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Condomínio especial de casas. Propriedade vertical e horizontal. Urbanização. Incorporação imobiliária. Loteamento fechado. Aprovação municipal.  Vila particular. Ministério público - ação civil pública

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL nº 149.638.4/3-00, da Comarca de INDAIATUBA, em que são apelantes SANP AGRO PECUÁRIA LTDA. E OUTROS, sendo apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO:

ACORDAM, em Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR SORTEADO, QUE NEGAVA", de conformidade com o relatório e voto do Relator designado, que integram este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCUS ANDRADE (Presidente, sem voto), RODRIGUES DE CARVALHO (Revisor) e BORIS KAUFFMANN (Relator Sorteado, vencido, que declarará voto).

São Paulo, 05 de dezembro de 2002.

CARLOS RENATO

Relator designado

VOTO 7880
Julgado em 05.12.2002
Votação majoritária
APELAÇÃO Nº: 149.638.4/3 - COMARCA: INDAIATUBA
APELANTES – SANP AGRO PECUÁRIA LTDA. E OUTROS
APELADO - MINISTÉRIO PÚBLICO

EMENTA:

1.) Apelação cível – Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público – Sentença de procedência

2.) Condomínio especial de casas – Lei 4591/64, artigo 8º, alíneas "a", "c" e "d"

3.) Apelação plena (CPC, 515) – Admissão do pleito de assistência simples formulado por compromissária compradora – Reexame de todos os temas, inclusive os atinentes às questões prejudiciais – Rejeitado o pleito recursal de nulidade da sentença por argüição de inexistência de postulação de tutela declaratória quanto à nulidade do registro de incorporação

4.) Interpretação do artigo 3º da Lei 7347/85 – Polo passivo incompleto em razão da ausência de todos os adquirentes dos imóveis, dos credores hipotecários e da Municipalidade – Questão superada em decorrência do provimento recursal

5.) Distinção entre propriedade vertical (CC, 623 e 628), propriedade horizontal (Lei 4591/64, 1º), condomínio especial horizontal de casas ( Lei 4591/64, 8º, "a") e loteamento urbano (Lei 6766/79)

6.) Condomínio especial aprovado desde 1992 – Incorporação do condomínio registrada previamente no Cartório de Registro de Imóveis local – Projeto de Incorporação Imobiliária previamente aprovado pela Municipalidade

7.) Proteção constitucional (CF, 5º, XXII e XXIII, 30, I e VIII, 182, §§ 1º e 2º e 236) buscando a corporificação de uma forma de urbanização de propriedade privada

8.) Incidência dos comandos dos artigos 115, 524, 526, 572, 623, 628, 859 e 1080 do Código Civil e artigos 1º e 252 da Lei 6015/73

9.) Posicionamentos doutrinários a propósito do tema

10.) Ausência de ilegalidade no empreendimento imobiliário, pois, a Lei 4591/64 não prevê área mínima de construção para o condomínio de casas

11.) Interesse urbanístico do Município preservado em face do princípio da legalidade (Lei 4591/64, art. 32) e da autonomia municipal

12.) Inaplicabilidade da Lei 6766/79

13.) À unanimidade, admitida a apelação

14.) Por maioria, vencido o I. Relator Sorteado, deram provimento ao recurso. Acórdão com o 3º Juiz.

1. Trata-se de reexame da sentença proferida em ação civil pública julgada procedente para declarar nulo o registro de incorporação condenando os apelantes na obrigação de regularizar o loteamento no prazo de 120 dias, reservando áreas públicas no percentual previsto na lei municipal nº 3525/98 e, na impossibilidade, responder em pecúnia, sob multa diária de 100 salários mínimos.

2. Os apelantes rebelam-se contra a integralidade do "decisum" (CPC, 515), insistindo no acolhimento das questões prejudiciais que agitaram, especialmente daquela atinente à ilegitimidade ativa.

3. As matérias preliminares ficam rejeitadas, ainda que pessoalmente assaltado o Relator designado por forte dúvida quanto à legitimidade ativa, a qual, face ao decreto de improcedência, fica mantida, excepcionalmente.

4. De rigor, o decreto de carência se impunha em razão de encontrar-se desfalcado de integrantes o pólo negativo.

Efetivamente, cuidando-se de pretensão que buscava a nulificação de registro de incorporação imobiliária, que, portanto, emitiria reflexos para terceiros, imprescindível que tivessem figurado no pólo passivo também a Municipalidade (à qual foi ordenada – fls. 195 – apenas a mera ciência do ajuizamento, a qual expressamente noticiou – fls.207/08 – que não exercitaria a faculdade prevista no art. 50 do CPC), todos os adquirentes dos imóveis e os credores hipotecários desses mesmos imóveis.

5. Versa a matéria debatida nos autos definir a distinção constitucional, legal, jurídica e fática entre condomínio especial horizontal de casas e loteamento urbano.

6. Argúi a instituição ministerial apelada que teria ocorrido burla ao regramento cogente da lei 6766/79; que a intenção real da incorporadora apelante era vender unicamente lotes de terreno e que teria ocorrido a fraude e prejuízo aos padrões urbanísticos da comunidade.

Em resumo, a causa próxima de pedir está situada nas teses de que

(a) o empreendimento implantado não seria um condomínio especial horizontal de casas ou "condomínio deitado", mas sim um (fls. 24) "...simples loteamento...", o que implicaria numa clandestinidade da mencionada urbanização privada

(b) é nulo o ato de arquivamento efetuado nos termos do art. 32 da lei 4591/64.

Já a causa remota de pedir respalda-se em expediente emitido pela Corregedoria Permanente do Serviço Extrajudicial da Comarca dando conta ao apelado de que, por força de correição ordinária, constatou que ainda não teria se realizado a especificação das áreas ocupadas pelas unidades autônomas, como prevê a legislação que mencionara, conseqüência do que solicitava providências para o devido cumprimento da lei 4591/64.

7. De pronto, inafastável acentuar que

(a) a incorporação do condomínio especial em questão foi registrada no Cartório Imobiliário local em 08/07/93;

(b) antes, em 24/12/92, o projeto de incorporação imobiliária obteve a aprovação da Municipalidade, acolhendo parecer favorável da sua Secretaria dos Negócios Jurídicos.

8. Já havia enfatizado o festejado HELY LOPES MEIRELLES no item 17, da página 290, do vol. VII, dos seus "Estudos e Pareceres de Direito Público", RT, que

"...a atuação do Poder Público traz a presunção de legitimidade e seriedade em seus negócios, levando a outra parte a confiar no prometido pela Administração. Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná que "...os atos públicos não podem deixar de se revestir da mais completa seriedade, não podendo ser, de conseqüência, praticados ao livre arbítrio da autoridade ou órgão público (RT 296/704)..." (textual).

9. Ademais, operou-se a coisa julgada administrativa segundo a qual

"... a Administração Pública, ao exercer a competência material de julgar atos que a vinculam, não deixa de atuar como parte e, como corolário do princípio de que não se pode ser Juiz e parte ao mesmo tempo, a decisão assim emanada, se favorável ao particular, há de ser considerada irretratável pela própria Administração... significando, assim, a imutabilidade do ato assim revisto administrativamente.

Este o alcance e o significado da assim chamada "coisa julgada" administrativa, porquanto, não podendo o ato assim julgado ser revogado, tornando-se irretratável pela própria Administração, os efeitos assim preclusivos podem ser identificados como decorrentes de coisa julgada administrativa..." – RT 777/276 – (textual).

Ainda, "...é irretratável a decisão administrativa final, pois, a sua imutabilidade é conveniente e necessária para a estabilidade das relações entre as partes..." (textual) – JUIS – Jurisprudência Informatizada Saraiva – 24 -.

Também J. CRETELLA JÚNIOR na página 227 do volume VI do seu Tratado de Direito Administrativo, Forense, para quem "... configuram de maneira inequívoca exemplos de coisa julgada administrativa os atos que geram situações jurídicas individuais..."(verbis).

10. Não há dúvida nos autos que a apelante incorporadora, titulada na propriedade de área de terreno, decidiu sobre ela implantar um condomínio de casas nos moldes das alíneas "a", "c" e "d" do art. 8º da Lei 4.591/64.

A implantação de um condomínio de casas caracteriza, induvidosamente, uma forma de urbanização de propriedade privada, com recursos privados, para edificação residencial, para ser detida pelos aderentes da incorporação em regime de condomínio por unidades autônomas.

11. Essa decisão da apelante incorporadora de implantar um conjunto de edificações corporificado por um condomínio de casas emergiu, antes de mais nada, da sua condição de titular do domínio sobre determinada área urbana, sendo certo que o direito de urbanizar e construir sobre ela é qualidade dessa própria titularidade dominial.

Vale, neste ponto, não só relembrar que o Código Civil brasileiro em seu art. 524 assegura ao proprietário "...o direito de usar, gozar e dispor de seus bens e de reavê-los de quem quer que injustamente os possua...", no seu art. 526 estabelece que "... a propriedade do solo abrange a que lhe é superior e inferior, em toda altura e profundidade...", e em seu art. 572 preceitua que "...o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos..." (textual).

12. É certo que a visão individualista da propriedade imobiliária agasalhada em nosso Código Civil, toda ela inspirada no Direito Romano, não se destempera de forma expressiva se atentarmos para os comandos constitucionais que incidem sobre o tema "propriedade", seja como expressão de direito individual (art. 5º inc. XXII, da CF), seja como expressão de sua função social (art. 5º, inc. XXIII, da CF), tendo em conta que "... a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende as exigências fundamentais expressas no Plano Diretor..." – textual – (CF, 182, § 2º).

13. A decisão do que fazer com dito imóvel situado em Indaiatuba estava nuclearmente na esfera de sua proprietária, desde que respeitados, após sua decisão, o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (CC, 572).

Não há dúvida nos autos que a originária proprietária da área decidiu, no exercício do seu direito de propriedade, implantar sobre parte da mesma um condomínio de casas nos moldes do art. 8º da Lei 4.591/64.

Não há nessa decisão qualquer ilegalidade, mas, ao contrário, direito assegurado pelo regime legal que protege o instituto da propriedade no âmbito do Sistema Jurídico Nacional.

Tem-se por atendidas, sem dificuldades pertinência ou interpretação, as normas legais incidentes sobre uma parte do suporte fático que dá azo ao presente litígio.

14. A implantação do condomínio de casas exigia, nos moldes das normas constitucionais e infra-constitucionais, a aprovação do respectivo projeto pela Municipalidade de Indaiatuba seja em função do já citado art. 182, especialmente seu "caput" e §§ 1º e 2º, da CF, seja em razão de que "...Compete aos Municípios... I – legislar sobre assuntos de interesse local; ... VIII – promover, no que couber adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; ..." – textual – (CF, 30, I e VIII).

15. Mandou, então, a proprietária elaborar os projetos através do engº civil Oscar A. Beseggio, CREA 53.555/D-SP (fls. 255/256 dos autos), que confeccionou, ademais, o memorial descritivo das especificações da obra (fls. 252/254 dos autos), levando ao crivo dos órgãos competentes do Município de Indaiatuba.

A pretendida "... defesa do regular padrão de desenvolvimento urbano, que motiva a propositura da presente Ação..." (fls. 7 e 611 a 614 dos autos), foi, assim, devidamente tutelada pela aprovação da Municipalidade de Indaiatuba do citado projeto de condomínio de casas, conforme alvará expedido por aquela Comuna em 24.11.92, trazido aos autos, seja pelo MP apelado (fls. 103 dos autos), seja pelos apelantes (fls. 270 dos autos).

16. Acresce, ademais, que o MP apelado não sustenta em sua exordial nem a nulidade do processo administrativo de aprovação do projeto do "Condomínio Residencial Village Terras de Indaiá", nem do alvará que autorizou a implantação daquele empreendimento.

Os documentos juntados aos autos pelos apelantes permitem verificar que foi devidamente processada e fundamentada a aprovação do referido projeto pela Municipalidade de Indaiatuba, conforme se pode extrair dos judiciosos pareceres de fls. 258/259, 260/268 e 269 dos autos.

Foi por esta razão que, certamente, o sentenciante determinou que fosse dada mera ciência desta ação à Municipalidade de Indaiatuba que, inclusive, não interveio no feito por manifesto desinteresse.

17. Quer se dizer que, no plano da legislação urbanística, os ora apelantes e os condôminos aderentes da incorporação do "Condomínio Residencial Village Terras de Indaiá" (também ausentes do feito, embora atuais proprietários de suas frações ideais de terreno e respectivas unidades autônomas) têm até hoje o resguardo da aprovação pela Municipalidade competente dos projetos de implantação de um condomínio de casas.

18. Não é possível flagrar, portanto, violação à legislação urbanística na aprovação do referido projeto pela Municipalidade, nem há dúvida nos autos de que aquele órgão público, no exercício de sua competência privativa, aprovou a implantação de um condomínio de casas e não de um loteamento, atendidas as especificidades de infra-estrutura condominial que empreendimentos do jaez tecnicamente exigem.

Não há fomento, pois, para a posição assumida pelo MP apelado de que, ao propor a ação civil pública em nome dos interesses difusos estava buscando a proteção do "... regular padrão do desenvolvimento urbano ..." (literal), porquanto tal tutela legal fora esgotada pela Municipalidade, repete-se, no exercício de competência privativa.

19. Não impressiona, também, o argumento do MP apelado de que, por razões urbanísticas, pertenceria ao Município o acervo consubstanciado nos logradouros públicos e respectivos equipamentos, em razão do registro de um loteamento.

Em primeiro lugar, a aprovação do projeto "in casu" foi para implantação de um condomínio de casas sobre a área incorporada, sendo certo, ainda, que "... as desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro..." – literal – (CF, 182, § 3º).

Em segundo lugar, a implantação de um loteamento decorre, também, sempre de ato/fato voluntário do proprietário, passando, só a partir de então, a incidir os comandos legais que regulam essa "oferta pública" de lotes para venda à prestação.

Na verdade, a transmissão "ex vi legis" em casos de loteamentos para o patrimônio público das "... vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a equipamentos urbanos, bem como os próprios equipamentos (sistema de água, luz, etc.)..." (literal) se opera sempre que, no exercício do direito de propriedade, o titular do domínio sobre determinada área decidir implantar sobre ela um loteamento (vontade do "domino"), decidir aprovar seu projeto nos órgãos públicos

competentes (vontade do "domino"), obter a aprovação do projeto nos ditos órgãos públicos (acolhimento da vontade do "domino" segundo a legislação urbanística vigente) e registrar o loteamento (vontade do "domino" segundo as normas reguladoras da oferta pública de lotes = lei de loteamentos).

Não está na esfera do Poder Público a apropriação, na hipótese de loteamentos, das áreas privadas, mas comporta atos/fatos desencadeados pelo proprietário que, assim, no exercício dos seus poderes, para atingir determinado escopo, doa parte de patrimônio seu ao Poder Público.

20. Nessa mesma linha de raciocínio, não é menos verdadeiro que o Poder Público municipal só poderá exigir o parcelamento compulsório do solo "... mediante lei específica para área incluída no Plano Diretor..." que exija "... nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, sub utilizado e não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento..." – textual – (CF, 182, § 4º) e desde que ele (proprietário) não venha a atender as pertinentes disposições atualmente estabelecidas no art. 5º, "caput" e parágrafos da Lei 10.257/01.

21. É incontroverso que imposições legais incidem para punir proprietário que promova, ao arrepio das normas reguladoras de rito e de substância dessa espécie de atividade urbanizadora (CF, 182, "caput" e 30, I e VIII), o parcelamento do solo de sua propriedade, irregularmente integrando os logradouros e lotes na malha urbana da comunidade onde se situe, lançando à venda estes últimos (lotes) para pagamento em prestações, mediante proposta pública, descurando-se, todavia, da proteção dos consumidores via prévio registro do loteamento no Ofício Imobiliário competente.

22. Não se trata, no entanto, da hipótese dos autos.

No caso presente, as exigências urbanísticas foram supridas pela aprovação pela Municipalidade de Indaiatuba do projeto do "Condomínio Residencial Village Terras de Indaiá".

A comercialização das unidades de dito empreendimento, durante sua fase de implantação, se operou, por seu turno, via proteção do consumidor, corporificada pelo correspondente registro da sua incorporação no Ofício Imobiliário competente, devidamente instruída pelo projeto aprovado pela Municipalidade e demais documentos exigidos pelo art. 32 da Lei 4.591/64.

23. Não se deu, como apregoado pelo apelado e acolhido na sentença, a ocorrência de vícios na proposta de comercialização encorpada pelo memorial da incorporação e documentos que o instruíram.

Não ocorrendo fundamentação ou utilidade legal para o desfecho desta demanda a declaração de nulidade do ato de registro da incorporação do "Condomínio Residencial Village Terras de Indaiá" no Ofício Imobiliário competente, pois, "...A iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao incorporador, que somente poderá ser: a) o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário com título que satisfaça os requisitos da alínea "a" do art. 32; b) o construtor (Decretos ns. 23.569, de 11.12.33, e 3.995, de 31 de dezembro de 1941, e Decreto-lei n. 8.620, de 10 de janeiro de 1946) ou corretor de imóveis (Lei n. 4.116, de 27.8.62)." (art. 31, "caput", da Lei 4.591/64)..."(textual).

24. Fácil fica entender, pela interpretação de dispositivos da Lei 4.591/64, que pode sim o incorporador, quando proprietário da área incorporada, tão-só alienar as frações ideais de terreno, sem se compromissar com a execução por ele da construção do empreendimento incorporado, circunstância, aliás, flagrada na própria lei quando diz que "...Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse à venda frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações à unidades autônomas..." – literal – (Lei 4.591/64, 29, "caput").

Resulta, de conseqüência, que não deve ser confundida a responsabilidade do incorporador de vincular, na oferta pública corporificada pelo registro da incorporação, as frações ideais de terreno com as unidades autônomas e, no âmbito interno de cada uma dessas, o regime de construção de casas, com a execução do empreendimento proposto.

25. Suficiente a adoção dos ensinamentos doutrinários ministrados pelo festejado jurisconsulto no tema, o paráclito CRISTOVÃO COLOMBO DOS REIS MILLER, insertos na Revista Dialética de Direito Tributário nº 56/81-84, e na RT nº 583/48-59, segundo os quais:

"...a incorporação imobiliária seria a edificação de uma obra, destinada a constituir-se no futuro em propriedade por unidades autônomas, erguida com recursos tomados dos adquirentes de fração ideal de terreno edificando, reunidos, ou pelo proprietário do próprio terreno edificando, ou por corretor de imóveis ou pelo próprio construtor (admitida a superposição de funções numa pessoa jurídica ou física) através de uma maior ou menor promoção do empreendimento..."(textual)

26. A apelante incorporadora, na proposta pública consubstanciada pelo registro do memorial de incorporação, compromissou-se pela alienação das frações ideais de terreno, pela implantação da infra-estrutura condominial e vinculou ditas frações ideais às unidades autônomas do "Condomínio Residencial Village Terras de Indaiá", que também foram distinguidas no memorial da incorporação.

É verdade que a apelante incorporadora não se comprometeu a construir as residências em espaço próprio a elas reservado em cada unidade autônoma, nem poderia fazê-lo por lhe faltar habilitação técnica para tanto.

Supõe dizer que a infra-estrutura relativa às coisas de uso comum e fim proveitoso do "Condomínio Residencial Village Terras de Indaiá" e das respectivas unidades autônomas foi mandada realizar pela própria apelante incorporadora, em regime de incorporação "a prazo e preços certos" (Lei 4.591/64, 41 e 43).

27. Já a construção das residências (parte interna das unidades autônomas) foi assumida pelos próprios condôminos, cada um respondendo pela construção e custeio de sua casa, dadas as singularidades que os condomínios de casas ( art. 8º , alíneas "a", "c" e "d", da Lei 4.591/64) apresentam em relação aos condomínios de apartamentos, embora em ambos suas unidades sejam detidas em regime de "propriedade horizontal" ou "por unidades autônomas".

28. A assunção pelos condôminos da obrigação de construir as residências configura a adoção do chamado regime de "administração" ou "a preço de custo" para edificação dessas casas (Lei 4.591/64, 58 a 62).

Deve-se, no entanto, ter presente que, enquanto no condomínio de custeio de apartamentos (Lei 4.591/64, 48 a 54) enseja-se, pela natureza da obra, a necessidade de rateio do custo pelos condôminos, nos conjuntos de edificações corporificados pelos condomínios de casas, sendo a casa uma das partes de uso exclusivo de uma determinada unidade autônoma, não há necessidade atribuir-se rateio do custo da sua edificação (da casa) entre os condôminos, porquanto responsabilidade do respectivo condômino titular da unidade autônoma.

Não pode passar sem referência que os condomínios de casas, além de serem tratados, segundo o regime da Lei 4.591/64, como conjunto de edificações, singularizam o modo de explicitação das áreas de sua unidades autônomas e comuns, conforme segue: "... Quando, em terreno onde não houver edificação, o proprietário, o promitente comprador, o cessionário deste ou o promitente cessionário sobre ele desejar erigir mais de uma edificação, observar-se-á também o seguinte: a) em relação às unidades autônomas que se constituírem em casas térreas ou assobradadas, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação e também aquela eventualmente reservada como de utilização exclusiva dessas casas, como jardim e quintal, bem assim a fração ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponderá às unidades; (...) c) serão discriminadas as partes do total do terreno que poderão ser utilizadas em comum pelos titulares de direito sobre os vários tipos de unidades autônomas; d) serão discriminadas as áreas que se constituírem em passagem comum para as vias públicas ou para as unidades entre si..." – literal – (Lei 4.591/64, "caput", 8º, "a", "b" e "d").

29. Deve-se ter presente, também, que, ao contrário dos edifícios de apartamentos ou de conjuntos comerciais, nos condomínios de casas a fração ideal, que compõe coeficiente estipulado pelos condôminos para, numa espécie de quinhão, permitir a proporcionalização do custeio da construção e do uso das coisas de uso comum e fim proveitoso do Condomínio, pode se realizar:

(a) proporcionalmente ao valor da unidade imobiliária, ao qual se calcula em relação ao conjunto da edificação, critério que serve tanto para os condomínios de casas, quanto para os condomínios de apartamentos, de resto forma preceituada pelo § 3º do art. 1331 do Novo Código Civil brasileiro;

(b) na proporção da área do terreno determinada como exclusiva de cada unidade autônoma (jardim + quintal + área ocupada pela edificação), critério que não se presta para os edifícios de apartamentos/conjuntos comerciais, pois a área ocupada pela edificação é a do conjunto (= edifício).

Vale notar que a fração ideal legitimamente indicada no memorial de incorporação do "Condomínio Residencial Village Terras de Indaiá" é aquela nos moldes previstos na alínea "b" retro, de resto aceita pelos condôminos adquirentes de frações ideais e compromisso de construção das unidades a elas vinculadas via adesão à proposta contida no memorial de incorporação.

30. A respeito do regime de custeio das incorporações imobiliárias, incidem as lições de J. NASCIMENTO FRANCO e NISSKE GONDO (in "Incorporações Imobiliárias", p. 119), para os quais "...No caso de construção sob o regime de empreitada ou de administração, os titulares do terreno ou os compromissários a sua compra custeiam as obras, que são construídas em seu nome. Na outra modalidade acima referida (arts. 41 e 43 da Lei 4.591)...", ou seja, a prazo e preços certos, "... a construção corre por conta e em nome do próprio incorporador, que entrega os apartamentos prontos, por preço global, abrangendo a fração ideal do terreno e a unidade autônoma e respectiva participação nas coisas e áreas de uso comum..." (literal).

Relevantíssima a atenção às diferenças dos "condomínios horizontais" ou "por unidades autônomas" de edifícios de apartamentos ou de conjuntos de edificações caracterizados pelos "condomínios de casas".

31. A ausência de percepção das distinções das espécies "condomínio de casas" (conjunto de edificações) e "condomínio de apartamentos/conjuntos comerciais" parece, deste modo, ter sido a causa de se inquinar de incompleto o memorial de incorporação do "Condomínio Residencial Village Terras de Indaiá", pois, tanto a r. sentença recorrida, quanto a inicial e as contra-razões de recurso, parecem pretender que se aplique para o primeiro, em matéria de área e fração ideal de terreno, o que impõe a lei tão-só para o segundo.

Não há reparos à incorporação, não sendo possível pretender o decreto da nulidade do seu registro, quando claramente atendeu à lei e a respectiva proposta restou legalmente publicizada e aderida por muitos e muitos condôminos que sequer são partes no feito.

32. As normas que regulam o registro da incorporação imobiliária (Lei 4.591/64, 28 a 69) visam proteger o aderente dessa espécie de empreendimento imobiliário, quando a comercialização se opera antes ou no curso de sua implantação física, exigindo que as condições da oferta pública de venda de frações ideais, vinculadas às unidades autônomas passíveis de implantação e/ou construção, sejam publicizadas via registro imobiliário e nos moldes do art. 32 da Lei 4.591/64.

O registro da incorporação, portanto, não tem por finalidade "registrar o futuro empreendimento no Cartório Imobiliário", mas tem por escopo a proteção dos consumidores via registro no mesmo Ofício desta espécie legal de proposta de comercialização (oferta pública) de unidades autônomas para detenção e utilização pelos aderentes em condomínio.

Sustenta-se, portanto, que a incorporação é espécie singularizada em lei do gênero de que trata o art. 1080 do Código Civil brasileiro, a teor das pertinentes conclusões expendidas por CRISTÓVÃO COLOMBO DOS REIS MILLER (op.cit.) para quem:

"...A lei destinava-se, pois, a proteger a poupança e os interesses do mercado comprador e sua instituição não impõe qualquer remuneração especial ao promotor ou construtor, mas busca defender a parte socialmente considerada mais fraca, in casu, o adquirente ou participante do esforço de uma edificação para utilização coletiva futura..."

"...As normas que dão conteúdo à chamada ‘Lei das Incorporações’, ao revés do que se pode pensar, não criam uma atividade empresaria, mas um sistema de proteção de compradores que, durante a construção, se interessam em valer-se da atividade empresarial do construtor e/ou promotor para o acesso a uma propriedade que se constrói ..." (textual)

33. Não há potestatividade (CC, 115) no memorial de incorporação do "Condomínio Residencial Village Terras de Indaiá" no concernente às regras para a construção de casas no espaço exclusivo de suas unidades autônomas.

A proposta contida no memorial de incorporação, ofertada publicamente ao mercado através do seu registro no Ofício Imobiliário competente, determinava que as casas tivessem 20m2, assegurando-se aos condôminos aderentes o direito de postular a aprovação de projeto substitutivo junto à Municipalidade de Indaiatuba.

Essa condição não descaracterizou esta espécie de incorporação, mas permitiu ao Município que, no exercício do controle edilício, pudesse, a qualquer tempo, fazer cumprir a legislação vigente destinada a proteger o padrão urbanístico por ela determinado.

34. Os apelantes comprovam nos autos também que o terreno onde se acha implantado o "Condomínio Residencial Village Terras de Indaiá" não mais pertence à apelante incorporadora, mas titulado aos condôminos aderentes da incorporação que, ainda mais, aprovaram na Municipalidade de Indaiatuba e efetivaram a construção de residências em suas unidades autônomas.

Ora, são legítimos para pretender a nulidade do registro de eventual incorporação, por vício de forma, só aqueles que a tenham aderido, ou seja, os condôminos, pois, no interesse deles é que a lei determinou essa espécie de publicidade.

Não há, no entanto, qualquer intervenção de condôminos impugnando os termos da proposta que aderiram, corporificada no memorial de incorporação e publicizada através de seu registro no Ofício Imobiliário competente, sendo certo, ainda, que, o único deles que interviu no feito na condição de Assistente (fls. 646/647 dos autos), "...postula pelo provimento do recurso de apelação, porque lhe interessa a manutenção do empreendimento como condomínio (Lei 4.591/64)... uma vez que adquiriu para viver em segurança e qualidade de vida, benefícios esses advindos da proposta da incorporadora, o que também ocorreu com dezenas de outros adquirentes que já residem no local..." (textual)

35. Grifa-se, ademais, que, sendo o condomínio de casas modalidade do gênero propriedade, por certo cabe tão-só aos condôminos, quando feitos co-proprietários da área condominial, modificar tal regime, pois a eles compete o exercício sobre a sua propriedade que, detida na expressão de sua socialização, sujeita-se à Convenção de uso da mesma que, de resto, acha-se anexada às fls. 290 a 326 dos autos.

Não se diga, portanto, que a titulação em condomínio de casas é uma solução para dar segurança, mas, se este é o efeito, no plano legal representa modalidade do gênero propriedade.

36. Ora, se o registro da incorporação é instrumento de proteção do consumidor aderente de promoções imobiliárias desta espécie, por certo são os condôminos aderentes as partes legítimas para inquinar seus vícios, se existentes, e não o MP apelado que, de resto, deixou claro em sua inicial que "...não postula em prol dos adquirentes dos lotes..." – literal – (fls. 8 e 613 dos autos).

37. Admitida, tão-só para argumentar, a juridicidade da nulidade do registro da incorporação, tal fato seria inodoro para agasalhar os pedidos do MP apelado acolhidos pela r. sentença recorrida.

A incorporação imobiliária não se confunde com o registro do seu memorial no Ofício Imobiliário competente.

Para a lei "...Considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para a alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas." (par. único do art. 28 da Lei 4.591/64), sendo certo, ainda, que para ela "...Presume-se a vinculação entre a alienação das frações do terreno e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construção, respondendo o alienante como incorporador..." – literal – (Lei 4.591/64, 29, par. único).

38. Se tal ocorreu, tenha havido registro ou não do memorial enquanto oferta pública de unidades autônomas em condomínio de casas e elas foram aderidas por condôminos que são titulares do respectivo ( con)domínio, a relação já se estrutura em propriedade condominial, que não será desfeita salvo se desfeitos os registros pertinentes, circunstância que seria atos dos condôminos ou de sentença em que esses condôminos estejam no pólo passivo ou ativo da relação processual.

39. Deve-se ter presente que a co-propriedade pode ser usufruída pelos respectivos condôminos de dois modos distintos:

(a) na propriedade verticalina nos termos do art. 623 do Código Civil que reconhece que cada condômino ou consorte pode "usar livremente da coisa conforme seu destino e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, bem como reivindicá-la de terceiro, alhear a respectiva parte indivisa ou gravá-la", não lhe sendo estranha a convenção de uso (art. 628 do Código Civil);

(b) na propriedade horizontal, nos termos do art. 1º e seguintes, "in casu" tendo em conta que se trata da subespécie referida na alínea "a" do art. 8º da Lei 4.591/64, nos moldes da natureza do empreendimento e respectivo regime convencional próprio (Lei 4.591/64, 9º).

40. Em palestra proferida em evento promovido pela Academia Paulista de Magistrados em parceria institucional com a Universidade SECOVI-SP intitulado "Empreendimento Imobiliário e os Princípios Constitucionais", o consagrado jurista MARCELO TERRA, a propósito do tema Segurança Jurídica, abordando os princípios e institutos sobre a coisa julgada civil, tipologia jurídica, teoria da aparência e boa-fé, acentuou que

"...segurança jurídica e justiça, como elementos estruturadores do estado de direito, são princípios que se complementam, mas que, vezes há, se chocam, como lembrado por ALMIRO DO COUTO E SILVA ("Princípios da Legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo", Revista de Direito Público 84/46), sendo que, em determinadas circunstâncias, a segurança jurídica deve preponderar sobre a justiça, porque, naquele caso concreto, a segurança jurídica passa a representar o ideal de justiça material...

A segurança jurídica se encontra diretamente umbelicada à necessidade de cada um de nós, de cada cidadão, saber, com precisão e antecedência, quais são os efeitos jurídicos de seus próprios atos e por eles responder...

Para o espanhol JOSÉ MARIA CHICO Y ORTIZ ("Seguridad Juridica y Revision Critica de los Principios Hipotecarios", pag. 30, Marcial Pons, Madrid, 1994), toda segurança jurídica leva consigo a estabilidade, a certeza, a irrevogabilidade e, como princípio que é, configura-se como conseqüência lógica da ordem jurídica. Atentar contra este princípio traria consigo um caos jurídico, uma arbitrariedade, uma anarquia e um distanciamento do que deve ser um estado de direito, pois, como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (AGA 304.282/SP) "... o escopo primordial do princípio da segurança jurídica é de que todos tenham certeza de que o direito será aplicado uniforme e isonomicamente ante situações semelhantes..." – verbis – ("O Empreendimento Imobiliário e os Princípios Constitucionais", Editora Vozes, 2002, pág. 74/81).

41. Ainda que não específicos sobre a hipótese escoteira destes autos, podem ser colacionados os seguintes julgados:

a) CONDOMÍNIO EM PLANOS HORIZONTAIS – Vila particular de casas residenciais com acesso por rua particular - admissibilidade – Tipo especial regido pela lei 4591/64, art. 8º, "a" – Convenção condominial elaborada pelos proprietários conforme exigido em seu art. 9º, observadas as formalidades legais – Validade (RT 645/166);

b) CONDOMÍNIO HORIZONTAL – Conjunto de casas de vila, com acesso por rua particular – Admissibilidade – Inteligência do art. 8º da lei 4591/64 (RT 717/277);

c) CONDOMÍNIO HORIZONTAL – Incorporação – Falta de arquivamento prévio da documentação no registro imobiliário – Contratos celebrados sobre alienação de frações ideais do terreno e construção de unidades autônomas – Nulidade absoluta pronunciada – Arquivamento ulterior – Irrelevância – Improvimento do recurso – Inteligência dos arts. 32 e 66, I, da lei 4591/64 –

Aplicação do art. 145, II e V do Código Civil. São absolutamente nulos e, como tais, insuscetíveis de convalidação, os contratos que celebre o incorporador sobre alienação de frações ideais do terreno e construção do edifício com condomínio horizontal, antes de arquivar, no registro imobiliário, toda documentação exigida pelo art. 32 da lei 4591/64 ( TJ/SP, apelação cível 81005-4 – Piracicaba – 2ª Câmara de Direito Privado – J. em 16/11/99 – v.u.).

42. Imprescindível anotar que o condomínio especial horizontal de casas ora questionado já obteve um "placet" favorável desta C. Corte por sua E. 8ª Câmara de Direito Público, ao julgar a apelação cível 122.514-5/4-00, relatada e presidida pelo I. Desembargador TOLEDO SILVA, em 31/01/01, onde se extrai que:

"...os fatos narrados na inicial estão fartamente demonstrados pelos documentos anexados aos autos...

Aprovado o projeto de construção pela Prefeitura Municipal nada justifica o indeferimento do pedido de "habite-se", sob o fundamento de que os impetrantes devem aguardar a regularização do loteamento.

Os documentos anexados aos autos demonstram que o Condomínio "Residencial Village Terras de Indaiá" está registrado no Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Indaiatuba – matrícula 31766, e nele consta expressamente que, "poderão os condôminos, a seu critério, desde que submetidas à aprovação pela Prefeitura Municipal de Indaiatuba, através de substituição de projeto, a alterações e benfeitorias ou aumentos nas unidades autônomas" (fls. 12).

Assim, concluída a obra, e estando ela de acordo com o projeto aprovado, deve a Administração expedir o "habite-se"..." (literal).

43. Enfim, não ficou constatada ilegalidade no empreendimento telado, pois a Lei 4591/64 não estipula a obrigatoriedade de observação de área mínima de construção para o condomínio de casas.

De outra parte, não há vedação para que o condomínio promova o aumento de área construída, desde que respeite a convenção condominial e obtenha a aprovação municipal e dos demais condôminos, acautelando-se, ainda, para que não haja aumento da área do terreno.

Também, os preceitos constitucionais e legais, codificados ou esparsos, incidentes sobre a hipótese dos autos respaldam a insurgência recursal.

Ainda, a aprovação urbanística exigível teve o "placet" do Alcaide que o emitiu em observância à autonomia municipal constitucionalmente outorgada.

44. Do exposto, à unanimidade, conhece-se da apelação e, por maioria, dá-se-lhe provimento, para julgar improcedente a ação civil pública.

Desembargador CARLOS RENATO DE AZEVEDO FERREIRA
Relator designado

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

VOTO 8.541

O documento de fls. 651/662 revela que Durvalina Brunello Santos Andrade é compromissária compradora de fração ideal de terreno do Condomínio "Village Terras de Indaiá", de sorte que ostenta interesse jurídico que a sentença seja favorável aos apelantes. É a hipótese do art. 50 do Código de Processo Civil, de sorte que referendo a decisão prolatada pelo d. 3º Vice-Presidente do Tribunal.

Ao contrário do que alegam os apelantes, o pedido de declaração de nulidade do Registro n. 2, feito na Matrícula n. 37.166 do Cartório de Registro de Imóveis de Indaiatuba, está contido na petição inicial como antecedente dos pedidos condenatórios.

Com efeito, ao final da exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido, concluiu o autor: "De todo aduzido, de forma inafastável, existiu nulidade de pleno direito por inobservância do registrador ao fazer o registro em desacordo com a Lei 4.591/64, registrando condomínio sem efetiva vinculação do terreno à construção e, ainda, fraude à lei de parcelamento do solo. (6.766/79 e Lei Municipal n. 2.168 de 17.10.1985), implantando loteamento sob rótulo de condomínio especial". Com base nessa conclusão é que se formulou os pedido condenatórios.

É certo que melhor visualizado estaria o pedido no item 4 da petição inicial - "Dos Pedidos". Mas a circunstância de estar embutido nos fundamentos jurídicos não impede que a declaração de nulidade do ato jurídico seja atendida.

O respeito ao ato jurídico perfeito, previsto na Constituição Federal (art. 5º, XXXVI), como é evidente, diz respeito àquele ato jurídico que obedeceu, no momento de seu surgimento no mundo jurídico, todos os requisitos de validade. Nesta ação civil pública discute-se, exatamente, se era lícito o seu objeto, sustentando o Ministério Público que, com o registro da incorporação, promoveu-se o parcelamento do solo urbano sem atender às exigências da Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979.

O art. 3º da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, não restringe os pedidos que podem ser formulados na ação civil pública. Ela tem por objetivo a defesa do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, bem como qualquer outro interesse difuso ou coletivo e também para coibir as infrações da ordem econômica (art. 1º). O que o art. 3º proclama é que ela poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer e não fazer, mas não que sejam exclusivas dela tais pretensões.

Também não ofende, o pedido de declaração de nulidade do registro de incorporação, o art. 255 da Lei n. 6015, de 31 de dezembro de 1973. O que é vedado pela Lei de Registros Públicos é a iniciativa do incorporador ou do loteador em cancelar o registro da incorporação ou do loteamento depois de terem sido transacionadas unidades ou lotes, salvo se todos os adquirentes consentirem.

Aqui não se trata de cancelamento, mas de declaração de nulidade de registro, que é coisa totalmente diversa. O cancelamento ocorre por desinteresse do loteador ou do incorporador em prosseguir no empreendimento, ao passo que a nulidade se declara pela ausê