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AUDIÊNCIA PÚBLICA 3/2003 - Irib instaura nova Audiência Pública

O Irib instaura uma nova audiência pública.

Convidamos os nossos colegas registradores e demais assinantes deste Boletim Eletrônico para que possam apreciar os temas postos em debate, oferecendo sua contribuição.

Todas as manifestações recebidas serão divulgadas neste espaço. Os pareceres de nossos Conselheiros também serão divulgados. Ao final, uma ata conclusiva também será publicada.

Convido nossos colegas a participarem do debate, o que muito vai enriquecer nossas atividades.

Sérgio Jacomino,
Presidente.

Audiência pública 3/2003

CESSÃO DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA REGISTRADO

AUTUAÇÃO

Tendo recebido nesta data o incluso dossiê, com o pedido expresso de apreciação do Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, apresentando questão que tem rendido muitas interpretações contraditórias, o escritório Motta, Fernandes Rocha, advogados, pede ao Instituto que se manifeste sobre a viabilidade jurídica do registro dos contratos nas condições ali propostas e desenvolvidas.

O Irib não é órgão consultivo. Não tem entre os seus objetivos sociais a resposta a demandas particulares – especialmente quando os demandantes não são registradores ou associados.

Entretanto, o tema, de fato, rende interpretações antagônicas e há aspectos relevantes no estudo detido do problema apresentado. De passagem cito apenas o fato de que a Lei 9.514/1997 pressupõe a dissociação das posses direta e indireta, com o desdobramento da posse, na dicção da lei, fenômeno previsto no art. 23 da referida lei. De fato, com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o “desdobramento da posse”, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel, o que torna a operação aqui defendida complexa, demandando um estudo detido.

De qualquer maneira o tema deve ser exaustivamente debatido. Não fosse pelo interesse técnico e jurídico, valeria a instauração de audiência pública tão-só pelo fato de que todos nós, agentes e operadores do sistema, devemos zelar e preservar o sentido técnico da norma, procurando uma exegese que se afina com a melhor orientação, digamos autorizada, da Lei 9514/97.

O Irib vem debatendo a Lei 9514/97 desde os primórdios, antes mesmo de sua edição, quando ainda em tramitação no Congresso. Desde então convidava autoridades para dilucidar aspectos oclusos, contribuindo, reconhecidamente, com o aperfeiçoamento do projeto e da própria lei.

Nesse sentido, a audiência se justifica.

Mas há mais. O Irib vem procurando imprimir um caráter referencial ao trabalho e conclusões que derivam das audiências públicas. À parte a necessidade de se buscar uma auto-regulamentação das matérias postas à apreciação dos registradores pátrios, impulsionados neste objetivo pelo fato de que a regulação das atividades registrais brasileiras, por deficiência da Lei 8935/94, é atomizada e disfuncional (como já pus de relevo em outros trabalhos - http://www.irib.org.br/opiniao/boletimel709a.asp), vale o estudo como pauta procedimental para os registradores brasileiros.

Assim, perseguindo esses objetivos, o Irib constituiu o seu Conselho Jurídico, jungindo, às discussões, a opinião abalizada das entidades com as quais o Irib mantém vínculos técnicos e científicos, como é o caso da Abecip – Associação Brasileira das Empresas de Crédito Imobiliário e Poupança, que tem proporcionado inestimáveis contribuições para os debates técnicos sobre registros públicos e direito imobiliário.

Postas essas considerações, declaro aberta a Audiência Pública 3/2003, com o título CESSÃO DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA REGISTRADO, abrindo-se, desde logo, vistas aos nossos Conselheiros Jurídicos, Abecip, o grande professor de todos nós, Dr. Gilberto Valente da Silva e para todos os demais interessados por meio do Boletim Eletrônico do Irib.

São Paulo, 7 de julho de 2003.

Sérgio Jacomino,
Presidente.

Ao Instituto de Registro Imobiliário do Brasil – IRIB
Av. Paulista, 2073, Horsa I, 12º andar, conjs. 1201/1202
São Paulo – SP

Prezados Senhores,

Submetemos à apreciação de V.Sas. parecer jurídico a respeito de operação que, uma vez implantada, pode trazer profundas repercussões no mercado imobiliário.

Investidores pretendem adquirir créditos representados por cédulas de crédito imobiliário (CCIs) representando as parcelas restantes do preço a ser pago por promissários compradores de imóveis.

Em garantia dessas CCIs, o titular do crédito (o promitente vendedor) dará em alienação fiduciária o próprio imóvel previamente compromissado à venda.

Nesse sentido, o presente parecer foi elaborado com esteio na nova disciplina dada pelo Código Civil (Lei  nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) ao compromisso de compra e venda devidamente registrado em cartório de registro de imóveis.

De acordo com a atual legislação, parece-nos perfeitamente viável a alienação fiduciária de bem imóvel compromissado à venda, independente da anuência do promissário comprador, pois este mantém seus direitos integralmente assegurados e, assim como o investidor e o promitente vendedor, é beneficiário direto da operação.

Por se tratar de matéria sujeita a um exame mais aprofundado, entendemos ser de vital importância a opinião dos Conselheiros do IRIB quanto aos aspectos jurídicos e práticos desta operação, uma vez que a entidade desfruta de grande prestígio na comunidade dos registradores imobiliários.

Desse modo, o parecer de V.Sas. em relação à operação sob análise será muito importante para que a operação possa ser implantada o quanto antes.

Assim, servimo-nos da presente para apresentar o nosso entendimento sobre o assunto, e solicitar a manifestação de V.Sas. a respeito da matéria.

Atenciosamente,

Carlos Eduardo da Costa Pires Steiner  
OAB/SP nº 139.138  

Michael Altit  
OAB/SP nº 126.785  

Eduardo Messias Altemani  
OAB/SP nº 121.647-E

CESSÃO DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BEM IMÓVEL OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA REGISTRADO

Para que se possa implementar a operação em debate no presente estudo, o aspecto mais importante a ser abordado diz respeito à possibilidade de se efetuar a alienação fiduciária de bem imóvel que já tenha sido previamente objeto de compromisso de compra e venda, devidamente registrado no cartório de registro de imóveis competente, independentemente da anuência dos respectivo promissário comprador.

Essa alienação fiduciária serviria para garantir uma Cédula de Crédito Imobiliário que representaria os direitos creditórios originados do referido compromisso de compra e venda, a ser emitida pelo promitente vendedor, em favor de um terceiro investidor.

A LEGISLAÇÃO

A alienação fiduciária de bem imóvel é regulada pela Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997.

O compromisso de compra e venda é regulado por diversos diplomas legais. Os compromissos que têm por objeto terrenos loteados em área urbana encontram a sua regulamentação na Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979. Por outro lado, os compromissos referentes a terrenos não loteados, ou loteados em área rural, são disciplinados pelo Decreto-Lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937 (art. 22), com seu texto alterado pela Lei nº 649, de 11 de março de 1949 e pela Lei nº 6.014 de 27 de dezembro de 1973.

Atualmente, o compromisso de compra e venda de imóvel também é disciplinado pelo novo Código Civil, que regula tal matéria nos artigos 1.417 e 1.418.

Finalmente, a Cédula de Crédito Imobiliário está regulada na Medida Provisória 2.223, de 4 de setembro de 2001.

O DIREITO REAL ORIGINADO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA REGISTRADO

Para que se possa fundamentar a viabilidade da alienação fiduciária de imóvel compromissado, impõe-se analisar a natureza do direito real originado da promessa de venda registrada no cartório de registro de imóveis competente.

No que interessa, assim estatuem os dispositivos legais em vigor:

Lei nº 6.766/79

Art. 25 - São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros.

Decreto-lei nº 58/37

Art. 5° - A averbação atribui ao compromissário direito real oponível a terceiro, quanto à alienação ou oneração posterior, e far-se-á à vista do instrumento de compromisso de venda, em que o oficial lançará a nota indicativa do livro, página e data do assentamento.

Art. 22 - Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma ou mais prestações, desde que inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos dos arts. 16 desta Lei, 640 e 641 do Código de Processo Civil.

Lei nº 10.406/02 ( Novo Código Civil)

Art. 1.225 - São direitos reais:

(...)

VIII – o direito do promitente comprador do imóvel.

Art. 1.417 - Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

O registro do compromisso de compra venda, previsto no artigo 167, inciso I, alíneas 9 e 20 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos), atribui ao compromissário comprador um direito real oponível a terceiros. Não interessa, aqui, levantar as inúmeras e ainda não resolvidas discussões doutrinárias acerca da natureza do direito decorrente do compromisso de compra e venda registrado, se pessoal ou real. A lei o define como direito real, correta ou incorretamente, e com isso deve trabalhar o intérprete da norma.

É preciso delimitar os contornos desse direito real atribuído pelo compromisso de compra e venda registrado, para que se possa analisar a possibilidade de se alienar fiduciariamente o imóvel que já é objeto do referido instrumento.

O direito real que surge do compromisso de compra e venda é sui generis, destacando-se desde logo que (i) cria um novo direito para o promissário comprador, e (ii) afeta o direito de propriedade do promitente vendedor.

O promissário comprador não se torna o dono do bem, pois a promessa de venda não é título hábil à transmissão da propriedade, como a escritura pública de venda ou a sentença de adjudicação. Trata-se de um direito real sobre coisa alheia, que se traduz em um direito de aquisição do imóvel, terminologia utilizada no novo Código Civil em seu art. 1.417.

Define-se como um direito real limitado, cuja força consiste precisamente em assegurar o ato futuro que propiciará, no devido tempo, a transmissão dominial, não apenas em relação aos contratantes, mas também em face de qualquer terceiro (eficácia erga omnes) ^[i]1.

Ao mesmo tempo, o compromisso de venda registrado afeta o direito real de propriedade do promitente vendedor, que tem restringido o direito de dispor do imóvel que ainda lhe pertence.

Com efeito, para proteger o direito real de aquisição do promissário comprador, o promitente vendedor, que permanece titular do domínio do imóvel, tem limitado o direito de transferir ou onerar o bem. O que não se confunde com a vedação à prática de qualquer ato relativo ao imóvel que ainda pertence ao promitente vendedor.

Neste ponto, é importante destacar que não são poucos os doutrinadores que, mesmo antes da entrada em vigor do novo Código Civil e da nova legislação que será adiante analisada, já entendiam ser plenamente possível vender o bem imóvel compromissado, sem qualquer restrição.

Havia quem mencionasse um direito de seqüela do promissário comprador, que lhe permitiria buscá-lo onde quer que se encontrasse^[ii]2.Outros, ainda, referiam-se à restrição como uma inalienabilidade relativa, qualificando o ato de disposição ou oneração do imóvel compromissado apenas de ineficaz em relação ao promissário comprador, mas não inválido^[iii]3.

Por outro lado, também não se desconhece a vasta jurisprudência que já assentou o entendimento de que não é possível o registro de título de venda, ou de constituição de garantia real, se já existe registro prévio de compromisso de compra e venda do imóvel no cartório de imóveis competente.

Todavia, essa aparente dicotomia entre os que entendem ser plenamente válida a cessão da propriedade plena a terceiros ou sua oneração com garantia real, mesmo tendo sido o imóvel compromissado à venda, e as decisões judiciais que categoricamente vedam a transferência dessa propriedade plena ou instituição de gravame quando existe registro prévio de compromisso de compra e venda, não precisa ser resolvida para o exame da possibilidade de se efetuar a alienação fiduciária de imóvel compromissado à venda.

O que se mostra essencial é ter perfeitamente delineados os direitos reais que emergem do compromisso de compra e venda registrado para o promitente vendedor, que tem modificado atributo de sua propriedade sobre o imóvel, e para o promissário comprador, que adquire um direito de aquisição da propriedade plena do imóvel.

E cotejar esses direitos reais – do promitente vendedor e do promitente comprador - com a nova legislação, que veio a regular a situação aqui analisada.

OS DIREITOS QUE DECORREM DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA E QUE DEVEM SER PRESERVADOS

Nenhum ato relativo ao imóvel pode ser praticado se resultar em prejuízo aos direitos das partes contratantes do compromisso de compra e venda.

Esse é o princípio protegido pela legislação e considerado pela jurisprudência na apreciação da validade ou invalidade de negócios envolvendo o imóvel compromissado.

O promissário comprador tem o direito ao recebimento da propriedade plena do imóvel, tão logo implemente as condições previstas no instrumento de promessa de venda. É uma pretensão à qual a lei atribui a qualidade de direito real, e para assegurar a exeqüibilidade desse direito não se permite que o seu proprietário, o promitente vendedor, pratique atos que possam colocar em risco o bem ou inviabilizar o exercício do direito, quando esse exercício se tornar possível.

Por tal razão é que se veda a celebração e o registro de escritura pública de compra e venda do imóvel compromissado a outra pessoa, ressalvada a posição dos que defendem a possibilidade de realização do negócio em face da faculdade de exercício do direito de seqüela pelo promissário comprador, como acima indicado. O oferecimento do imóvel como garantia real pelo promitente vendedor vem sendo sistematicamente considerado negócio nulo pela jurisprudência^[iv]4, pois a atitude de gravar o imóvel com ônus seria uma notória violação do princípio da boa-fé objetiva da relação contratual anteriormente constituída entre o promitente vendedor e o promissário comprador, podendo inviabilizar a execução da obrigação anteriormente assumida.

E assim, sempre visando a assegurar a exeqüibilidade do direito real de aquisição do promissário comprador, é que se posicionam a legislação, a doutrina e a jurisprudência quando negam a prática de determinados atos relativos ao imóvel compromissado.

Da mesma forma, e no mesmo sentido, não pode o promissário comprador praticar atos relativos ao imóvel que impliquem na violação do direito de propriedade do promitente vendedor (por exemplo, dar em garantia real o imóvel objeto do compromisso). O direito real de aquisição não se traduz em transferência da propriedade do imóvel, que continua  sendo do promitente vendedor.

A extinção do compromisso de compra e venda por resolução, rescisão, dissolução por mútuo consentimento, ou por qualquer outra causa que impeça a ocorrência da condição resolutiva que autoriza o exercício da pretensão de aquisição do imóvel, implica o cancelamento do direito real do promissário comprador e o restabelecimento da propriedade plena do promitente vendedor, inclusive do seu direito de dispor da coisa sem restrições.

Enfim, o imóvel não pode ser objeto de qualquer tipo de negócio que implique na violação dos direitos dos compromitentes vendedor e comprador.

O que não significa dizer que nenhum ato possa ser praticado com o imóvel.

TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO PROMITENTE VENDEDOR NO NOVO CÓDIGO CIVIL – ART. 1418.

Deixando de lado a discussão acerca da possibilidade de cessão dos direitos de promissário comprador a terceiro, por não interessar ao debate da questão posta em exame, impõe-se indagar se o direito do promitente vendedor – e ainda não se disse que direito é esse – pode ser transferido.

A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, instituiu o novo Código Civil brasileiro e estabeleceu textualmente em seu art. 1.418:

“Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.” (grifos nossos)

Parece inequívoco que a lei expressamente autorizou ao promitente vendedor ceder os seus direitos a terceiros e – embora não seja expressa a lei –  também suas obrigações, tanto assim que os cessionários se tornam obrigados a outorgar a escritura definitiva ao promissário comprador, quando e desde que implementadas as condições resolutivas previstas no compromisso de compra e venda ou, nos termos da lei, do “instrumento preliminar”.

Ao assegurar o exercício do direito do promissário comprador frente a terceiros aos quais direitos tenham sido cedidos, o art. 1418 do novo Código Civil não só autorizou a transferência dos direitos e obrigações do promitente vendedor a terceiros, como ainda apontou o responsável por outorgar a escritura definitiva de compra e venda se tiver havido transferência: o terceiro (cessionário). Isso implica necessariamente o reconhecimento de que esse terceiro não é mero mandatário do promitente vendedor, mas sim é o novo e efetivo dono da coisa em decorrência da cessão, cabendo-lhe os mesmos direitos e obrigações do titular original, inclusive a obrigação de outorgar a escritura definitiva.

Essa disciplina legal não deve causar espanto. Desde que os direitos do promissário comprador sejam preservados, não há por que se negar ao promitente vendedor o exercício dos direitos inerentes à titularidade que ainda tem sobre o imóvel. Não obstante a propriedade do promitente vendedor sofra restrições, essas restrições limitam-se à vedação da prática de atos que possam prejudicar aqueles direitos do promissário comprador. Respeitados aqueles direitos, e assegurado seu exercício frente a quem quer que se apresente como responsável na ocasião do implemento de condição resolutiva (normalmente o pagamento), não há por que negar ao promitente vendedor o exercício do direito de todos os direitos inerentes à propriedade de que ainda é titular.

E que direitos o promitente vendedor ainda tem, após celebrar um compromisso de compra e venda e registrá-lo em cartório de imóveis, e que podem ser objeto de cessão?

Em primeiro lugar, o direito de crédito correspondente ao valor ainda devido pelo promissário comprador, quando houver estipulação de pagamento a prazo, em parcelas. Esse direito creditório pode ser cedido normalmente, independente de anuência do promitente vendedor, que não sofre nessa cessão de crédito qualquer prejuízo em seu direito real de aquisição.

Sobre a cessão do direito creditório representado pelo valor devido pelo promitente vendedor, cabe destacar que a Medida Provisória nº 2.223, de 4 de setembro de 2001, instituiu um título extrajudicial denominado Cédula de Crédito Imobiliário que, na forma do seu art. 10, independe de autorização do devedor do crédito imobiliário que ela representa para ser emitido pelo credor.

Ou seja, o direito de crédito não só pode ser cedido, como pode ser representado por um título extrajudicial, cartular ou escritural, que se tiver garantia real deverá ser averbado no Registro de Imóveis da situação do imóvel, na respectiva matrícula (art. 7º, § 5º).

Em segundo lugar, o promitente vendedor, mesmo depois de celebrar o compromisso de compra e venda, mantém a propriedade do imóvel. Porém, não mais se pode dizer que ele tem a propriedade plena, que se caracteriza por ter duração ilimitada.

A existência de uma condição resolutiva, ou termo final, decorrente de um título constitutivo dessa restrição temporária (consubstanciada no compromisso de compra e venda), caracteriza o que a doutrina denomina propriedade resolúvel ou, para outros, uma propriedade residual.

Na propriedade resolúvel, a resolução opera-se com a superveniência de fato extintivo do direito de propriedade e se substancia com a consolidação da propriedade plena em outra pessoa. Esse evento há de ser uma condição ou um termo, isto é, uma cláusula inserta no negócio jurídico constitutivo do direito de propriedade (ou da restrição ao direito já existente) que subordina, voluntariamente, a duração desse direito a acontecimento futuro, certo ou incerto.

Parece claro que o proprietário de imóvel, ao celebrar compromisso de compra e venda, modifica o direito real que até então exercia sobre o bem, transformando a propriedade plena em espécie de propriedade resolúvel ou residual.

Como na forma da clássica lição de Clóvis Beviláqua, essa propriedade resolúvel do promitente vendedor encerra no próprio título de sua constituição (nesse caso, o compromisso de compra e venda) o princípio que tem de extingui-la, realizada a condição resolutória, ou advindo o termo, que no caso pode ser o implemento das obrigações pecuniárias assumidas pelo promissário comprador.

E é esse direito do promitente vendedor – uma propriedade resolúvel, ou residual - que pode ser transferido a terceiros, na forma do art. 1.418 do novo Código Civil.

O promitente vendedor não pode ceder mais do que tem. Após celebrar um compromisso de compra e venda, o promitente vendedor não tem mais a propriedade plena, mas sim um direito real de propriedade subordinado a uma condição resolutiva. E é isso que pode transferir a terceiros.

O terceiro que venha a adquirir, por qualquer meio, esse direito real, tornar-se-á titular da mesma propriedade resolúvel ou residual, propriedade esta que se consolidará plenamente nas mãos do promissário comprador, caso este cumpra as obrigações que assumiu no compromisso registrado, ou nas suas próprias mãos, no caso de extinção do contrato de compra e venda por inadimplemento do promissário comprador ou por qualquer outro motivo.

Percebe-se, assim, que a regra insculpida no art. 1.418 do novo Código Civil nada mais fez do que reconhecer a existência de direitos do promitente vendedor, após a celebração de compromisso de compra e venda, e a viabilidade de aliená-los, desde que não seja prejudicado o direito real de aquisição do promissário comprador.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL

O art. 22 da Lei nº 9.514/97 estabelece:

“Art. 22 - A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.”

A alienação fiduciária é a constituição de garantia de dívida por meio da transmissão de propriedade.

O devedor, também denominado fiduciante, transfere a propriedade de que é titular ao seu credor, denominado fiduciário, indicando-se expressamente no instrumento de alienação fiduciária em garantia de bens imóveis os elementos da dívida, a constituição da propriedade fiduciária e a livre utilização do imóvel, pelo fiduciante, enquanto adimplente (art. 24 do referido diploma legal).

No negócio fiduciário, a propriedade transmitida é resolúvel. Com o pagamento da dívida e respectivos encargos, a propriedade resolve-se nas mãos do fiduciante. Se a dívida não for paga, no todo ou em parte, mesmo depois de constituído o devedor em mora, a propriedade consolida-se na pessoa do fiduciário.

Um aspecto importante a ser destacado diz respeito à expressa disposição legal (arts. 28 e 29 da referida Lei 9.514/97) que autoriza a cessão da posição contratual, tanto do credor como do devedor, a terceiros, com a correspondente sub-rogação. Assim, o cessionário do crédito passará a ser o proprietário fiduciário do bem, enquanto o cessionário do débito passará a ocupar a posição do fiduciante, investido do direito expectativo à obtenção da propriedade plena sobre o bem^[v]5.

O proprietário fiduciário tem um direito real sobre coisa própria, ou seja, o que adquire é a propriedade resolúvel do imóvel, e somente pode permanecer com o domínio do bem enquanto o devedor não pagar a dívida. Quando isso ocorrer, revoga-se a fidúcia e a propriedade plena consolida-se em nome do devedor.

Cabe lembrar que o novo Código Civil assevera em seu artigo 1.359, que trata da propriedade resolúvel, que, resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.

Isso somente reforça a tese de que, mesmo constituída a propriedade resolúvel nas mãos do promitente vendedor, por meio da celebração de um compromisso de compra e venda, o imóvel pode ser objeto de transferência ou mesmo oneração, pois o promissário comprador poderá desconsiderar os direitos reais de garantia concedidos em prejuízo de seu direito, ou poderá reclamar o bem contra quem quer que se apresente como seu titular.

A VIABILIDADE DA OPERAÇÃO

Tendo em mente (i) a natureza do direito real e os efeitos decorrentes da celebração de compromisso de compra e venda de imóvel registrado no cartório de registro de imóveis, tanto para o promissário comprador, quanto para o promitente vendedor; (ii) a possibilidade de ser cedido o crédito imobiliário representado pelo valor devido pelo promissário comprador ao promitente vendedor; e (iii) a natureza da alienação fiduciária em garantia de bem imóvel; pode-se analisar especificamente a operação que se quer implantar.

O promitente vendedor pretende transferir a um terceiro investidor o crédito que tem a receber do promissário comprador. Por sua vez, para aceitar a aquisição do crédito, aquele terceiro exige como garantia do pagamento das obrigações do promissário comprador a transferência da propriedade resolúvel do próprio imóvel.

Não existe óbice para a realização do negócio.

O promitente vendedor pode emitir uma Cédula de Crédito Imobiliário (CCI), representando o valor que tem a receber do promissário comprador. Essa CCI, regulada pela MP 2.223/01, pode ser emitida sem a autorização do promissário comprador, pois depende exclusivamente da vontade do credor (art. 10).

Uma vez emitida a CCI, ela poderá ser cedida a um terceiro, que se tornará o  credor, em lugar do promitente vendedor, restando mantidas as mesmas condições previstas no compromisso de compra e venda e indicadas no título.

A CCI, por expressa disposição legal (art. 7º, § 3º), pode ser emitida com ou sem garantia real ou fidejussória.

Ao mesmo tempo, sendo o promitente vendedor titular do imóvel, ainda que sua propriedade não seja plena, poderá cedê-la (rectius: transferi-la) a terceiros. A isso não se opõe o ordenamento jurídico, e o próprio art. 1.418 do Código Civil assim prevê.

Por seu turno, na forma autorizada pelos arts. 17 e seguintes da Lei nº 9.514/97, pode-se instituir alienação fiduciária do referido bem imóvel à garantia de operações de financiamento imobiliário, inclusive aquelas realizadas pela emissão da CCI pelo promitente vendedor.

Ressalte-se que a propriedade resolúvel cedida ao terceiro fiduciário será rigorosamente a mesma do promitente vendedor fiduciante.

Tanto para a cessão dos direitos de promitente vendedor a terceiros, quanto para a constituição de alienação fiduciária em garantia do imóvel que ainda lhe pertence, não há exigência de anuência ou participação do promissário comprador, pois nenhum direito seu é afetado.

Porém, por haver cessão de crédito, o promissário comprador deverá ser notificado do ato, como determina o art. 290 do Código Civil.

Sobre a vinculação da garantia fiduciária ao crédito, a legislação é expressa:

Medida Provisória nº 2.223/01

Art. 11(...)

§ 1º - A cessão do crédito representado por CCI implica automática transmissão das respectivas garantias ao cessionário, sub-rogando-o em todos os direitos representados pela cédula, ficando o cessionário, no caso de contrato de alienação fiduciária, investido na propriedade fiduciária.

E a isso não se opõem as regras que tratam da alienação fiduciária, estando expressamente prevista a possibilidade de cessão, pelo devedor fiduciante, de sua posição a terceiro, que assume o dever de pagar e o direito de, cumprindo sua obrigação, ter para si a propriedade plena do bem imóvel:

Lei 9.514/97

Art. 29 - O fiduciante, com anuência expressa do fiduciário, poderá transmitir os direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações.

Ou seja, o promitente vendedor, ao ceder a CCI a terceiro, transmite automaticamente uma garantia, constituída pela alienação fiduciária do imóvel.

Não é demais lembrar que o promitente vendedor, desde que autorizado pelo terceiro titular da garantia fiduciária, pode ceder seus direitos do negócio fiduciário a outra pessoa. No caso, esses direitos pertencerão o promissário comprador, que continuará responsável pelo cumprimento das mesmas obrigações assumidas no compromisso de compra e venda, e obterá a consolidação da propriedade plena em suas mãos tão logo sejam implementadas as condições originalmente previstas no referido instrumento.

A OPERAÇÃO SOB O PONTO DE VISTA REGISTRAL

Na forma do § 5º do art. 7º da MP 2.223/01, sendo o crédito imobiliário garantido por direito real, a emissão da CCI será averbada no Registro de Imóveis da situação do imóvel, na respectiva matrícula, devendo dela constar, exclusivamente, o número, a série e a instituição custodiante.

Além disso, deverá o cartório providenciar o registro da garantia do crédito representado pela CCI (art. 7º, § 6º da MP 2.223/01 e art. 25 da Lei 9.514/97).

Assim, na matrícula do imóvel constará, em primeiro lugar, o registro do compromisso de compra e venda, contendo as principais estipulações da avença.

Logo após constará a emissão da CCI, com as características da dívida.

E, finalmente, a alienação fiduciária em garantia do crédito representado pela CCI.

Com isso, o promissário comprador tem seu direito real de aquisição preservado e assegurado, pois tão logo pague a dívida, terá conhecimento do titular da propriedade, responsável por lhe outorgar a escritura definitiva a que faz jus, conforme art. 1.418 do novo Código Civil.

E terceiros terão conhecimento da atual situação da propriedade do imóvel, sendo que o promitente vendedor original não poderá realizar novo negócio com o mesmo bem, tendo em vista o apontamento da alienação fiduciária na matrícula.

VANTAGENS DA OPERAÇÃO

A alienação fiduciária, no contexto desta operação, tem o papel de garantir o crédito consubstanciado em Cédula de Crédito Imobiliário emitida pelo compromitente em favor de terceiro investidor.

Nesse caso, a alienação fiduciária do imóvel objeto do compromisso de compra e venda tem por finalidade retirar o referido bem do risco de crédito do promitente vendedor.

Com a alienação fiduciária do imóvel, o investidor protege-se de uma eventual falência do promitente vendedor, uma vez que o bem já é transferido para seu nome, mesmo que sua propriedade seja resolúvel. Essa é sua vantagem, a qual se estende ao promissário comprador, que ficará igualmente resguardado da falência do promitente vendedor.

Por sua vez, o promitente vendedor consegue recursos imediatamente e de forma mais barata, pois o investidor não fica sujeito ao seu risco de crédito, e sim  ao do compromissário comprador. A operação realizada em grande escala, diluindo o risco entre inúmeros promissários compradores, permite a concessão de crédito mais barato às construtoras e incorporadoras, que prometem à venda as unidades em construção ou já construídas, afastando-se dos altos custos dos financiamentos atualmente obtidos em mercado.

Finalmente, a operação é interessante ao promissário comprador também, uma vez que, ainda na hipótese de falência, por mais que o síndico da massa falida do promitente vendedor possa ser obrigado a outorgar o imóvel em seu nome, este procedimento é lento e trabalhoso. Assim, se o imóvel estiver em poder do investidor e se o compromissário cumprir as suas obrigações, em uma eventual falência do compromitente vendedor, ele terá o imóvel objeto do compromisso de compra e venda transferido para seu nome mais rapidamente do que se tivesse que requerer o seu direito em um processo de falência. Ademais, se o imóvel estiver ainda em construção, o investidor poderá contratar novas empresas para terminarem a obra, e continuará a receber os pagamentos dos promissários compradores.

Em outras palavras, esta operação não prejudica de maneira alguma o promissário comprador. Pelo contrário, torna ainda mais seguro o seu direito de ter o imóvel finalizado e transferido para seu nome tão logo cumpra suas obrigações.

Nesse sentido, a alienação fiduciária celebrada entre o promitente vendedor e o terceiro investidor não viola a boa-fé contratual, na medida em que o direito do compromissário comprador, de ter o imóvel registrado em seu nome, não é prejudicado. O terceiro investidor, quando da celebração do contrato de alienação fiduciária e cessão de direitos imobiliários com o compromitente vendedor, obriga-se a outorgar a escritura definitiva de compra e venda do imóvel objeto do contrato em nome do promissário comprador, quando este cumprir todas as suas obrigações pactuadas no contrato de compromisso de compra venda, dando transparência e segurança ao negócio.

Portanto, em síntese:

a) os direitos do promissário comprador não são de forma alguma afetados pela cessão do crédito pelo promitente vendedor, bem como pela alienação fiduciária em garantia do próprio imóvel compromissado;

b) os direitos do promitente vendedor de dispor dos direitos de crédito decorrentes do compromisso de compra e venda, e também dispor de sua propriedade (resolúvel), são assegurados pela legislação vigente;

c) a operação traz benefícios para todas as partes envolvidas: promissários compradores, promitentes vendedores e terceiros investidores;

d)  não existe óbice para a inscrição dos três instrumentos previstos na operação (registro do compromisso de compra e venda e do instrumento de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel e averbação da  cédula de crédito imobiliário) pelos cartórios de registro de imóveis, estando respeitados os princípios da anterioridade e da publicidade, além de ser expressamente previsto na legislação vigente o registro ou averbação daqueles atos, conforme o caso.

E ao final da operação, tendo sido pago o preço definido no compromisso de compra e venda, o promissário comprador terá o direito de obter a sua escritura pública de venda, que será outorgada pelo titular do direito de propriedade na ocasião.

Carlos Eduardo da Costa Pires Steiner     Michael Altit  
OAB/SP nº 139.138                                OAB/SP nº 126.785 

Eduardo Messias Altemani  
OAB/SP nº 121.647-E