicação de novo critério.

A alienação fiduciária de bem imóvel, instituída pela Lei 9.514/97 é um negócio jurídico por si único, embora complexo, com características próprias e que se rege por lei e princípios peculiares.

Nos expressos termos da definição legal, a alienação fiduciária de coisa imóvel é um negócio pelo qual o devedor, ou fiduciante, com escopo de garantia, contrata a transferência ao credor fiduciário, da propriedade resolúvel do imóvel.

A alienação, no caso, é limitada pela finalidade própria do negócio, que é a garantia de um crédito. Daí ter o legislador se apropriado do mecanismo da propriedade resolúvel, para permitir o restabelecimento automático e imediato do domínio do devedor fiduciante, com o implemento da condição (pagamento).([1])

Moreira Alves elucida ser a propriedade fiduciária uma nova espécie de propriedade, propriedade limitada, além de resolúvel, com finalidade de atender um fim que é a garantia para a qual foi criada. ([2]).

Trata-se, pois, de negócio de garantia .Em vez de dar imóvel em hipoteca, o devedor transmite ao credor a sua propriedade, com obrigatoriedade de, paga a dívida, voltar-lhe o domínio do imóvel ou, se não paga, ser o mesmo vendido pelo credor. ([3])

O contrato de alienação fiduciária, título casual, e a propriedade fiduciária constituída por seu registro, têm caráter jurídico e natureza de garantia. E assim devem ser interpretadas e aplicadas as mesmas normas de regência que as envolvem e disciplinam.

Em verdade, a alienação origina uma propriedade fiduciária resolúvel e com objetivo único de garantia.

Em conclusão na ausência de norma especifica sobre a cobrança de emolumentos, deve-se aplicar a esse negócio as normas que regem a garantia da hipoteca.

2. No Estado de São Paulo, a Lei 11.331/02, que dispõe sobre emolumentos, não contém regra sobre a cobrança devida pelos atos de registro e averbação conseqüentes da alienação fiduciária de bem imóvel.

Assim, devem os Registradores de Imóveis se valer dos mesmos dispositivos que normatizam o registro da hipoteca.

A consulta pretende, ainda, padronizar a forma e cálculo da cobrança, se aplicável a Tabela de Custas ou a anterior decisão da Primeira Vara de Registros Públicos.

3. Não tenho dúvidas ser aplicável a Lei 11.331/02, por sua Tabela II e notas explicativas 1.2.

No caso de alienação fiduciária com garantia de duas unidades autônomas do edifício, o registro terá como base de cálculo, para cobrança, o valor do mútuo, dividido por dois ou pelo número de unidades alienadas fiduciariamente.

É o que dispõe o inciso 1.2 das Notas Explicativas da Tabela de Custas e que integram a Lei 11.331/02.

A antiga decisão da Primeira Vara de Registros Públicos restou superada com advento da Lei que, especificamente dispõe sobre o cálculo dos emolumentos para o registro de hipoteca.

Superada está aquela forma de cobrança que se ajustou, á época um fato não previsto pela lei especial de Custas.

Vigeu aquela regra, até que Lei especial veio dirimir o cálculo correto para a cobrança do registro de hipoteca com garantia de mais de um imóvel.

A norma administrativa perdeu sua eficácia, extinguindo-se a partir do momento em que norma de hierarquia superior (a lei) dispôs de forma diversa sobre o critério de cobrança de emolumentos.

Quando a Corregedoria Permanente ditou a norma de cobrança, ora em exame, ditou uma instrução e forma de execução de um ato determinado, com o escopo de orientar os delegados dos serviços registrários quando a cobrança do registro.

É óbvio que aquela instrução não poderia contrariar a lei, por se caracterizar um ato inferior, de mero ordenamento administrativo. Por isso, com a edição da Lei 11.331/02, perdeu vigência aquela orientação.

Á consulta, portanto, respondo:

a. aplica-se para cobrança de emolumentos pelos atos de registro de alienação fiduciária as normas relativas aos atos do registro de hipoteca;

b. após a vigência da Lei 11.331/02, para o registro da hipoteca e alienação fiduciária quando a garantia esteja situada em mais de um imóvel deve-se observar o critério disposto no item 1.2, da Tabela II da Lei 11.331/02.

Sub censura.

São Paulo, 15 de outubro de 2.004.

José de Mello Junqueira

José de Mello Junqueira é advogado e ex-desembargador do TJSP.

Notas

 [1] O rlando Gomes, Alienação Fiduciária em Garantia, RT.,1970, p. 45.

 [2] Da Alienação Fiduciária em Garantia, Forense, 2ª Edição, p. 115.

 [3] José de Mello Junqueira, Alienação Fiduciária, p. 18.