"A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Com base nesse preceito constitucional, o presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Rubens Approbato Machado, ajuizou no Supremo Tribunal Federal Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3003) com pedido de liminar.

 A Ação é contra o artigo primeiro da Medida Provisória 2221, na parte que incluiu o artigo 30-F na Lei Federal 4591/64. O dispositivo trata da obrigatoriedade de resolução de conflitos mediante arbitragem, quando relativos a contratos de incorporação imobiliária referente às obrigações contidas no inciso 2º do artigo 30-C e 30-D.

A arbitragem é um processo de resolução de um conflito pelo qual as partes confiam a sua discussão a um ou vários árbitros, organizados em um Tribunal Arbitral. O litígio deve respeitar a direitos disponíveis e a decisão tomada tem o mesmo valor de uma sentença judicial.

De acordo com Rubens Machado, "não se pode restringir o acesso ao Poder Judiciário por meio da lei. A previsão de juízo arbitral inevitável, sem o consentimento dos interessados, agride a Constituição Federal. Quando o comando fustigado obriga as partes a se submeterem ao juízo arbitral, ele acaba afastando o acesso ao Judiciário".

O Presidente do Conselho enfatiza a urgência do pedido de liminar, na medida em que o preceito desacredita o Estado e retira do cidadão a principal garantia republicana. O relator da Ação é o ministro Sepúlveda Pertence. (Notícias do STF, 25/9/2003: STF recebe ADI do Conselho da OAB contra obrigação da arbitragem).
 

A questão consiste em saber se a nulidade de penhora do imóvel protegido pela lei 8.009/1990 pode ser argüida em embargos do devedor à execução. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento ao REsp para anular o acórdão e outro deverá ser proferido pelo tribunal a quo, decidindo sobre a alegada impenhorabilidade do imóvel. O ministro relator argumentou que a impenhorabilidade protegida pela citada lei pode ser oposta, como matéria de defesa, nos embargos do devedor ou por simples petição, como incidente da execução. E, ainda, o fato de o casal possuir dois imóveis com finalidade residencial, havendo dúvida sobre em qual deles habita, recomenda que seja apurado nos próprios embargos do devedor devido à maior abrangência de sua instrução. O voto vencido da M in. Nancy Andrighi, colacionando jurisprudência, defendeu que o tema não é próprio de embargos, pois consiste em simples incidente da execução, além de ter o inconveniente de a parte contrária se expor aos ônus da sucumbência. REsp 180.286-SP, relator ministro Ari Pargendler, julgado em 16/9/2003 (Informativo de Jurisprudência do STJ no 184, 15 a 19/9/2003).
 

Trata-se de arrolamento de bens por falecimento de esposo e pai, e, ao ser apresentado o esboço da partilha, a filha unilateral discordou, alegando que o imóvel recebido pelo de cujus (doado por seus pais com cláusula de inalienabilidade relativa, ressalvando-se expressamente, sua penhorabilidade e comunicabilidade) deveria ser incluído no monte a partilhar. Prosseguindo o julgamento, a Turma não conheceu do REsp, confirmando a decisão a quo, pois a doação foi feita apenas a um dos cônjuges, conforme constou da escritura. Nesse caso, não há aplicabilidade do artigo 1.178, parágrafo único, do CC/1916, só haveria se o bem fosse doado a ambos os cônjuges, ou seja, subsistiria a doação ao cônjuge sobrevivo. Sendo assim, o bem integra o monte da herança, independentemente do regime adotado no matrimônio e da existência ou não de cláusula de comunicabilidade no contrato de doação. Como no caso o regime é o da comunhão de bens, ao bem doado acrescerá a meação do cônjuge supérstite. REsp 324.593-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/9/2003 (Informativo de Jurisprudência do STJ no 184, 15 a 19/9/2003).
 

Sérgio Jacomino, seleção e verbetação

Decisão. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão obstativa de trânsito a recurso especial no qual se ataca acórdão da egrégia Primeira Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná que, em sede de apelação, afastando a preliminar de nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa, manteve sentença que julgou extinta, sem julgamento do mérito, a ação de adjudicação ajuizada por Bertoldo e Godoy Ltda., objetivando o exercício do direito de preferência na compra do imóvel por ele locado, ao reconhecer necessária a averbação do contrato de locação no Cartório de Registro Imobiliário.

Referido decisum condenou, ainda, a autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da causa.

O julgamento em tela foi consolidado em ementa do seguinte teor:

“Locação. Compra e venda. Direito de preferência do locatário. Ação de adjudicação. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Hermenêutica do artigo 33, da lei n 8.245/91. Contrato de locação não registrado. Carência da ação. Recurso desprovido.

1. O julgamento antecipado da lide constituí dever do juiz se os aspectos decisivos da lide já se encontram delineados.

2.O registro do contrato locatício junto ao cartório competente, é requisito essencial ao exercício do direito de preferência do locatário na aquisição do imóvel locado”.

No recurso especial, fulcrado nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, alega o locatário, além de dissídio jurisprudencial, violação às disposições contidas nos artigos 267, VI, 330, II, e 331 do Código de Processo Civil, 33, da lei 8.245/91 e 5o da Lei de Introdução ao Código Civil. Sustenta, em essência, que deve prevalecer a realidade das locações e a boa-fé ante o formalismo da obrigatoriedade do registro.

Tenho que o presente agravo, tempestivo e devidamente instruído não merece acolhimento.

Ressalte-se, por primeiro, a ausência do necessário prequestionamento, visto que os artigos 330, II e 331, do CPC e artigo 5o da Lei de Introdução ao Código Civil, indicados como afrontados, não foram abordados no âmbito do voto-condutor do aresto hostilizado.

Esclareça, por oportuno, que a indicação, no recurso especial, dos dispositivos que o julgado teria violado não é suficiente para o acesso da causa ao Superior Tribunal de Justiça; é indispensável que as questões nele articuladas tenham sido examinadas na instância ordinária" (RESP 19480-SP, 2o T. rel. Min. Ari Pargendler, DJU 18/09/95, p.29953.

No que tange à suposta ofensa ao artigo 267, VI, do CPC, não há como prosperar a irresignação, porquanto, conforme decidido no acórdão impugnado, “para que o locatário possa exercer seu direito de preferência é necessário que o contrato de locação haja sido averbado no registro imobiliário, com a antecedência de, pelo menos, trinta dias antes da alienação, (art.33 da lei 8.245/91) como ato-condição para o exercício da ação reipersecutória”.

Pela mesma razão acima aduzida, descabe falar em contrariedade ao artigo 33 da lei 8.245/91.

Ademais, esta Colenda Corte, em reiterados julgados, já proclamou o entendimento no sentido de ser o registro do contrato de locação no Cartório de Imóveis um requisito essencial ao exercício do direito de preferência do locatário na aquisição do imóvel locado, conforme o seguinte precedente abaixo ementado, verbis:

“Locação. Compra e venda. Direito de preferência do locatário. Adjudicação. Necessidade de registro do contrato no Cartório de Imóveis.

1.Consoante pacífica jurisprudência desta Corte, a exigência de registro do contrato de locação no Cartório de Imóveis (Lei de Locação, art.33) é requisito essencial ao exercício do direito de preferência do locatário na aquisição do imóvel locado. Ausente esta exigência legal, o locatário preterido não terá direito à adjudicação do bem alienado.

2.Recurso Especial não provido.” (Resp 242201/RO Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 19/06/2000).

Em face dessas considerações, não vejo como admitir o processamento do recurso especial, também pela alínea “c”, pois estando a decisão recorrida em sintonia com a orientação proclamada neste Tribunal, incide na espécie o óbice da Súmula 83 do STJ.

Isto posto, nego provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 10/12/2002. Ministro Vicente Leal, relator (Agravo de Instrumento n o 468.071/PR, DJU 11/02/2003, p.393).
 

Sérgio Jacomino, seleção e verbetação

Decisão. 1. Banco Itaú S.A. ofereceu embargos de divergência a julgado da egrégia Terceira Turma, assim ementado:

“Bem de família. Doação aos filhos. Ação pauliana que reconhece a doação, afastando, apenas, a conseqüência com relação à constrição. Imóvel em que reside a doadora e seus filhos. Artigo 1o da lei 8.009/90.

1. Se houve a doação aos filhos, permanecendo a doadora residindo no local com eles, e, ainda, se a ação pauliana reconheceu a doação aos filhos, apenas afastando a conseqüência com relação ao credor para efeito da constrição, o artigo 1o da lei 8.009/90, diante da peculiaridade, destinado a resguardar a residência da entidade familiar, fica violado com a decisão que mantém a penhora do bem em questão.

2. Recurso especial conhecido e provido”.

Sustenta que o r. acórdão diverge de outros julgamentos da Quarta Turma, segundo os quais o bem penhorado que retorna ao patrimônio do devedor após procedência de ação pauliana, não é protegido pela lei 8.009/90. Cita como paradigmas:

“Processual civil. Lei 8009/1990. Superveniência. Penhora levada a efeito antes de sua vigência. Desconstituição. Direito transitório. Bem que retornou ao patrimônio dos devedores por força de ação pauliana. Irrelevância. Recurso não conhecido.

I- A Lei 8009/1990, de aplicação imediata, incide no curso da execução se ainda não efetuada a alienação forçada, tendo o condão de levantar a constituição sobre os bens afetados pela impenhorabilidade.

II-Tendo o bem penhorado retornado ao patrimônio do devedor após acolhimento de ação pauliana, é de se excluir a aplicação da lei 8.009/1990, porque seria prestigiar a má-fé do devedor.

III- Segundo a conhecida lição de Clóvis, ‘não é ao lado do que anda de má-fé que se deve colocar o direito; sua função é proteger a atividade humana orientada pela moral ou, pelo menos, a ela não oposta’” (REsp 119208/SP, 4a Turma, relator o em. ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 2/2/1998).

“Processual civil. Lei 8.009/90. Exceção de impenhorabilidade. Improcedência. Bem que retornou ao patrimônio dos devedores por força de ação pauliana. Possibilidade de penhora. Precedente. Recurso provido.

- Tendo o bem penhorado retornado ao patrimônio do devedor após acolhimento de ação pauliana, é de se excluir a aplicação da lei 8.009/1990, porque seria prestigiar a má-fé do devedor.

- Segundo a conhecida lição de Clóvis, ‘não é ao lado do que anda de má-fé que se deve colocar o direito; sua função é proteger a atividade humana orientada pela moral ou, pelo menos, a ela não oposta’” (Resp 123495/MG, 4a Turma, relator o em. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 18/12/1998).

2.A divergência não está configurada. Lê-se da fundamentação do r. acórdão embargado, depois de citar os precedentes acima indicados:

“Neste feito, não se questiona a existência da doação nem, tampouco, a existência da ação pauliana julgada procedente para considerar permanente a doação, mas tornando-a ineficaz com relação ao credor. A doação foi feita pela mulher aos seus filhos e tal doação, como visto, foi mantida íntegra, servindo a procedência da pauliana, apenas, para afastar a constrição com relação ao credor. Não há no Acórdão recorrido indicação de que no imóvel não resida a mulher com os filhos, embora na qualidade de usufrutuária. Na minha compreensão, tal realidade desfigura a fundamentação do Acórdão recorrido. Entendo que o artigo 1o, em tal situação, foi, efetivamente, violado, diante do resguardo que merece o bem imóvel em que residem a doadora e seus filhos, não extraindo o resultado da ausência de propriedade pela doação, diante da peculiaridade do caso. Sem dúvida, trata-se de imóvel da entidade familiar, assim os filhos da doadora que nele com ela residem”.

A particularidade acentuada no julgado em exame não está presente nos modelos trazidos a confronto.

Posto isso, indefiro o processamento dos embargos.

Brasília, 4/2/2003. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, relator (Embargos de Divergência em Resp no 329.380/SP, DJU 12/02/2003, p.249/250).
 

Sérgio Jacomino, seleção e verbetação

Ementa. Direito Civil. Contrato de compra e venda de imóvel. Rescisão voluntária. Perda de 90% do valor pago prevista em cláusula considerada abusiva. CDC, artigo 51.

I- “A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial” (Súmula no 5/STJ).

II- Agravo de instrumento desprovido.

Decisão. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão denegatória de recurso especial fundado nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, interposto contra o acórdão assim ementado:

“Apelação cível. Rescisão contratual. Devolução de parcelas. Compra e venda de imóvel. Rescisão voluntária do contrato. Devolução de 90% do valor das parcelas pagas. Aplicação do CDC. Recurso desprovido.

É leonina a cláusula contratual que prevê a perda, por parte do comprador, de 90% do valor pago. Deve ser aplicado o CDC a tais contratos, estipulando a retenção por parte da construtora de 10% do valor pago, apenas para cobrir gastos, impostos, taxas, comissões de corretor e outros, sob pena de ficar caracterizado enriquecimento ilícito”.

A agravante entende que, assim decidindo, o Tribunal a quo violou os artigos 2o e 53 do Código de Processo Civil. Procura demonstrar dissídio jurisprudencial.

A despeito de ter sido reconhecida a incidência da lei 8.078/90 sobre o caso de que se cuida, o ponto de que trata o artigo 2o não foi objeto de discussão no acórdão recorrido, nem opostos embargos de declaração para tal fim.

Portanto, nesse particular, o recurso é inviável por aplicação das Súmulas no 282 e no 356 do STF.

Quanto ao artigo 53, pondera a agravante que nele se consideram nulas de pleno direito apelas as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas. Todavia, o julgador também aplicou à espécie as disposições do artigo 51 e, considerando abusiva a cláusula que impunha a perda não de 100%, mas de 90% das parcelas, houve por bem em estipular a retenção que cabia à construtura em 10% do valor das parcelas pagas.

Rever tal posicionamento implica realizar a simples interpretação das cláusulas tidas por abusivas, o que inviabiliza o recurso especial, segundo disposição da Súmula 5 desta Corte.

O dissídio jurisprudencial, a seu turno, não restou caracterizado, porquanto não demonstrado nos moldes exigidos pelo artigo 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Posto isso, nego provimento ao agravo.

Brasília, 5/2/2003. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, relator (Agravo de Instrumento no 479.595/PR, DJU 13/2/2003, p.288).