A consulta versa sobre a possibilidade do registro de contrato de venda e compra com financiamento imobiliário e pacto adjeto de alienação fiduciária em garantia, estipulado no contrato, pelo fiduciante-adquirente, a instituição de usufruto do imóvel em favor de terceiro, que se solidariza pelo pagamento da dívida, com expressa anuência de revogação do usufruto em caso de inadimplemento junto ao credor fiduciário. 

À consulta respondemos: Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel (artigo 23, parágrafo único, da Lei n° 9.514/97).

Tendo o fiduciante a posse direta do imóvel poderá exercer todas as faculdades inerentes a esse direito de posse, inclusive, cedendo-a em locação ou dando-a em usufruto.

A lei, ao instituir a propriedade fiduciária sobre imóveis, preocupou-se em deter a posse do imóvel nas mãos do fiduciante, para que dele se utilizasse de imediato, de forma precípua para sua moradia, possibilitando, também, a livre disponibilidade dessa posse, com poder de uso e fruição, explorando seu potencial econômico.

Com Melhim Namem Chalhub, com efeito, na constituição da propriedade fiduciária em garantia, como na constituição de qualquer outra garantia real, é da essência do negócio que o devedor, ou o garante, conserve o poder de uso e fruição sobre a coisa, não só para que possa usá-la para si mesmo mas, também, para que possa explorar seu potencial econômico e daí extrair meios para resgate da dívida garantida. A posse do fiduciante é, pois, da essência da garantia fiduciária.

Nos exemplos citados, é o fiduciante que, tendo a posse, a terá transmitido ao locatário, ao usufrutuário ou ao construtor, neste último caso, para que este pudesse prosseguir a construção até a conclusão da edificação. Pouco importa que o fiduciante tenha transmitido a posse antes da contratação da alienação fuduciária e, então, quando da contratação, esteja sem a posse direta; o que importa é que foi ele mesmo que, no exercício de sua autonomia e do seu poder de disposição, outorgou a posse a outrem (locatário, usufrutuário ou construtor).

Mesmo posicionamento tivemos quando escrevemos sobre a Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel – ARISP. Nada impede assuma o usufrutuário a dívida, juntamente com o fiduciante, anuindo expressamente na revogação do usufruto em caso se inadimplemento da dívida com o fiduciário.

A solidariedade passiva instituída pouco favorecerá o fiduciário, uma vez que insolvente o fiduciante, será este notificado a pagar, sob pena da consolidação da propriedade do imóvel em mãos do fiduciário. De outra parte, porque interessado, não poderia o fiduciário se opor ao pagamento oferecido pelo usufrutuário.

O principal interessado no pagamento é o devedor fiduciante. Outros interessados, terceiros, também poderão pagar a dívida. Assim dispõe o artigo 31 da Lei n° 9.514.

Sobre o tema já dissemos no trabalho citado acima: “Assim terceiro interessado não é qualquer pessoa, mas aquela obrigada, também, a pagar em virtude de uma responsabilidade conjunta, solidária ou subsidiária”

O usufruto em exame, pelo que se deduz do contrato, está constituído de forma condicional resolutiva. Caso haja inadimplemento da dívida, resolve-se ipso facto o direito nele instituído.

Aplica-se, aqui, o disposto no artigo 1.410 do atual Código Civil, ao referir-se à extinção do usufruto, cancelando-se o registro, pelo termo de sua duração.

Oportuno lembrar que, concomitante ao registro do contrato de alienação fiduciária, é necessário, para sua constituição real, o registro do usufruto, com menção da causa de sua resolubilidade.

É o que entendemos, passível de censura.

São Paulo, 24 de outubro de 2.003.

JOSÉ DE MELLO JUNQUEIRA, Assessor Jurídico
 

Foi encaminhado aos registradores latino-americanos a proposta de temário para o XVIII Encontro Latino-americano de Consulta Registral, que no ano de 2004 realizar-se-á na República Dominicana.

TEMA I 

O princípio de inscrição em face do registro de leasing. O fideicomisso (de domínio ou outro direito real). Experiência de cada país (modalidades de registros) Disposição de direitos hereditários. Inscrição registral de aqüestos. Tratamento e modalidades.

TEMA II

Registro de Imóveis: métodos empregados para efetuar o traslado de antigos livros a bases eletrônicas. Meios informáticos – capacitação – experiências. Participação do registrador nas reformas legislativas relacionadas com a transformação técnica.

TEMA III

O fólio real: Soluções para os casos de imóveis irregulares e sem título registrado. Regularização fundiária. Primeira inscrição. Procedimentos judicial e extrajudicial. Experiências de conexão dos serviços registrais com outros serviços (Cadastro – registro).

TEMA IV 

Processos de modernização dos registros imobiliários. Experiências de cada país. Programa de Modernização da jurisdição de terras da República Dominicana. 

TEMA V 

Fraudes e falsificações no âmbito registral. Medidas preventivas. Segurança jurídica – experiências de cada país.

TEMA VI

Outros Registros: Mercantil. Automotores. Naves. Aeronaves. Águas Marinhas. Avanços em cada país. Tecnologias. Meios empregados. Conexões com outros serviços registrais. Experiências.

TEMA VII

Tratamento do Projeto de Lei Modelo de Garantias Mobiliarias. Aprovado pela Organização de Estados Americanos (OEA). Amerihipotecas de pautas similares.