São Paulo, 03 de outubro de 2.003.

Ao Dr. Sérgio Jacomino
Presidente do IRIB 

O BANCO NOSSA CAIXA S.A., vem, ao longo dos anos, concedendo financiamentos imobiliários por meio das Carteiras Habitacional (SFH) e Hipotecária (ONE), às pessoas interessadas em aquisição ou aquisição de parte ideal, mediante sub-rogação de dívida, formalizada por meio de instrumento particular de aquisição ou aquisição de parte ideal, tendo como garantia a hipoteca do imóvel objeto do mútuo.

Com a edição da Lei n.º 9.514, de 20.11.1997, que dispõe sobre o SFI - Sistema Financeiro Imobiliário, a NOSSA CAIXA passou a adotar, em seus financiamentos imobiliários, a alienação fiduciária, como forma de garantia, em substituição à hipoteca.

Considerando a existência de divergência de interpretação no que diz respeito ao registro de contratos nessa situação, indagamos:

Nos financiamentos com sub-rogação de dívida, tendo como garantia originária a hipoteca, qual o entendimento do IRIB em relação à adoção da substituição desta garantia pela alienação fiduciária?

Não havendo qualquer impedimento quanto à substituição, bastaria incluir, no respectivo instrumento particular, cláusula relativa à substituição de garantia, autorizando o Oficial do Serviço de Registro de Imóveis da Circunscrição Imobiliária competente a proceder aos atos necessários, ou seja, averbação do cancelamento da hipoteca e registro da alienação fiduciária?

No caso de sub-rogação de dívida em aquisição de parte-ideal, poderão ser adotados os mesmos procedimentos?

Contando com a costumeira atenção de V.Sª, antecipadamente agradecemos.

Décio Pereira Coutinho
Assistente da Diretoria de Desenvolvimento e Governo

Tel: (11) 3244-6180 / 3105-0328
Fax: 3244-6186 - E-mail: [email protected]

Hipoteca – sub-rogação – substituição da garantia – alienação fiduciária
Parecer jurídico enfrenta questões
José de Mello Junqueira

O Banco Nossa Caixa S.A., por seu ilustre Diretor, Décio Pereira Coutinho, Assistente da Diretoria de Desenvolvimento e Governo formula ao IRIB a seguinte consulta:

a) Nos financiamentos com sub-rogação de dívida, tendo como garantia originária a hipoteca, qual o entendimento do IRIB em relação à adoção da substituição desta garantia pela alienação fiduciária?

b) Não havendo qualquer impedimento quanto à substituição, bastaria incluir, no respectivo instrumento particular, cláusula relativa à substituição de garantia, autorizando o Oficial do Serviço de Registro de Imóveis da Circunscrição Imobiliária competente a proceder aos atos necessários, ou seja, averbação do cancelamento da hipoteca e registro da alienação fiduciária?

c) No caso de sub-rogação de dívida em aquisição de parte-ideal, poderão ser adotados os mesmos procedimentos?

Às indagações responde-se nos termos que seguem.

A sub-rogação significa, no direito, substituição, ato pelo qual se substitui uma pessoa ou coisa em lugar de outra ou, precisamente, a substituição de sujeitos ou de objeto em uma determinada relação jurídica.

A substituição ou sub-rogação de dívida a que se refere a consulta certamente é aquela subjetiva, pessoal, que se opera do sujeito, parte e devedor de um financiamento para a aquisição de imóvel, tendo-o dado em garantia hipotecária ao cumprimento da obrigação assumida perante o agente financeiro.

Terceiro adquire o imóvel, com a obrigação de efetuar o pagamento das prestações restantes do financiamento, substituindo o devedor originário, subsistindo a mesma garantia real.

O novo Código Civil reservou os artigos 299 ao artigo 303 à assunção de dívidas ou cessão de débito, instituto idêntico à sub-rogação de dívida e que consiste em um negócio jurídico por meio do qual a devedor, com expresso consentimento do credor, transmite sua obrigação a um terceiro que a adquire mantendo-se a relação jurídica originária e concomitante garantia. O terceiro que adquire o imóvel hipotecado, assume o débito e a garantia dada pelo imóvel.

É o que dispõe o artigo 303 do atual Código Civil ao preceituar que “o adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido”, permanecendo a garantia do imóvel até a extinção da obrigação.

A consulta se atém, no entanto, à hipótese de a credora e o novo devedor assentirem na modificação e substituição da garantia hipotecária pela garantia da propriedade fiduciária, alienando o novo devedor, sua propriedade, fiduciariamente, ao credor.

Concordando o credor e novo devedor na substituição da garantia, nada obsta seja efetivada, renunciando o credor ao seu direito de hipoteca.

A renúncia à garantia será um ato unilateral, independente de aceitação e expressa.

Analogamente ao penhor, o simples fato de o credor concordar na substituição da hipoteca por outra garantia (1436, § 1o, C.C/02) presume-se tenha renunciado a esse direito.

Com a renúncia, cancela-se a hipoteca no Registro de Imóveis, à vista de autorização e pedido expresso do credor, sem necessidade de declarar o motivo, independente de indicação da causa.

Nesse sentido é expresso o artigo 251 da Lei 6.015/73. Ao pedido não pode se opor o Registro de Imóveis, devendo, de pronto, proceder ao cancelamento da hipoteca.

O instrumento adequado será o particular ou público, não exigindo a Lei de Registros Públicos forma especial. O dispositivo acima refere-se a simples “autorização expressa” o que nos possibilita a exegese ditada.

Toda pretensão de extinção, sob alegação de desistência, pelo credor, ao direito real de garantia hipotecária, necessita de renúncia expressa (1o TACSP – Ag. Instr. 394851-6/00, Rel. Marcondes Machado).

A renúncia pode ser instrumentalizada de diversas formas, em documento autônomo ou inserida no próprio contexto do contrato da nova garantia.

Lysippo Garcia faz uma advertência, que aqui pode ser repisada: “nos casos em que o consentimento para cancelar-se a hipoteca seja dado sob condição, como por exemplo, de ser inscrita uma outra hipoteca, que a substitua, não deve o oficial fazer o cancelamento, sem prova de haver sido cumprida a condição” (O Registro de Imóveis, vol. II, p. 286 – apud Ademar Fioranelli, Direito Registral Imobiliário, p. 368).

Acredito, no entanto, não ser essa a intenção do consulente que pretende, pelo que se depreende, a substituição da garantia e, concomitantemente, requerer o cancelamento da hipoteca.

No caso de sub-rogação de dívida em aquisição de parte ideal, a solução é idêntica.

O § 2o do artigo 1420 do atual Código Civil faculta a um dos condôminos, sem anuência dos demais, dar em garantia real a sua parte ideal.

No atual diploma civil, divisível ou indivisível a coisa, o condômino pode dar em garantia exclusivamente sua parte ideal, sem consentimento dos demais.

A substituição da garantia hipoteca pela alienação fiduciária será, assim, possível, viabilizada e instrumentalizada de forma idêntica ao que se afirmou acima.

Nada impedirá a condômino alienar fiduciariamente sua fração ideal, ainda que indivisa. Para isso, também, não precisa do consentimento dos demais consortes.

Hipótese que poderá ocorrer é o fiduciante condômino não solver o débito e o imóvel for posto à venda pelo fiduciário, para pagar-se.

No caso, como já adverti no trabalho Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel, Arisp, a solução está em Moreira Alves, citando Pontes de Miranda:

“A propósito da parte pro indiviso no bem cuja propriedade se transfere, em segurança, cumpre advertir-se que o fiduciante perde a sua parte pro indiviso e o fiduciário a recebe, passando a ser comuneiro, fiduciariamente (só ele), na propriedade do bem. A transferência de modo nenhum altera a situação jurídica dos condôminos, entre si; apenas a parte pro indiviso, que foi objeto do negócio jurídico, se torna de outrem, que a perde ao ser adimplida a dívida do fiduciante. A esse volve a parte pro indiviso”.

“Essa é a tese que se nos afigura correta. Com efeito, segundo o art. 623, III, do Código Civil, pode o condômino “alhear a respectiva parte indivisa, ou grava-la”. Para isso, não precisa do consentimento dos demais consortes que, quando da celebração da alienação fiduciária em garantia, não tem sequer o direito de preferência a que alude o art. 1.139 do Código Civil, pois não se apresenta, aí, venda”.

“O direito de preferência surgirá se o fiduciante não solver o débito em virtude do qual alienou fiduciariamente sua parte indivisa, sendo esta, por isso, posta à venda pelo fiduciário, para pagar-se. Nesse caso, o fiduciante – que é como acentua Pontes de Miranda, “comuneiro fiduciariamente (só ele), na propriedade do bem – terá de dar preferência aos demais consortes”.

Em conclusão, às indagações formuladas, o parecer é pela possibilidade da substituição da garantia, da forma alvitrada.

* José de Mello Junqueira é Desembargador Aposentado do TJSP, advogado e Consultor Jurídico do Irib.