A hipoteca, como direito real acessório de garantia, mantém os mesmos preceitos da última fase do Direito Romano. Aplicam-se-lhe os princípios gerais estabelecidos no Código Civil (artigos 755 a 767 do código de 1916 e artigos 1.419 a 1.430 do novo código). Tal como os outros direitos de igual natureza, a hipoteca é acessória a uma garantia e indivisível. Não se admite entre nós a chamada hipoteca abstrata, existente por si mesma, independente de qualquer crédito.

Considera-se direito real a partir do registro imobiliário. Enquanto não registradas, as hipotecas são válidas e eficazes como garantia entre as partes, tendo portanto alcance real limitado ou meramente obrigacional.

No estudo da hipoteca, não se deve perder de vista que, ao lado das normas estruturais estabelecidas pelo Código Civil, a Lei dos Registros Públicos confere-lhe a necessária instrumentalidade, mostrando-se indissociáveis o exame de ambos os diplomas legais e o dos princípios processuais estabelecidos pelo CPC. Como direito real, confere ao credor direito de seqüela, permanecendo a garantia, ainda que alienado o bem. A instituição da hipoteca não retira o bem de comércio, pois pode o bem gravado ser alienado. Como se trata de direito real, com a alienação, permanece a hipoteca incidindo sobre o imóvel.

O artigo 1.475 do novo Código Civil é expresso ao dizer que é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar o imóvel hipotecado. O parágrafo único desse artigo, porém, acrescenta que pode ser convencionado que o crédito hipotecário ter-se-á por vencido, no caso de alienação. Nessa hipótese, o adquirente saberá que, ao adquirir o bem, deverá também liquidar a dívida que onera o imóvel.

Ocorre com freqüência que um imóvel de apartamentos em construção ou um imóvel de um empreendimento como um futuro loteamento aberto ou fechado seja dado em hipoteca. Essa hipoteca, como é evidente, de início onera a totalidade do imóvel. Posteriormente, quando instituído o condomínio e passam a ser vários os adquirentes-condôminos, a totalidade do imóvel continua gravada. Essa situação tem gerado questões complexas, gerando problemas sociais quando, por exemplo, o empreendedor originário se torna insolvente ou vai à bancarrota. Pois não sem atraso em nosso ordenamento, o artigo 1.488 do novo Código procura socorrer essas situações: 

"Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito.

Parágrafo 1º - O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia.

Parágrafo 2º - Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer.

Parágrafo 3º - O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o artigo 1.430, salvo anuência do credor."

Desse modo, torna-se um direito dos proprietários de cada unidade desmembrada do imóvel originário, tanto na situação de condomínio como na de loteamento, requerer que a hipoteca grave, proporcionalmente cada lote ou unidade condominial, tanto que possuem eles legitimidade concorrente com o credor ou devedor para requerer essa divisão proporcional.

A dúvida que o dispositivo não esclarece é saber se cada titular do domínio, isoladamente, pode requerer essa divisão no tocante ao seu próprio quinhão. A melhor opinião é, sem dúvida, nesse sentido, pois exigir que todos o façam coletivamente, ou que a entidade condominial o faça, poderá retirar o alcance social que pretende a norma. Isto porque pode ocorrer que não exista condomínio regular instituído, como nos casos de loteamento, e principalmente porque todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento correm por conta do requerente. Ainda que se convencione em contrário, como menciona a lei, as custas e emolumentos de cunho oficial serão sempre pagos pelo interessado que requerer a medida, o qual poderá não ter meios ou não ter sucesso em uma ação de regresso. Se fosse exigido que a integralidade da divisão proporcional fosse feita em ato único, o elevado custo inviabilizaria, sem dúvida, a medida, nessa situação narrada.

Nada impede, pois, que cada proprietário requeira que se atribua a seu imóvel ou sua unidade a proporção do gravame, independentemente do próprio condomínio ou da totalidade de interessados fazê-lo. Por outro lado, não haverá problema registrário pois a nova situação ficará averbada junto a cada matrícula. A lei regulamentadora desse dispositivo deve atentar para esse fato, ainda porque raramente haverá interesse do credor ou devedor requerer esse desmembramento da hipoteca. De qualquer forma, mesmo que lei alguma permita expressamente o ato registrário, o decreto de desmembramento será feito por sentença judicial, como estatui esse dispositivo, e não se discute o seu mandamento. Deverá, no entanto, ser adaptada a lei registrária a essa problemática.

Por outro lado, no que é mais relevante nesse dispositivo, o credor somente poderá se opor ao pedido de desmembramento se provar que este importa em diminuição da sua garantia, o que, na prática, raramente deverá ocorrer.

Ademais, como é de justiça e decorre da lei, ainda que ocorra o desmembramento do gravame, o devedor originário continuará responsável por toda a dívida hipotecária, salvo anuência expressa do credor.

Como esse direito de divisão proporcional do gravame deflui de uma situação de comunhão, não há prazo para que os proprietários das unidades, o credor ou o devedor requeiram essa medida, pois esse direito subjetivo se insere na categoria dos direitos potestativos. Enquanto perdurar a indivisão do ônus, pode o requerimento ser feito. Ainda, por essa razão, nada impede seja requerida a divisão ainda que iniciada a excussão de todo o imóvel ou que se oponha a esta o interessado por meio de embargos de terceiro. Aliás, no sistema atual do Código de 1916 já defendíamos essa posição.

* Sílvio de Salvo Venosa é ex-juiz do 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, sócio do Demarest e Almeida Advogados, membro da Academia Paulista de Magistrados e autor de obra completa sobre Direito Civil, em sete volumes, pela Editora Atlas
 

Volta a ser possível dispensar a empresa alienante da apresentação da certidão negativa emitida pela Receita Federal e condicionar a prática do ato notarial à apresentação da CND do INSS.

Repito aqui, neste que é um dos mais ágeis veículos de divulgação de informações de interesses de notários e registradores, o conteúdo de artigo, de minha autoria, sobre a exigibilidade da CND do INSS, nos casos de alienação de imóveis em que as empresas alienantes (comercializadoras de imóveis), estão dispensadas da apresentação da Certidão Negativa de Débitos emitida pela Secretaria da Receita Federal. 

Não é nenhuma novidade que estão dispensadas de apresentação dos comprovantes de inexistência de débitos as empresas que exerçam exclusivamente atividade de compra e venda de imóveis, locação, desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporação imobiliária ou construção de imóveis destinados à venda, desde que o imóvel objeto da transação esteja contabilmente lançado no ativo circulante e não conste, nem tenha constado, do Ativo Permanente delas.

Também não é novidade que, na alienação de bens imóveis, por empresa, a prova de inexistência de débitos, relacionados com as contribuições sociais, há de ser feita com a apresentação das certidões expedidas pelo INSS e SRF.

O problema está na aplicação dessas regras.

Para melhor compreensão do tema convém que se faça a análise das alterações da legislação, ocorridas a partir de 1999:

Nem a Lei nº 8.212/91, nem mesmo seus decretos regulamentadores, consideravam essa hipótese de dispensa.

A dispensa da apresentação das certidões negativas, no caso de transação imobiliária realizada por empresa comercializadora de imóveis, era autorizada por atos normativos, tanto do INSS quanto da SRF, desde que preenchidos os requisitos exigidos por cada um dos órgãos. Vale dizer: cada órgão fixava seus critérios.

O INSS condicionava a dispensa à atividade exercida com EXCLUSIVIDADE e o imóvel, objeto da alienação, não poderia estar, NEM TER ESTADO, no ativo permanente da empresa alienante (Ordem de Serviço nº 207/99).

Já a Receita Federal tratava a questão com menos rigor. Não exigia a EXCLUSIVIDADE e, bastava que o imóvel não estivesse, no momento de sua alienação, no ativo permanente da empresa (Instrução Normativa nº 85/97).

Por essa razão, em alguns casos, era possível dispensar a empresa alienante da apresentação, apenas, da certidão da SRF.

Ocorre, porém, que tal hipótese de dispensa, a partir da data de publicação do Decreto nº 3.265/99 - DOU de 30.11.1999, passa a ser autorizada expressamente pelo regulamento da Lei, e os requisitos necessários a serem preenchidos são os mesmos para as duas certidões. Apesar de não revogada expressamente, a IN-SRF nº 85/97teria perdido a eficácia. Nesse sentido manifestei-me algumas vezes, na mídia especializada em atividades notariais e de registro. O rigor, antes aplicável somente à certidão expedida pelo INSS, a partir da edição do Decreto nº 3.265/99, valia também para a certidão da Receita.

Um fato novo, contudo, surge de forma quase imperceptível. O Secretário da Receita Federal, Dr. Everardo Maciel, através da IN-SRF nº 93/2001, que dispõe sobre o requerimento e a emissão das certidões expedidas pelo órgão sob sua direção, disciplina a hipótese de dispensa sob comento, valendo-se da mesma redação da IN-SRF nº 85/97.

Preconiza o art. 17 da IN-SRF nº 93/2001:

''É dispensada a apresentação de Certidão Negativa de Tributos e Contribuições Federais nas transmissões de imóveis, não integrantes do ativo permanente, realizadas por empresa que exerce a atividade de compra e venda de imóvel, desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporação imobiliária ou de construção de prédios destinados à venda.''

E agora ? O que muda ?

Se, por um lado, a edição do Decreto nº 3.265/99 retirou eficácia dos atos administrativos baixados pelos órgãos antes referidos, agora, por outro, fazendo uso de sua competência, a Receita afrouxa o rigor da regra que disciplina a hipótese de dispensa, objeto do presente comentário.

Se antes, através de atos administrativos, INSS e Receita apresentavam-nos uma exceção à lei, qual razão tiraria do órgão fazendário a competência de fazer o mesmo agora ?

Antes, o INSS e Receita dispensavam da apresentação das certidões que a Lei 8.212/91 e seu regulamento exigiam.

Depois, com a alteração introduzida no regulamento, pelo Decreto nº 3.265/99, o texto legal sobrepunha-se ao dos atos administrativos porque era posterior a eles e, hierarquicamente, superior.

Hoje, com a edição da IN-SRF nº 93/2001, a Secretaria da Receita Federal chama novamente para si a responsabilidade e estabelece regras menos severas para as empresas comercializadoras de imóveis.

Conclusão: A exclusividade no exercício das atividades arroladas pela regra de dispensa é requisito exigido para a dispensa da certidão expedida pelo INSS, tão-somente. O imóvel não ter estado no ativo permanente da empresa, estando, por conseqüência, no seu circulante, é condição imposta apenas para a dispensa da CND do INSS. 

Para a Receita, basta que o imóvel não esteja no ativo permanente da empresa alienante e o exercício concomitante daquelas atividades com outras estranhas àquele rol não desenquadra a empresa do benefício decorrente da hipótese ora estudada.

* Antonio Herance Filho é advogado e consultor- [email protected]
 

O leitor deste Boletim Eletrônico, Marcelo Melo (escrevente do 4 Registro de Imóveis da Capital de São Paulo) propõe importante questão aos registradores e estudiosos do direito: estaria derrogada a LRP acerca da inscrição da emissão de debêntures com o advento da Lei 10.303/2001?

A referida Lei 10.303, de 31.10.2001, que a alterou a Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404, de 15.12.1976) deu nova redação ao inciso II do artigo 62 (emissão de debêntures):

"Art. 62. Nenhuma emissão de debêntures será feita sem que tenham sido satisfeitos os seguintes requisitos:

II - inscrição da escritura de emissão no registro de imóveis do lugar da sede da  companhia (ANTIGA REDAÇÃO);

II - inscrição da escritura de emissão no registro do comércio (NOVA REDAÇÃO);

Além disso, foi acrescentado o parágrafo § 4o na Lei das SA: Os registros do comércio manterão livro especial para inscrição das emissões de debêntures, no qual serão anotadas as condições essenciais de cada emissão." Na prática, com a nova redação, foi criado um novo livro de inscrições no Registro do Comércio, a exemplo do que existia nos Registros de Imóveis, previsto pela lei 6404/76, ora alterada.

Por outro lado, a Lei de Registros Públicos não foi alterada, principalmente os artigos 167, I, 16 e 178, I. 

A grave questão é: teria ocorrido derrogação tácita da LRP, perdendo os Registros de Imóveis a atribuição para o registro de emissão de debêntures?

A lei entrará em vigor 120 dias após a publicação (1.11.2001), o que ocorrerá em março agora.