Compartilhe:

 

13º Encontro dos Notários e Registradores de Minas Gerais - Incompatibilidades e impedimentos dos notários e registradores - Telma Lúcia Sarsur, Advogada

1. INTRODUÇÃO

Tratar de incompatibilidades e impedimentos direcionados às atividades notariais e de registro é tema árduo, pois as poucas decisões judiciais surgidas até hoje não nos deram ainda um norte a seguir; pelo contrário, têm sido contraditórias, levando a classe a uma total insegurança. O que tentaremos neste trabalho, com muito esforço, é dar um pouco mais de nitidez a tão tormentosa questão.

Iniciando pelo instituto da incompatibilidade, este tem um caráter de definitividade, ou seja, não poderia uma pessoa exercer determinada atividade juntamente ou simultaneamente com outra que a lei proíba.

Já o impedimento tem caráter de transitoriedade, isto é, uma pessoa não pode praticar determinados atos - aqueles relacionados na lei - em virtude de interesse pessoal ou de pessoa com quem mantenha afinidade, no ato que é praticado na sua serventia. (art. 27 da Lei n. 8.935/94).

Em suma, a incompatibilidade é inconciliável, absoluta, categórica e determinante, enquanto que o impedimento é transitório, embaraço, obstáculo sujeito à suspensão ou interrupção.

Mas, ao tratar das incompatibilidades e impedimentos dos notários e registradores, a Lei n. 8.935/94 - aqui denominada Estatuto dos Notários e Registradores – especialmente quanto ao instituto das incompatibilidades, trouxe uma série de dúvidas, pois não prescreveu as restrições ao exercício da atividade com o devido tratamento que, em geral, os doutrinadores e o direito administrativo dirigem a estes institutos.

Vê-se, na verdade, que a lei queria trazer no seu bojo proibições, estas de caráter absoluto. As incompatibilidades, que seriam temporárias, retirando-se o notário ou o registrador da função durante o período em que durasse esta. E os impedimentos, nos quais o notário e registrador permaneceriam nos seus respectivos cargos, mas impedidos de praticar determinados atos, sendo estes executados por outras que os substituírem, na forma da lei.

Logo, as proibições ao exercício de outras atividades, concomitantemente com a atividade notarial e de registro, deveriam ser listadas em separado, e não tratadas como impedimentos simplesmente.

Assim, quando do exame dos artigos 25, 26 e 27 da Lei n. 8.935/94, deve-se buscar seu alcance voltado para uma visão crítica, teleológica, perquirindo muito mais o que pretendia o legislador, ao elaborar o texto legal, do que simplesmente o texto numa visão gramatical, apegando-se unicamente ao texto para formular o entendimento da questão.

Poderemos verificar que, de fato, no capítulo que trata das incompatibilidades e impedimentos, o legislador trabalhou com quatro institutos. A proibição absoluta de se exercer outra atividade, quando se é delegado de atividade notarial ou registral. A incompatibilidade, que é a impossibilidade do exercício da atividade notarial e de registro com o exercício de outra atividade, ante a contrariedade existente entre elas. O impedimento, em que o notário e o registrador continuam na sua função, mas não podem praticar determinados atos, próprios da sua atividade. Por fim, a não acumulatividade dos seus serviços com outros da mesma natureza.

2. CONCEITUANDO INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS

2.1. Incompatibilidades

Para Maria Helena Diniz (Dicionário Jurídico, vol. 2, pg.807, ed.1998):

“Incompatibilidade é oposição; qualidade de incompatível; situação de coisas que não podem unir-se ou ser tratadas juntamente, ante a contrariedade existente entre elas (De Plácido e Silva); impossibilidade de duas ou mais funções serem exercidas por uma só pessoa, em razão do cargo por ela ocupado”.

Incompatibilidade é a não conciliação de tarefas, cargos ou de funções. No Direito administrativo, que é o campo em que se localizam as atividades dos notários e registradores, podemos dizer que é a proibição do exercício de outras atividades, simultaneamente com a de Notário ou Registrador.

2.2. Impedimentos

Para Maria Helena Diniz (Dicionário Jurídico, vol. 2, pg.767, ed.1998):

“Impedimento, na linguagem jurídica, em geral significa:

a) limitação à liberdade de agir no início ou no desenvolvimento de alguma atividade funcional (Bento de Faria e Paulo Matos Peixoto);

b) aquilo que impede ou proíbe a prática de certos atos jurídicos;

c) obstáculo;

d) oposição legal, moral ou física que venha a tolher a execução de um ato.

No Direito administrativo:

a) impossibilidade material ou jurídica que impede o funcionário público de exercer suas funções;

b) afastamento de funcionário público do cargo por licença, férias, moléstia, incompetência, suspeição etc”.

Para Walter Ceneviva (Lei dos Notários e dos Registradores Comentada –Lei n. 8.935/94, pg. 161, 4ª ed., 2002):

Impedimento designa, genericamente, a proibição da prática de ato jurídico determinado. Na espécie de que se trata, corresponde à causa pela qual o exercício da atividade de registrador ou notário é obstáculo para o exercício de outras, relacionadas em lei. O impedimento dura enquanto persistir seu motivo gerador, podendo atingir todos os atos inerentes à função ou obstar alguns atos, porém, permitindo outros.

E para Antônio Albergaria Pereira (Comentários à Lei n. 8.935 – Serviços Notariais e Registrais, pg. 71, 1ª ed., 1995):

Notários e registradores estão impedidos de realizar outros serviços diferentes dos que lhes forem delegados, decorrentes de emprego. O termo emprego identifica empregado como pessoa física.

Assim, por todas as conceituações supramencionadas, conclui-se, em síntese, que a incompatibilidade tem caráter absoluto, é implacável, enquanto o impedimento é transitório, permanecendo enquanto persistir seu motivo gerado.

3. A LEI REGULADORA DAS ATIVIDADES DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES E SUA NATUREZA

A Lei Federal n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, editada em cumprimento ao mandamento do § 1º do art. 236 da Constituição Federal, tratou de forma detalhada sobre relevante serviço prestado por esses delegatários. Vejamos o artigo:

“Art. 236 – Os serviços notariais e de registro serão exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

O artigo 1º da Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, já define sua natureza. Vejamos:

“Art. 1º. Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos”. (grifo nosso)

O próprio texto legal já identifica os serviços notariais e de registro como de natureza técnica, impondo a quem os realiza o dever de organizá-los de forma técnica e administrativa. Vale dizer que os profissionais da área de registros públicos devem ser conhecedores de todos os seus serviços, distinguindo, pormenorizadamente, os atos que praticam, exercendo-os de forma técnica e primando pela perfeição.

Não podemos deixar de citar que, remotamente, o notário exercia uma função de “conselheiro” e “orientador” das partes, não afastando, contudo, o brilho e a importância de suas atividades, sendo altamente reconhecidos e respeitados por todos aqueles que necessitavam de seu labor.

Quando se fala em organização técnica, vinculamos contínuos estudos aos conhecimentos técnicos de que necessitam esses profissionais para a prática segura de todos os atos relacionados com os serviços que realizam, hoje por delegação do Poder Público.

Notários e registradores devem conhecer todos os preceitos legais relacionados com os atos jurídicos a serem formalizados por aqueles e registrados por estes, inclusive os de natureza tributária, nas esferas Federal, Estadual e Municipal.

Quanto à organização administrativa, nada mais é do que governar, estar à frente da serventia, orientando e fiscalizando os serviços que nela são realizados por todos aqueles que a integram.

A publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, além da própria imposição legal, não há como serem apartados dos notários e registradores como princípios de atuação. É como dizer que os princípios da publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos estão para os notários e registradores, como o poder/dever de fiscalização está para os membros do Ministério Público.

4. OS PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO QUE NORTEIAM A ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL

Antes de adentrarmos neste tópico, cumpre salientar que os princípios, decorrentes do Direito Administrativo, não vinculam esses delegatários à figura de servidor público. Tais princípios são norteadores da atividade notarial e de registro e não da pessoa investida para o seu exercício.

4.1. O princípio da publicidade

Os atos jurídicos, quando praticados pelas partes e formalizados pelo notário, são atos públicos, ou seja, seu conhecimento é do domínio público. Assim, digamos que a publicidade do ato notarial é um direito que a lei confere a qualquer cidadão e a publicidade registral, além de um direito, é também garantia para todos os que por qualquer motivo, interessarem em conhecer a situação do imóvel. Sendo a publicidade do ato notarial relacionada às pessoas que o formalizam e a publicidade registral restrita ao imóvel objeto da matrícula, ambas conferem a qualquer cidadão a prerrogativa de obter certidões desses atos (art. 5º, item XXXIV da Constituição Federal).

4.2. O princípio da autenticidade

Autenticidade é o que é autêntico, o que é verdadeiro e, tecnicamente, aquilo que é legal. Logo, os atos notariais e de registro devem ser verdadeiros e legais, porque o legislador lhe atribui autenticidade. A autenticidade do ato jurídico formalizado pelo notário é a mais ampla possível, pois em seu ato o tabelião afirma a autenticidade das pessoas que o praticam, através de documentos hábeis, identifica e qualifica as partes quando do ato jurídico por eles praticado, conforme expressa imposição legal contida no artigo 215 do Código Civil Brasileiro.

4.3. O princípio da segurança e eficácia

A segurança contida neste princípio condiz com documento livre de vícios e defeitos, sem falhas. Portanto, perfeito. É desta segurança documental que resulta sua eficácia. Assim, eficácia é conseqüência da segurança, pois o ato jurídico formalizado por um notário deve produzir todos os efeitos desejados pelas partes que dele participaram, cabendo ao registrador a confirmação, no âmbito do direito real, ou melhor dizendo, quando da apresentação do título a registro, a efetivação da transmissão imobiliária, ou ainda os atos extintivos de direitos reais e os que são apenas atos declaratórios.

Além dos efeitos que geram os atos praticados pelos notários e registradores, delineados no art. 1º da Lei n. 8.935/94, devemos ainda citar alguns princípios norteadores da atividade e de grande relevância, quais sejam, o princípio da presunção e fé pública, da legalidade, e outros que decorrem do Direito Administrativo e são aplicáveis aos chamados serviços delegados.

5. PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM O PODER PÚBLICO

Como poderíamos classificar os notários e registradores?

Seriam servidores públicos?

Vejamos o conceito, segundo Maria Sylvia Zanella de Pietro: “são servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos”. (grifo nosso)

Deste conceito podemos extrair o seguinte: os notários e registradores não possuem vínculo empregatício com Estado e sua remuneração, melhor dizendo, os emolumentos são pagos pelos usuários dos serviços. Desta forma, concluímos que neste conceito de servidor público, certamente, notários e registradores não estão inseridos.

Então, onde enquadraremos essas pessoas, exercentes de função de tamanha importância?

Novamente, vejamos o que Maria Sylvia Zanella de Pietro relata acerca dos particulares, em colaboração com o Poder Público: “nessa categoria entram as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração”. E continua a autora, dizendo que uma das formas desses particulares exercerem suas atribuições é através da: “delegação do Poder Público, como se dá com os empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, os que exercem serviços notariais e de registro (art. 236 da Constituição), os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos; eles exercem função pública, em seu próprio nome, sem vínculo empregatício, porém sob a fiscalização do Poder Público. A remuneração que recebem não é paga pelos cofres públicos, mas pelos terceiros usuários do serviço”. (grifos nossos)

Assim, data máxima vênia, podemos dizer que notários e registradores são particulares em colaboração com o Poder Público, não se confundindo as funções públicas - exercidas pelos mesmos - com a figura do servidor público que impõe aspectos não contidos nestes profissionais do direito.

Não sendo, notários e registradores, servidores públicos, daí certamente ocorrerão alguns questionamentos. Então, qual a razão de ser do ingresso na atividade notarial e de registro depender de concurso público de provas e títulos? Por que determinação legal para regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, bem como a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário?

E o que dizer acerca da Lei Federal quanto ao estabelecimento de normas gerais para fixação dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro?

Sucintamente, podemos dizer que o Estado, quando “chama” esses particulares para a prestação de serviços, o faz por razões de impossibilidade de exercê-las de maneira compatível com os anseios da sociedade, o volume de negócios jurídicos realizados entre as partes, e por que não dizer no intuito de aliviar o Poder Judiciário, através da intervenção destes profissionais. Contudo, quando da delegação de quaisquer serviços públicos, seja de que forma for a contratação, evidentemente que o Estado soberano estabeleceria regras e imposições, tais como valores a serem cobrados, órgão de fiscalização e sua forma de assunção.

Parece-me que os possíveis questionamentos acima ficam esclarecidos, pois uma coisa é a função pública que notários e registradores exercem, por meio de delegação, outra bem diferente é intitulá-los servidores públicos. Exercem função pública, mas não são servidores públicos.

6. A LEI N. 8.935/94 E O CAPÍTULO IV (DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS)

6.1. Analisando o artigo 25 e seus detalhes

“Art. 25. O exercício da atividade notarial e de registro é incompatível com o da advocacia, o da intermediação de seus serviços ou o de qualquer cargo, emprego ou função públicos, ainda que em comissão.

§ 1º (Vetado)

§ 2º A diplomação, na hipótese de mandato eletivo, e a posse, nos demais casos, implicará no afastamento da atividade”.

6.1.1. Com a advocacia

A advocacia, como uma das funções essenciais da Justiça (arts. 133 a 135 da CF), é profissão exclusiva de advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, e por ela fiscalizado. A incompatibilidade entre a atividade do delegado e a advocacia está estabelecida no Estatuto da OAB (Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994), em seu art. 28, IV.

Vejamos:

“Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

[...]

IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

[...]”.

6.1.2. Cargo, emprego ou função públicos

Necessário se faz a conceituação dos vocábulos cargo, emprego e função para designar realidades diversas, mas existentes na Administração. Maria Sylvia Zanella de Pietro assim expôs: “Para bem compreender o sentido dessas expressões, é preciso partir da idéia de que na Administração Pública todas as competências são definidas na lei e distribuídas em três níveis diversos: pessoas jurídicas (União, Estados e Municípios), órgãos (Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e servidores públicos; estes ocupam cargos ou empregos ou exercem função”.

Assim, podemos dizer que cargo é o lugar ocupado pelo servidor na administração pública, com denominação, atribuição, responsabilidade e remuneração previstas em lei. Emprego é a ocupação remunerada do trabalhador de empresa privada ou pública, em relação regulada pela Consolidação das Leis do Trabalho e função pública é a atividade atribuída pela administração, sem caráter estável, a um ou mais servidores.

Neste tópico é que parece residir a questão mais tormentosa de todo o trabalho.

No item 5, acima, ficou esclarecido que uma coisa é a função pública que notários e registradores exercem, por meio de delegação, outra bem diferente é intitulá-los servidores públicos, portanto, exercem função pública, mas não são servidores públicos.

Salutar, neste momento, a transcrição dos incisos XVI e XVII, do art. 37 da Constituição da República:

“[...]

XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

c) a de dois cargos privativos de médico;

XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

[...]”.(grifo nosso)

A grande polêmica está contida na letra “b” acima e a Lei n. 8.935/94. Data máxima vênia, o legislador, quando estabeleceu as incompatibilidades e impedimentos para notários e registradores na Lei n. 8.935/94, descuidou-se das exceções previstas no art. 37, XVI, da Carta Magna, aqui especialmente a exceção prevista na letra “b”, além de evidente superioridade da norma constitucional.

Logo, no embate entre uma norma constitucional e outra infraconstitucional, deve prevalecer a primeira, porque de hierarquia superior.

Esta é a lição do eminente jusfilósofo italiano Norberto Bobbio:

“O critério hierárquico, chamado também de lex superior, é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex superior derogat inferiori. Não temos dificuldade em compreender a razão deste critério depois que vimos, no capítulo precedente, que as normas de um ordenamento são colocadas em planos diferentes: são colocadas em ordem hierárquica. Uma das conseqüências da hierarquia normativa é justamente esta: as normas superiores podem revogar as inferiores, mas as inferiores não podem revogar as superiores. A inferioridade de uma norma em relação a outra consiste na menor força de seu poder normativo; essa menor força se manifesta justamente na incapacidade de estabelecer uma regulamentação que esteja em oposição à regulamentação de uma norma hierarquicamente superior” (Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999. p. 93. Sem grifos no original).

Então, vejamos o caso de um professor de Universidade Federal acumular a atividade de notário ou registrador. Seria inaceitável a acumulação das duas atividades? E o que dizer acerca da compatibilidade de horários?

Para o cumprimento da excepcionalidade prevista no art. 37, XVI, “b”, digamos que necessitamos da observância aos três critérios: a compatibilidade de horários, o exercício de cargo de professor e o exercício de outro cargo técnico ou científico.

Para o perfeito enquadramento do notário ou registrador na questão ora levantada, necessário se faz saber se esses profissionais da área de registros públicos exercem cargos técnicos.

Pois bem, cargo técnico é aquele que exige de seu ocupante conhecimentos especiais, relacionados a determinado ramo do saber. Indubitavelmente, o cargo de notário e de registrador exige amplos conhecimentos jurídicos. Quando se fala em organização técnica (art. 1º da Lei n. 8.935/94), vinculamos contínuos estudos aos conhecimentos técnicos de que necessitam esses profissionais para a prática segura de todos os atos relacionados com os serviços que realizam, hoje por delegação do Poder Público.

Sabemos que notários e registradores são profissionais do Direito, ou seja, têm formação superior. Contudo, a jurisprudência admite como técnicos até mesmos cargos que não exigem formação superior. Como único requisito para esta qualificação, evidencia-se a necessidade de conhecimentos sobre determinada área do saber.

Eis decisão do Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial:

ADMINISTRATIVO – CARGO CIENTÍFICO – CARGO TÉCNICO – CARGO CIENTÍFICO É O CONJUNTO DE ATRIBUIÇÕES CUJA EXECUÇÃO TEM POR FINALIDADE INVESTIGAÇÃO COORDENADA E SISTEMATIZADA DE FATOS, PREDOMINANTEMENTE DE ESPECULAÇÃO, VISANDO A AMPLIAR O CONHECIMENTO. CARGO TÉCNICO É O CONJUNTO DE ATRIBUIÇÕES CUJA EXECUÇÃO RECLAMA CONHECIMENTO ESPECÍFICO DE UMA ÁREA DO SABER. (STJ, RESP 117492/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Julg. 10/06/97, DJ 29/06/1998, sem grifos no original).

Por todo o exposto neste tópico, não há como negar o caráter técnico à função de notários e registradores. Se notários e registradores exercem um cargo técnico, é dedução que os mesmos sejam técnicos para exercê-lo.

Talvez, quando do advento da Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, passados quase dez anos, o legislador não previu a dimensão que as atividades desses profissionais da área de registros públicos atingiria, seja como aplicadores do direito, seja como fiscais de tributos, ou até mesmo evitando litígios e desafogando o Judiciário, pois estão diariamente a esclarecer aos que os procuram, e traduzindo a vontade das partes sobre aquilo que é ou não possível ser realizado dentro do ordenamento jurídico.

Daí, não podemos nos furtar em reconhecer que o saber voltado para área – antes tão restrita – hoje reclama a intervenção, não somente dos mestres em Direito, mas também daqueles que estão dia-a-dia lidando com esta atividade, exercendo, com dedicação e zelo, função notável, mas pouco conhecida no mundo prático.

Por conseguinte, profissionais deste quilate e, comprovadamente, não servidores públicos, ao exercerem uma atividade técnica, a lei os autoriza, desde que analisada a consonância com a Carta Magna (art. 37, XVI), sobre possibilidade de acumulação com algumas atividades ou cargos públicos, e havendo compatibilidade de horários. Uma dessas acumulações autorizadas, sem dúvida, é a de notário e registrador com um cargo de professor da rede pública. Pode tanto o cargo de professor ser acumulado com o cargo técnico de Notário ou Registrador, quanto o de dois cargos de professor. Proibir esta acumulação seria incoerência entre lei constitucional e infraconstitucional, seria desprezar o contido no art. 37, XVI, da Carta Magna, não reconhecendo o tecnicismo empregado no labor do Notário e Registrador e permitindo o exercício do magistério apenas em instituições privadas.

Vale ressaltar dois pontos importantes: o primeiro, de que notários e registradores não são servidores públicos; e o segundo, é o cristalino tecnicismo empregado às funções notariais e de registro.

Esta deverá ser a interpretação do art. 25 da Lei n. 8.935/94. A incompatibilidade ali prescrita, do cargo de notário e registrador, deve ser interpretada em consonância com a Constituição Federal. A Lei n. 8.935/94 silenciou quanto à acumulação de cargo de Notário e Registrador com a atividade de magistério em órgãos públicos. Se, porventura, assim não se enxergar, haverá inconstitucionalidade na lei. Quando a lei infraconstitucional se encontra eivada pelo vício da inconstitucionalidade, deve ser excluída do mundo do direito positivo. Exemplos diversos estão nos nossos tribunais.

Apenas a título de ilustração, citemos o caso do art. 6º da Lei n. 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal. O artigo dizia o seguinte:

“Art. 6º - É proibida a contratação, nos termos desta Lei, de servidores da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de empregados ou servidores de suas subsidiárias e controladas”.

Em complemento, vejamos decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, conforme demonstra o aresto seguinte:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. ART. 37, INCISO XVI, ALÍENA “B” DA CF/88. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 6º DA LEI 8.745. IMPROVIMENTO. 1. O art. 37, inciso XVI, alínea “b” da CF/88 permite expressamente a acumulação remunerada de cargo público de professor com outro cargo público técnico ou científico. 2. Correta a sentença ao declarar a inconstitucionalidade do art. 6º da Lei 8.745/93. 3. Nada a deferir no apelo e na remessa oficial. 4. Sentença confirmada” (Apelação em Mandado de Segurança n. 1997.010.00.01164-6/PI (00090472), 1ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Juiz Catão Alves. j. 11.11.1999, DJ 13.03.2000, p. 11. Sem grifos no original).

Desprezou-se, mais uma vez, a hierarquia da lei constitucional, o que foi reparado pela vias judiciais quando da decretação da inconstitucionalidade do artigo supramencionado. A proibição contida agrupou todos os servidores públicos, em inteiro desrespeito à exceção contida no art. 37, XVI, “b” da Carta Magna.

Certamente, notários e registradores que se virem prejudicados, diante da ameaça ao seu direito constitucional, poderão pleitear em juízo a declaração de inconstitucionalidade de algum ato que lhes fira o direito de acumulação, para que possam repassar seu conhecimento para o mundo do magistério, seja no setor privado ou público.

6.1.3. Cargo em comissão

Os cargos em comissão são destinados a posições de confiança do superior, providos em caráter precário, não estável. A incompatibilidade aqui detém certa clareza, uma vez que tais cargos, normalmente, exigem exclusividade, não conciliável com a função de notário ou registrador, devendo estes se afastar da função durante o período em que durar a incompatibilidade. A posse determinará o seu afastamento da atividade notarial e de registro.

6.1.4. A diplomação, na hipótese de mandato eletivo

Walter Ceneviva faz a seguinte indicação em sua obra Lei dos Notários e Registradores Comentada:

“A formalização da conquista do mandato eletivo se faz, na conformidade do que determina a lei eleitoral, pela entrega ao candidato do diploma, que assim o caracteriza como representante do povo, em face da comunidade que o escolheu”.

Assim, para Walter Ceneviva, o que define o momento do afastamento do notário ou registrador, para o cumprimento de mandato eletivo, é a entrega do instrumento caracterizador da escolha popular, ou seja, no momento da entrega do diploma, cujos característicos são indicados nos artigos 215 a 218 do Código Eleitoral.

No entanto, visando melhor elucidar este tópico, vejamos o caso da acumulação de cargo público de vereador e a atividade notarial, em recente decisão no Superior Tribunal de Justiça, confirmando o equívoco do legislador no texto contido no § 2º do art. 25 da Lei n. 8.935/94.

Com base na Constituição Federal, que autoriza a acumulação de cargo público com mandato de vereador, desde que haja compatibilidade de horários, os ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deferiram recurso em mandado de segurança de Hilário Francisco Salvatori. Ele recorreu ao STJ contra decisão que negou seu pedido de acumulação dos cargos de tabelião e vereador da cidade de Sarandi, no Rio Grande do Sul.

A Juíza determinou que ele se afastasse da função notarial se quisesse exercer a vereança, mesmo não ocorrendo incompatibilidade de horários. O relator do processo, ministro Hamilton Carvalhido, autorizou a permanência de Hilário Salvatori na titularidade do Tabelionato, no período em que exercer mandato eletivo de vereador do município de Sarandi. “Ao que se tem, afastado o óbice legal, inserto no artigo 25, § 2º, da Lei dos Cartórios, da pretensão de cumular atividade notarial com a função de vereador, induvidoso o direito líquido e certo do recorrente à pretendida acumulação, à luz dos artigos 37 e 38 da Constituição Federal”, afirmou.

Aqui, novamente se mostra com clareza o desalinho quanto aos institutos das incompatibilidades e dos impedimentos contidos no Capítulo IV, da Lei n. 8.935/94 e o embate entre uma norma constitucional e outra infraconstitucional.

6.1.5. A posse, nos demais casos

Conceitualmente, notamos uma sutil diferença entre diplomação e posse para que se determine o afastamento do delegado. Na diplomação, como visto acima, a entrega do diploma é o ponto definidor do afastamento, ressaltando a exceção prevista para o caso de vereador já mencionado, porém, para os demais cargos públicos, o marco para o afastamento é a posse que, em direito administrativo, indica a assunção de cargo ou função pública, marcando a vontade de iniciar o exercício de sua atividade funcional.

7. O ARTIGO 26 DA LEI DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES

“Art. 26. Não são acumuláveis os serviços enumerados no art. 5º.

Parágrafo único. Poderão, contudo, ser acumulados nos Municípios que não comportarem, em razão do volume dos serviços ou da receita, a instalação de mais de um dos serviços”.

“Art. 5º. Os titulares de serviços notariais e de registro são os:

I – tabeliães de notas;

II – tabeliães e oficiais de registro de contratos marítimos;

III – tabeliães de protesto de títulos;

IV – oficiais de registros de imóveis;

V – oficiais de registro de títulos e documentos e civis das pessoas jurídicas;

VI – oficiais de registro civis das pessoas naturais e de interdição e tutelas;

VII – oficiais de registro de distribuição”.

Dentro do Capítulo IV (Das Incompatibilidades e Impedimentos), o artigo 26 tratou da acumulação. Portanto, o titular de um serviço notarial ou de registro não pode acumular a delegação com cargo ou função em outra serventia registrária ou notarial.

Em Minas Gerais, a Corregedoria Geral de Justiça, através do Provimento n. 35, de 28 de dezembro de 1998, que “estabelece os dias de funcionamento dos serviços notariais e de registro do Estado de Minas Gerais, estipula os horários de atendimento ao público e disciplina o sistema de plantão para o registro civil das pessoas naturais”, e, em seu artigo 3º, prevê horário idêntico de funcionamento para os serviços do Registro de Títulos e Documentos e para os Tabelionatos de Notas, de segunda a sexta-feira, com “atendimento ao público nos horários de 9:00 às 12:00 e de 14:00 às 18:00”.

Conclui-se que impossível seria o titular estar em dois locais ao mesmo tempo. Mas, e se as duas serventias funcionassem no mesmo local? Ainda assim, persistiria a vedação da acumulação prevista no caput do art. 26, do mesmo diploma legal.

Contudo, a lei abriu uma exceção no parágrafo único do mesmo artigo relacionado com os serviços em municípios que não comportarem, em razão do volume de trabalho ou de receita, a instalação de mais de uma das serventias referidas na lei.

8. FINALIZADO O CAPÍTULO IV, COM O ARTIGO 27

“Art. 27. No serviço de que é titular, o notário e o registrador não poderão praticar, pessoalmente, qualquer ato de seu interesse, ou de interesse de seu cônjuge ou de parentes, na linha reta, ou na colateral, consangüíneos ou afins, até o terceiro grau”.

O entendimento do legislador, quando, no artigo 27, tratou de impedimento, não foi no intuito de que o ato de interesse do titular fosse realizado em outra serventia, mesmo porque, exemplificando, para os atos do registrador de imóveis, o critério é a localização do imóvel e não a vontade das partes. Aqui o impedimento está intimamente ligado à pessoa de seu titular, na serventia onde é delegado. O fato é que notário e registrador que pratiquem ato em seu próprio benefício está, neste momento, infringindo a lei, que proíbe a execução do ato, nos parâmetros que ela determina, podendo-se até dizer em nulidade dos atos praticados sem a observância do referido impedimento.

Vejamos o diz o art. 15 da Lei n. 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos)

“Art. 15. Quando o interessado no registro for o oficial encarregado de fazê-lo ou algum parente seu, em grau que determine impedimento, o ato incumbe ao substituto legal do oficial”.

Daí decorre a necessidade da nomeação do ad hoc - pelo Juiz de Direito Diretor do Foro - que é pessoa sem vínculo de parentesco com o titular, para exercer quaisquer atos de seu interesse, de seu cônjuge ou de parentes, na linha reta, ou na colateral, consangüíneos ou afins, até terceiro grau.

9. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, podemos tecer algumas conclusões:

1) As atividades notariais e de registro, levando-se em conta a sua principal característica quanto ao exercício da função, qual seja, de serviços públicos exercidos em caráter privado por delegação, têm restrições e limitações impostas pelo Estado quando “chama” esses particulares para exercer tal munus.

Os notários e oficiais de registro, ao exercerem as respectivas delegações e, conseqüentemente, praticando atos imbuídos de fé pública, atuam como “agentes especiais” com direitos, deveres, impedimentos e responsabilidades próprias.

A esses “agentes especiais” aplicam-se algumas normas específicas dos servidores públicos. É que o exercício de serviços públicos em caráter privado acarreta o aproveitamento de particularidades inerentes aos dois universos, o público e o privado.

2) Vejamos então o que se aplica aos notários e registradores, quanto ao seu caráter público:

· provimento através de concurso público de provas e títulos;

· aplicação dos princípios do Direito Administrativo para o exercício da atividade (razoabilidade, eficiência, economicidade, legalidade etc.);

· fiscalização das atividades por parte do Poder Judiciário;

· aplicação das regras do processo administrativo aos titulares;

· delegação para o exercício da atividade vinculada à expedição de ato do chefe do Poder Executivo;

· posse e exercício para o aperfeiçoamento da delegação;

· remuneração, através de emolumentos fixados por lei.

3) Características da atividade privada, que se aplicam aos Notários e Registradores:

· ausência de vínculo empregatício com o Estado;

· não recebem remuneração diretamente do Estado;

· não gozam férias-prêmio;

· serviço exercido em caráter privado;

· autonomia para gerenciamento do serviço;

· inaplicabilidade da aposentadoria compulsória.

Quanto à compulsória, o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2602), em medida liminar, suspendeu, em decisão unânime, norma editada pelo Poder Judiciário de Minas Gerais, que determinava a aposentadoria, aos 70 (setenta) anos, dos oficiais e tabeliães que trabalham nos serviços notariais e de registros. Naquela oportunidade, ao votar, o ministro Marco Aurélio citou o artigo 236 da Constituição Federal, que prevê que a atividade notarial e de registro é exercida em caráter privado, afirmando: “Se o serviço é em caráter privado, não tenho como concluir que seja um servidor público”.

Também, recentemente, a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) passou a entender que os titulares de cartórios não são alcançados pela aposentadoria compulsória, mas até pouco tempo as decisões das Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) vinham sendo no sentido do não reconhecimento dessa tese, determinando a aposentadoria compulsória aos 70 (setenta) anos. Esses julgados de segundo grau vêm sendo atacados por recursos especiais e extraordinários e até mesmo por liminares concedidas pelo Superior Tribunal de Justiça, mantendo notários e registradores em atividade, mesmo após completada a idade limite para a aposentação.

Assim, notários e registradores exercem função pública, em caráter privado e são colaboradores do Poder Público, “sofrendo” algumas restrições e/ou limitações impostas pelo Estado, como em qualquer serviço delegado.

Evidentemente, dado o hibridismo do caráter público e privado no exercício das funções de notários e registradores, há quem os intitule servidores públicos, posição que respeito, mas não concordo.

Quanto aos novos concursados, empossados no último concurso, sua aposentação está sujeita às regras contidas na Consolidação das Leis do Trabalho e a contribuição para tal, vinculada ao Instituto Nacional de Seguro Social (INSS).

Sem nenhuma pretensão, e certa de estar bem distante de esgotar todos os questionamentos advindos de tema tão tormentoso, esperamos que as vedações contidas na Lei dos Notários e Registradores, em seu capítulo IV, sejam revistas, para que os profissionais da área de registros públicos, possam, legitimamente, repassar seu conhecimento prático, tanto para as instituições de ensino privadas como para as públicas. Para isto, contamos com o movimento e as evoluções diárias no ordenamento jurídico, através do estudo pelos doutrinadores, das decisões emanadas pelo Poder Judiciário ou possivelmente o esclarecimento da situação, por meio de nova legislação.

10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. CENEVIVA, Walter. Lei de registros públicos comentada. 15.ed.São Paulo: Saraiva, 2002.

2.____________. Lei dos notários e registradores comentada. 4.ed.São Paulo: Saraiva, 2002.

3. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002.

4. DINIZ, Maria Helena, Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998.

5. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

6. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

7. PEREIRA, Antonio Albergaria. Comentários à Lei n. 8.935 – Serviços notariais e registrais. Bauru: Edipro, 1995.

8. SILVA, João Teodoro. Serventias judiciais e extrajudiciais. Belo Horizonte: Oficina Mineira de Edições, 1999.

9. ____________. A atividade notarial, o livro de notas e o provimento n. 58/78 CSM-MG. Belo Horizonte: Oficina Mineira de Edições, 1999.