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Convênio Serpro/AnoregBR - A posição do Irib

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Contrato de Prestação de Serviço de Certificação Digital - Parecer Técnico - Prof. Pedro Antônio Dourado Rezende

Departamento de Ciência da Computação, Universidade de Brasília

CONTRATANTE: Associação dos Notários e Registradores do Brasil (ANOREG-BR)

CONTRATADO: Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO)

13 de Janeiro de 2002

ÍNDICE

1- Apresentação

2- Sobre a natureza do serviço contratado

3- Sobre as obrigações da contratante

4- Sobre as obrigações da contratada

5- Sobre cláusulas impeditivas

6- Conclusão

A- APÊNDICE: Assinaturas digitais

B- APÊNDICE: ICPs, Certificadoras e Certificados

R- Referências Bibliográficas

S- Resumo Curricular do Subscritor


1- Apresentação

1.1. Objeto deste Parecer. Em atendimento à solicitação do Instituto de Registro Imobiliário do Brasil (IRIB), formalizada através de seu Presidente, Dr. Sérgio Jacomino, passo a relatar, neste documento que subscrevo, Parecer técnico de minha lavra acerca de termos e condições circunstanciados em um contrato de prestação de serviços, celebrado entre as partes acima nomeadas. Cópia do referido contrato me foi apresentada em reunião da Associação dos Notários e Registradores do Brasil, da qual participei como convidado do referido solicitante, realizada na tarde do dia 17 de Dezembro de 2001 na cidade do Rio de Janeiro, com o propósito de se discutir os desdobramentos de sua celebração, para a contratante e seus associados.

O referido contrato teria sido assinado em 12 de Novembro de 2001, pelo Diretor-Presidente em exercício da empresa contratada, Gilson Oliveira Lariú, o Superintendente gestor do serviço contratado, Roberto Medici Kacinskis, e a Presidente em exercício da contratante, Léa Emília Braune Portugal.

1.2. Objetivos deste Parecer. Antes de listar os pontos encontrados no contrato em exame, a merecer reflexões aqui desenvolvidas, cumpre esclarecer o escopo e a orientação geral que guiaram sua lavra, a partir das limitações a que está sujeito o subscritor, relativas à sua competência, acesso à informação e compreensão sobre a natureza da demanda do associado da contratante (IRIB) em relação a este Parecer que solicita. Tal escopo e orientação circunscrevem-se à analise de risco e de possíveis implicações de responsabilização civil, administrativa e criminal, decorrentes do engajamento, pelos associados da contratante, em práticas comunicativas e documentais que façam uso de tecnologias da informação a serem habilitadas pela prestação dos serviços sob a égide do contrato em exame. 

2- Sobre a natureza do serviço contratado

2.1- Alcance e implicações. A análise aqui oferecida pretende-se útil na avaliação criteriosa do interesse e engajamento, pelos associados da contratante, na complementação (cláusula 3a.(a)- Política de Certificação), na execução e na manutenção do contrato em exame. Porém, para que esta utilidade possa luzir, faz-se mister a ultrapassagem de um obstáculo. Qual seja, a compreensão do alcance e implicações do contrato no que tange aos possíveis significados dos riscos e responsabilidades dele emergentes, mesmo sem a desejável bagagem de conhecimento técnico e científico referentes aos objetos e procedimentos de que trata. Esta bagagem permitiria ao leitor alcançar esta compreensão de forma mais direta e consistente. Para suprir sua eventual escassez, apresentamos alguns esclarecimentos e detalhes em APÊNDICES. Para apoiar uma leitura inicial do contrato, o primeiro APÊNDICE [A] contém um preâmbulo histórico e introdutório ao embasamento científico presumido na linguagem técnica que permeia o contrato em exame.

2.2- Conceitos envolvidos. Sobre o objeto do contrato, sua cláusula 1a. diz: "...a prestação, pelo contratado à contratante, de serviços de constituição e operacionalização de infra-estrutura de Chaves Públicas, concernente ao aparato físico e lógico necessários à gestão de uma Autoridade Certificadora, Autoridade de Registros (AR) e a emissão de certificados em duas categorias:  uma para certificados de uso interno dos serviços notariais e de registro, denominada Fase 1, e outra para certificados de uso geral, denominada Fase 2, a ser definida e detalhada posteriormente, segundo interesse das partes, por intermédio de termo aditivo, tudo de acordo com as especificações estabelecidas pela ICP-Brasil - Medida Provisória 2200 de 28.06.2001 e Decreto 3.996 de 31.10.2001". O acompanhamento da análise aqui exarada requer familiaridade mínima com os conceitos técnicos nomeados nesta cláusula. Para apoiá-la, listamos abaixo os nomes e referências a breves descrições pertinentes a estes conceitos, constantes nos APÊNDICES.
 

Conceito	Referência
Chave Pública (e chave privada)	A.10-13
Infra-estrutura de Chaves Públicas	B.1-3
Autoridade Certificadora	B.4-6
Autoridade de Registros	B.7
Certificado (digital de chave pública)	B.8-9

2.3- Ambigüidades nos objetivos do contrato. As Autoridades Certificadora e de Registro a que se refere a citada cláusula 1a., seriam pessoas jurídicas habilitadas ao exercício de práticas destinadas a chancelar o uso de chaves públicas, sob o regime da legislação vigente, a guiar a constituição e operacionalização das mesmas (MP 2200, DL 3996/01). No caso, por via do serviço contratado.

As chaves públicas são, grosso modo, marcas digitais destinadas a verificar a autoria de documentos eletrônicos [A.10-13]. Entretanto, o contrato nunca esclarece qual das pessoas jurídicas, entre contratante e contratado, estaria constituindo estas entidades, através do necessário credenciamento junto à Autoridade Raiz da ICP-Brasil, arcando assim com os riscos e responsabilidades civis, administrativas e criminais decorrentes das normas que dispõem sobre tal credenciamento (Resoluções 7, 8 e 9 do Comitê Gestor da ICP Brasil, de 12/12/2001).

Pesquisada a Internet durante a lavra deste parecer, nem uma nem outra teriam ainda se credenciado como tal. Tal pesquisa revelou apenas declarações de intenção, proferidas pela direção da contratada, sobre seu suposto e futuro credenciamento como Autoridade Certificadora [R.4]. Pela linguagem das declarações encontradas, depreende-se que tal credenciamento não existia quando da assinatura do contrato em exame. Por outro lado, a correção e conveniência de termos, a dilucidação, esclarecimento e balanceamento de riscos e responsabilidades decorrentes das cláusulas do contrato em exame, através dos instrumentos complementares nele previstos (Política e Declaração de Práticas de Certificação), só poderão ser apreciados, de forma não hipotética, quando do esclarecimento deste pressuposto essencial à validade jurídica que se pretende dos efeitos de tal contrato.

2.4- Ambigüidades e inconsistências no objeto do contrato. As especificações do objeto do contrato, constantes nos termos de sua cláusula 2a., pronunciam imprecisões, inconsistências e ambigüidades na lista de itens que o contratado "garantirá" à contratante. Tais falhas contratuais decorrem, em parte, mas não somente, da ambigüidade na definição de seu objetivo [2.3]. As conseqüências desta primeira falha contratual não foram aquilatadas com a devida atenção na supracitada reunião dos associados da contratante, realizada em 17/12/01, nem sua solução ali debatida, o que prejudicou sobremaneira a compreensão e discussão das demais ambigüidades, imprecisões e inconsistências presentes na especificação do objeto do contrato, conforme abaixo analisadas.

2.4.1- Autoridade Certificadora. A cláusula 2a.(a) diz que a contratante terá, pela duração do contrato, a garantia da "alocação física da Autoridade Certificadora subordinada à ICP-Brasil, no ambiente físico da Autoridade Certificadora SERPRO, no Rio de Janeiro, Horto, em Sala Cofre, com toda a infra-estrutura de segurança necessária".

Autoridades Certificadoras (AC) são pessoas jurídicas na dicção da norma em exame (art. 8o. da MP 2200-2). Portanto têm sede, não alocação física em Sala Cofre. O patrimônio de uma AC que poderia demandar alocação física em sala cofre são suas plataformas computacionais (hardware e software) dedicadas à geração de pares de chaves e/ou armazenamento da chave privada, sua e de seus eventuais custodiantes, onde são gerados pares de chaves (o seu e o de seus eventuais custodiantes) e assinados certificados cuja lavra demandem maior nível de controle de acesso e de risco. Outrossim, ACs. e ARs. precisam executar outros procedimentos além desses [B.4-7], em ambientes menos restritivos, alguns deles necessariamente públicos. Neste ponto seria oportuno listarmos as opções para superação de aspectos anfibológicos que cercam os objetivos do contrato sub examine, tudo isso para melhor desenvolvimento desta análise.

2.4.1.1- Credenciamento em nome da contratante. Se a AC que a contratante promete constituir e operacionalizar para a contratada vier a ser credenciada na ICP-Brasil em nome da contratante, a distribuição de responsabilidades conseqüentes à custódia ao SERPRO de seu aparato e função, especificada no contrato em exame, não estará devidamente contemplada no mesmo. Este seria o cenário de mais grave risco para os associados da contratante, caso venham a se valer dos serviços contratados, pois esta função substituirá, eventualmente, a assinatura do notário ou registrador, em documentos cujo habitat natural não será ordinariamente os seus livros, mas qualquer ponto do ciberespaço.

2.4.1.2- Credenciamento em nome da contratada. Se a AC vier a ser credenciada em nome da contratada, a contratante estaria se comprometendo com um fornecedor de serviços antes mesmo que possa comparar as condições de operação, custo e risco em relação a soluções de terceirização por outras concorrentes credenciadas (veja em [4.3]).

Além disso, muitas das provisões, procedimentos e custos contemplados no contrato em exame se fariam neste caso redundantes, irrelevantes, ou mesmo contraproducentes para a segurança jurídica dos associados da contratante, melhor cabendo nas obrigações assumidas pela contratada perante a entidade credenciadora. Entidade esta que por sinal pode vir a ser, na prática, ela mesma, como podemos ver em [2.4.2] e por força do parágrafo único do art. 4o. da MP 2200-2.

2.4.1.3- Não Credenciamento. Se a AC não vier a ser credenciada, existem outras opções para a prestação do serviço contratado que oferecem perfis de custo bem menor. E o mais importante, de controle bem mais direto sobre os riscos subjacentes à virtualização das práticas comunicativas e documentais, elos vitais no modelo de negócio e na missão constitucional dos associados da contratante.

2.4.2- Subordinação à ICP-Brasil. Por outro lado, é de conhecimento público que desde 30/11/01 as instalações físicas citadas na cláusula 2a.(a) abrigam, e seus operadores custodiam, a chave privada da AC-Raiz da ICP-Brasil, cujo titular nominal é o Instituto de Tecnologia da Informação (ITI). Como o parágrafo único do art. 5o. da MP 2200-2 diz. "É vedado à AC Raiz emitir certificados para o usuário final", a linguagem do contrato em exame sugere a seguinte questão: em que sentido a CA SERPRO irá garantir a emissão de certificados "para uso interno pelos serviços notariais" pressupondo-os, pela linguagem acima, "subordinados à ICP-Brasil"?

Ora, ou a AC SERPRO se institui como AC subordinada à AC-Raiz, ou a AC SERPRO se impõe como procuradora da AC-Raiz, sendo custodiante do seu aparato e função. Outra alternativa não se vislumbra, já que esta subordinação não poderia emanar da AC cuja custódia, na prática, o contrato em exame negocia, por não estar tal AC devidamente credenciada, sequer constituída e seu credenciamento nem mesmo adequadamente previsto [2.4.1]. No primeiro caso, os certificados objeto deste contrato não estariam subordinados à ICP-Brasil, pois a certificadora que os emite não estaria credenciada e a colocação seria falsa, quando do ato da sua representação contratual. No segundo caso, os certificados contratados tampouco estariam subordinados, pois estariam infringindo o supracitado artigo 5o. da MP 2200-2, já que não faz sentido interpretar os agentes do "uso interno pelos serviços notariais" como outra coisa senão "usuário final", na cadeia de certificação modelada pela ICP-Brasil.

Esta questão tem relação direta com a motivação do contratante para buscar fixar precisamente o objetivo do contrato em exame [2.4.1], antes de iniciar sua execução. Outrossim, o fato do artigo 16o. da MP 2200 salvaguardar o segundo caso, é indício de inconsistências e imaturidade em lei de caráter temporário, a reger precariamente matéria de tamanho relevo social.

2.4.3- Gerenciamento de chaves. A cláusula 2a fala, nos parágrafos (b) e (c),  respectivamente, de gerenciamento de chaves e "realização do cerimonial de geração da Autoridade Certificadora". A cerimônia que se insinua aqui – quiçá para emular os atos notariais, dotados de fé pública, testemunho dos titulares das chaves envolvidas – são os de geração do par de chaves da AC cuja custódia o contrato em exame negocia (ali denominada "AC subordinada") e a de assinatura de certificado que titula a chave pública desta AC, juntamente com sua lista de certificados revogados, inicialmente vazia.

A chave se gera ou se assina, e a AC se instala. Quem poderia "gerar uma AC" é quem por ela responde legalmente, não quem cede equipamentos e infra-estrutura para se gerar as chaves ou assinar o certificado contendo a chave pública.

Não se pode deduzir, pela redação do contrato, quem responderia pela AC ali prevista [2.4.1], nem tampouco a distribuição de responsabilidades no supracitado "gerenciamento de chaves". O detalhamento desta distribuição é essencial para a avaliação de riscos no engajamento dos associados, caso tenha a contratante que responder judicialmente pela mesma [2.4.1.1], pois o caráter de delegação da custódia da chave privada da AC, objeto do contrato em exame, contratada ao SERPRO, está implícito em pelo menos três especificações contratuais examinadas em seguida:

2.4.3.1- na atribuição do processo de sua geração à contratada, na cláusula 2a. (g).

2.4.3.2- no seu uso em custódia, pela contratada, para assinatura de certificados por procuração, na cláusula 2a. (k).

2.4.3.3- na sua guarda e/ou uso pela contratante, na cláusula 2a. (i). Esta cláusula determina que a contratada terá cópia de sua chave privada em equipamento criptográfico "seguro", cedido pela contratada (que não fabrica equipamento criptográfico), mas não especifica se este equipamento serve apenas para proteção ao acesso a esta chave (invertendo-se a "custódia"), para lavra de assinaturas ou para ambos, sendo que ambos são processos criptográficos.

Por outro lado, caso seja a contratada a credenciar-se junto à ICP-Brasil [2.4.1.2], o caráter de mandato desta custódia estaria infringindo a letra e o espírito do p. único do artigo 6o. da MP 2200-2 [B.3]. E novamente, a salvaguarda do artigo 16o. da MP 2200 a esta cláusula, é sinal de inconsistências e imaturidade em lei de caráter temporário, a reger precariamente matéria de grande importância social.

2.4.4- Balanceamento parcial de riscos. A contratante poderá tentar buscar parte do balanceamento de riscos e responsabilidades referentes ao gerenciamento de chaves no detalhamento técnico do contrato, nele prevista (Política de Certificação e Declaração de Práticas), desde que não surjam óbices na dilucidação dos termos contratuais que especificam este detalhamento (veja em  [3.1]). Mas não completamente, pois tal detalhamento não aborda insuficiências de natureza jurídica [B.1-3] imputáveis ao contrato. A cláusula 12a. (a), a única que trata da distribuição de responsabilidades, é excessivamente vaga ao mencionar as da contratada por obrigações de natureza civil e administrativa, decorrente das ações do pessoal que dispuser para prestar o serviço contratado. Abordaremos novamente o tema em [4.3] e [5.2]

3- Sobre as obrigações da contratante

3.1- Política de Certificação. A cláusula 3a.(a) trata de co-responsabilidades para detalhamento do serviço contratado. Trata da Política de Certificação. Nela, numa linguagem deveras inusitada, apresenta-se entre parêntesis, para análise.

Trata-se, é bom lembrar, de uma obrigação da contratante com respeito à definição de seus próprios interesses no contrato em exame: "Informar a Política de Certificação que irá suportar os certificados gerados pela Autoridade Certificadora (a definição da Política de Certificação deve ser feita pelo SERPRO com informações passadas pela ANOREG e este trabalho deve estar incluído na consultoria prestada) [...]". A Política de Certificação serve, neste caso, para a contratante estabelecer publicamente os parâmetros de controle de qualidade do serviço que contrata, especificando o que precisa ser cumprido pela contratada para a emissão de cada certificado digital em nome de um associado. Estes certificados cumprirão a função de atribuir a existência de marca equivalente às assinaturas de notários, registradores e prepostos em documentos eletrônicos.

Esta Política é o ponto de partida para se formar um juízo sobre responsabilidades em eventuais litígios envolvendo fraudes, nos quais tais marcas pretendam fazer prova. Esta cláusula poderia, por exemplo, mencionar, como ponto de partida, a resolução do Comitê Gestor da ICP-Brasil que estabelece critérios mínimos para que uma tal Política necessária ao credenciamento e subordinação à ICP-Brasil. Pela natureza dos riscos envolvidos, deveria certamente ser elaborada pela contratante, com "informações passadas" pelo contratado. Exatamente o contrário do que se lê, com o agravante do que dispõe o contrato sobre motivos para rescisão, na cláusula 9a.(e), a ser analisada adiante (veja em [5.2]).

3.2- Modelo de Certificado. A cláusula 3a.(b) trata do detalhamento do principal produto contratado – os Certificados. Sua linguagem apresenta evidências de inversão de prioridades em relação aos objetivos concretos que justifiquem a busca do serviço sendo contratado. Trata-se da definição dos padrões para o uso de certificados a serem emitidos, em linguagem acessível a quem irá usá-los diretamente: os softwares aplicativos. Esta cláusula diz caber à contratante "Informar, no momento apropriado, os dados para a criação de layouts de cada tipo de certificado...". O layout de um certificado serve para criar mais uma camada de "acordo técnico" entre programas que se dispuserem a segui-lo, no processo de verificação de assinaturas. Esta nova camada de padronização serve para informar os programas sobre os critérios que o titular do certificado teria estabelecido, quando da emissão do certificado, para as condições sob as quais pretende àquela chave transportada no certificado. No caso de um tabelião, por exemplo, ele poderia certificar uma chave para uso apenas em lavratura de escrituras públicas e atas notarias, restringindo o escopo de sua crença semântica privada [B.1.2.1] para aquela chave (O padrão X-509v3, adotado pela ICP-Brasil, prevê esta opção).

Qual seria, então, o momento apropriado para a contratante informar, ou não, estes padrões? Esta pergunta nos remete, primeiro, às opções de resposta, e depois, à análise das prioridades que possam, ou não, justificar o interesse da contratante em buscar o contrato em exame. Comecemos por uma observação trivial, mas essencial: quem demanda e usa certificado digital são os softwares.

3.2.1- Uso de certificados para demanda disponível. Em geral, os softwares já em uso entre os associados que "sabem" lidar com assinatura digital são os programas de e-mail e de navegação na web (Internet Explorer, Netscape navegator, etc), baseados no Windows e sem hardware dedicado para operação segura da chave privada pelo seu titular.

A "demanda" atual que este uso representa não precisa se valer da ICP-Brasil ou do SERPRO para ser suprida, pois o modelo de certificação proposto neste contrato está para isto fora de escala, tem custo muito alto e apresenta riscos excessivos. Isso devido ao modelo de concentrá-los na ponta do titular, em relação aos riscos inerentes a este uso incluir a lavra e distribuição de documentos públicos de autoria dos notários e registradores em forma eletrônica, na ausência de jurisprudência firmada sobre as novas leis em vigor sobre o tema.

Para uso privado, onde a exposição ao risco inerente possa ser considerada aceitável, até soluções gratuitas, como os programas PGP, SSH, Web Mail etc. poderiam atender. Neste último caso, a definição dos layouts em questão é desnecessária. Portanto, pelo menos durante a vigência do contrato em exame (até 11/11/02), entre as prioridades em tela a mais questionável é a estratégica, pois a execução deste contrato absorverá recursos humanos significativos da contratante, sem retorno imediato que justifique a sua pressa e com a possibilidade do aumento significativo de riscos nas atividades fim dos associados, como resumido por metáfora no final deste Parecer (veja em [6]).

3.2.2- Uso de certificados para gerar demandas externas. A contratação estaria justificando, a seu reboque, a "necessidade" de se integrar aplicações "já prontas" à informática registral e notarial. Tal priorização implicaria custo alto e perda de autonomia com a migração dos sistemas dedicados e estanques, em uso no momento pelos associados, mas cujo desenvolvimento tem estado, grosso modo, sob seus controles. Em favor de soluções enlatadas, cuja alternativa à migração forçada será a duplicação e redundância desnecessária, e cujo modelo de negócio (ex: plataforma XP, .net) implica perdas no controle orçamentário (licenças de software, com prazo limitado e desconhecido quando do licenciamento) e na segurança jurídica [R.7,9-12].

Nesta opção, que inverte as prioridades em relação à sabedoria corrente da engenharia de software, a definição de layout de certificados só estaria nos planos ao final dos processos de migração, muito provavelmente após à vigência do contrato em exame. Vale aqui acrescentar que o risco político dos associados da contratante parecerem tecnicamente atrasados, diante do atropelo de segmentos da sociedade em direção à virtualização dos seus processos, que poderia motivar estrategicamente esta opção, pode ser menos grave que o risco de perda de autonomia no controle dos riscos operacionais das suas atividades fim.

3.2.3- Uso de certificados para gerar demandas internas. A contratação em tela estará tecnicamente bem justificada apenas quando a informática dos associados tiver alcançado estágio  para poder fazer uso seguro de mecanismos de assinatura digital em suas atividades fim. Esta adaptação precisaria consumir várias etapas, envolvendo a evolução dos seus sistemas e aplicativos estanques, principalmente em direção à integração com serviços web, investimento e treinamento adequado em administração e gerência de redes para atender às novas demandas de segurança nas comunicações etc. Só depois de cumpridas essas etapas surgiria o momento apropriado, no qual os associados da contratante estariam em condições de saber como arquitetar layouts para a comunicação entre seus sistemas e certificados "customizados", quando então poderia, ou não, surgir demanda por terceirização de serviços de certificação de chaves públicas.

Esta terceirização envolve análise de risco essencial para o notariado e os registros públicos, pois a mesma se contrapõe à autonomia tecnológica numa área que lhes é particularmente sensível. E mesmo priorizando-se a demanda pela certificação externa ou terceirizada, ainda não fica claro a necessidade de submissão às normas ou ao viés político da ICP-Brasil, devido ao potencial conflito de competência entre a dos associados e aquela, para gerarem presunção de validade em documentos [B.6]. Esta seria a ordem correta de prioridades, segundo a sabedoria corrente da engenharia de software. Ordem que, realisticamente, priorizaria a busca deste contrato certamente para depois da sua atual data de expiração (11/11/2002). Ordem que alguns dos associados, vale lembrar, já haviam optado por seguir.

3.3- Abdicação implícita de autonomia. A cláusula 3a.(g) trata de possíveis alterações técnicas. Qualquer alteração. Subentende-se alterações em algo técnico e regido pelo contrato. Alterações no quê, objetivamente, sua linguagem não especifica. Falta-lhe substantivo. Apenas subjetivamente, a cláusula se refere a alterações implementáveis, julgadas necessárias e imprescindíveis. Julgadas por quem, também não especifica. Tudo isto para obrigar a contratante a autorizar previamente as realizações de tais alterações pela contratada. A linguagem desta cláusula apresenta lacunas não só para a contratante avaliar seus riscos, mas também para a gramática, omitindo também a cópula entre o título, "Obrigações do contratante", e o seu parágrafo (g), que diz. "Qualquer alteração técnica, cuja necessidade de implantação seja imprescindível e derivada de legislação que venha a ser editada, fica desde logo autorizada a ser realizada pelo contratado, independente de regulamentação por termo aditivo". E quem edita legislação? O Comitê Gestor e a AC-Raiz, a critério do primeiro: o p. único do art. 4o. da MP 2200-2 diz: "O Comitê Gestor poderá delegar atribuições à AC Raiz". E o que está a editar o titular da AC Raiz, o ITI, tendo "contratado" o SERPRO para custodiar o aparato e a função da AC Raiz? Em sua página web estava editado, em 12/01/02 o seguinte [R.13]: "Tendo em vista que não dispomos ainda de maiores informações sobre o processo de implementação da ICP-Brasil solicitamos que quaisquer contatos externos visando esclarecimentos sobre o envolvimento do ITI nessa iniciativa sejam encaminhados à Diretoria para o adequado tratamento". Diretoria da ICP ou do ITI?... Fica a impressão de que esta análise está fadada, nas circunstâncias em exame, a caminhar em círculos.

4- Sobre as obrigações da contratada

4.1- Declaração de Práticas de Certificação. A cláusula 4a. trata da responsabilidades da contratada em subordinar-se a uma Declaração de Políticas de Certificação e de Práticas de Certificado (DPC), nos seus parágrafos (a), (b), (f) e (g). Se a Política de Certificação determina quais exigências precisam ser cumpridas para a emissão de certificados, a DPC declara publicamente como estas exigências serão cumpridas pela AC. Neste caso, pela contratada em nome ou a pedido da contratante (se em nome ou a pedido, ainda não está claro [2.4.1]), sendo esta uma das falhas principais do contrato sub examine.

A cláusula 4a.(a) diz ser obrigação da contratada: "subordinar-se às obrigações impostas pela Declaração de Práticas de Certificação e Política de Segurança da ICP-Brasil, à qual dá suporte". A ICP publicou, entre suas 9 resoluções já editadas, critérios mínimos para Políticas de Certificado e Práticas de Certificação para ACs e ARs credenciadas. Porém, se a contratante estiver interessada em salvaguardas adicionais contra riscos imanentes da contratação do serviço em exame, não estaria em posição de demandá-la para a sua própria AC, pois tanto esta cláusula quanto a cláusula 4a.(f), que tratam de DPCs, excluem a contratante de sua definição ou negociação. Exatamente o que teria que fazer caso solicite e acate aconselhamento do subscritor a respeito, em vista deste julgar insuficientes as garantias oferecidas pela norma supracitada aos titulares de certificados e contratantes em forma eletrônica.

4.2- Lista de Revogação de Certificados. A cláusula 4a.(f) trata da responsabilidade da contratada em subordinar-se à sua Declaração de Práticas de Certificação (DPC). Se estiver restrita ao mínimo exigido pelas resoluções do Comitê Gestor da ICP-Brasil, a DCP da AC SERPRO será também omissa em relação à segurança na datação das revogações. O que seria plausível, pois ambos têm sido até agora facilmente confundíves. Como explicado em [B.2-3], tal omissão causa desequilíbrio de riscos. Neste caso não só para os envolvidos, mas também para toda a sociedade, devido à natureza da atividade fim dos associados da contratante. Esta omissão impede, por exemplo, a produção de prova de fraude em casos de datação retroativa na revogação de certificados, uma fraude de gravíssimo risco, pois fecha um curto-circuito para desequilíbrios jurídicos. A revogação retroativa de uma chave anularia a validade de documentos eletrônicos que já teriam produzido efeitos legais irreversíveis, tal qual falsos lucros da empresa Enron. Ofereceria assim uma garantia de impunidade para quem queira usar sua chave de assinaturas em falcatruas, estimulando o conluio entre corruptores e eventuais responsáveis por revogações dispostos a fraudar. A impossiblidade técnica de se provar que uma chave foi revogada depois que sua ação surtiu efeito legal funciona na prática como resseguro ou blindagem da garantia de impunidade, fato que pode servir de estímulo para esta omissão, que por sua vez reforçará o estímulo para este tipo de conluio. [R.15]

4.3- Auditagem. A cláusula 4a.(k) trata da obrigação da contratante possibilitar a realização de auditagem pela contratante ou seus prepostos. Restrições a quesitos ou objetos de auditoria não são substantivamente nomeados. Apenas uma lista com nomes de alguns processos é apresentada, como "pontos relevantes para a auditoria". Nela falta o ponto talvez mais relevante: softwares de geração (de pares de chaves) e gerência de chaves, em procuração ou sob custódia.

A importância deste quesito de auditoria está explicada em [A.17-18].

Neste ponto se concentram graves riscos para os associados da contratante. A cláusula 9.a (d), que trata do motivo rescisório pertinente a insuficiências no contrato, ou no desempenho da contratada no cumprimento de requisitos técnicos ou norma vigente, dá à contratada poder de veto sobre tal possibilidade (veja em [5.2]).

Por outro lado, qualquer que seja a forma de clarificação dos objetivos do contrato, referente à subordinação da AC constituída e posta em operação pelo serviço contratado, [2.4.1], a contratada estará, na prática, livre de qualquer sanção ou impedimento por descumprimento de exigência técnica. Uma das resoluções do Comitê Gestor da ICP-Brasil estabelece que a auditoria das ACs subordinadas à ICP-Brasil será conduzida pela AC-Raiz (custodiada à contratada), e que o acesso ao resultado da auditoria estará restrito à AC-Raiz e à AC auditada. Pela subordinação à ICP, ela mesma se audita. Pelo contrato, ela pode vetar veredictos da auditoria da contratante. Uma circularidade que torna, na prática, a contratada inalcançável para efeitos de qualquer sanção.

Esta circularidade, sob o ponto de vista da análise de risco das associadas da contratante, pertinente ao controle sobre o que afeta suas responsabilidades constitucionais, situa a contratada como a opção menos desejável dentre as opções de terceirização em exame.

5- Sobre cláusulas impeditivas

5.1- Confidencialidade. A cláusula 5a.(a) trata da responsabilidades da contratada em manter, em caráter confidencial, mesmo após o término do contrato, "todas as informações relativas ao mesmo". 

A linguagem desta cláusula conflita com a possível necessidade da contratante fazer valer seus direitos, em alguma forma reconhecido na cláusula 4a.(k), para contratar e conduzir auditagem externa no serviço contratado.

Entenderia a contratada que os pontos relevantes são também os admissíveis? A linguagem poderia ter sido mais clara. Esta cláusula pode também ser empregada para invalidar elementos de prova que a contratante possa buscar, em caso de litígio com a contratada.

Esta cláusula certamente suprime a segurança jurídica da contratante, chocando-se frontalmente com o princípio da mínima presunção de sigilo [A.5,10], norteador do controle de risco nas práticas autenticatórias destinadas a representar a vontade humana em redes digitais abertas, objeto do contrato.

5.2- Motivos para rescisão. A cláusula 9a.trata dos motivos admissíveis para rescisão contratual. Seu parágrafo (e) dá à contratada poder de vetar a admissão de resultado de auditoria pela contratante, como motivo rescisório: "O não aceite pela contratante do produto piloto proposto como estratégia de implantação, desde que documentado e fundamentado em problemas técnicos que tenham ocorrido e que comprometam o produto, após avaliação conjunta e anuência do contratado".

Tal poder de veto representa risco de supressão da segurança jurídica da contratante.

Além disso, há também a omissão de interpretação de falha jurídica como motivo. O presidente do Comitê Gestor da ICP-Brasil declarou, em 4/12/01 [R.4], não haver impedimento legal para o SERPRO se credenciar como AC subordinada à AC-Raiz, questão levantada em [2.4.1]. Na sua opinião o p. único do art. 4o. da MP 2200-2 não se aplicaria, pois o titular da AC-Raiz é o ITI, e o SERPRO estaria apenas prestando-lhe serviços. Mas em que condições o SERPRO está prestando serviços? Estaria ele respondendo judicialmente pelos serviço que presta, em nome da ou para a AC-Raiz? Como estão distribuídas entre ambos as responsabilidades pela custódia exercida pelo SERPRO, para que se possa avaliar se o SERPRO age ou não como preposto do titular da AC-Raiz?. Se há contrato entre os dois, até onde o conhecimento do subscritor alcança, nunca veio a público. Certamente não no espaço onde surtirá seus efeitos, o virtual. Estaria tal contrato numa gaveta, sob o regime da interpretação literal de uma cláusula como a 5a.(a) do contrato em exame? [5.1].

Uma busca na Internet por contratos do SERPRO revela, porém, outros sinais preocupantes. Como a auditoria do TCU sobre o contrato milionário celebrado entre ele e uma empresa de software, lançando nuvens de incerteza sobre a lisura de suas práticas contratuais e aprovando a citação dos responsáveis [R.14].

Novamente, a impressão de que esta análise estar presa em circularidades [3.3], em violação ao princípio do presunção mínima de sigilo [A.5,10].

5.3- Responsabilidades. A cláusula 12a.(k) trata das responsabilidades da contratada, sem abordar a responsabilidade do pessoal envolvido na prestação de serviço. Esta omissão pode transformar em tentação o risco que a insegurança jurídica na datação de revogações representa para a sociedade, obrigada por lei a confiar nos serviços profissionais dos associados da contratante. Responsáveis pelo serviço contratado podem se expor assim à tentação para o conluio com eventuais titulares de certificados nele interessados, para fraudar retroativamente a datação de revogações, como explicado em [4.2], eximindo-se das responsabilidades das decisões que materializam o conluio e imputando-as aos subordinados. Tudo isto agravado por norma em vigor (ICP-Brasil) que legitima práticas e procedimentos onde a capacidade técnica de produção de prova de tal retroatividade pode ser eliminada.

 

6- Conclusão

6.1 Parecer. Parece ter faltado à contratante aconselhamento técnico adequado quando da negociação do contrato. A adesão por parte dos seus associados certamente implicará, para eles, perdas no controle dos riscos inerentes às suas atividades profissionais e missão constitucional.

6.2 Analogia. Uma analogia apropriada para descrever esta análise é a seguinte. O advento do comércio e governo eletrônicos passa a demandar, dos associados da contratante, a operacionalização de uma frota de "aeronaves", junto com a infra-estrutura necessária de aeroportos, para transportar a validade jurídica de documentos eletrônicos. Estas "aeronaves" correspondem aos sistemas informatizados dos notariados e registros públicos. Mas estes ainda trabalham com "caminhões" e "carroças", sistemas que ainda não incorporam o uso "interoperável" de lavra e verificação de assinaturas digitais.

O contrato em exame tem por objetivo o fornecimento do "combustível" adequado à operação das aeronaves, os certificados, antes mesmo da frota de aviões estar pronta para operar. Com o agravante da falta de meios adequados para sua estocagem, representando risco de "incêndio", correspondente a fraudes perpetráveis com o uso inadequado ou fraudulento das chaves privadas dos associados, cuja geração e compromisso de guarda adequada é condição primeira para a emissão de seus certificados.

A execução deste contrato, nos termos aqui examinados, seria, no mínimo, precipitada.

6.3 Comentário final sobre a natureza deste parecer. Face à interdependência entre os riscos de origem técnica e os de natureza jurídica examinados ao longo desta análise, reiteramos os objetivos deste parecer [1.2], à luz do que possa ser obstado à sua utilidade, por força do disposto nos arts. 1º, 3º e 4º, da Lei 8.906/94, sobre a incapacidade do subscritor para emitir pareceres e considerações de natureza jurídica (ver [S]).

O parecer em tela foi buscado e exarado para permitir avaliações dos graus e das lógicas de plausibilidade de certas situações hipotéticas, imprevistas para quem não alcançaria enxergá-las de outra forma, com base em critérios técnicos que entrelaçam, por razões semiológicas insensíves à nossa vontade e ação, segurança computacional e segurança jurídica. As avaliações que este parecer permite são destinadas a subsidiar decisões políticas, pelo que não se furta em também visitar a qualidade das leis tangenciadas. Ignora quem quer, por seu próprio risco, sendo insensato sofismar sobre esse inevitável entrelaçamento.

Outrossim, é tentador sofismar sobre a existência, ou não, de vínculo entre o fato de alguns advogados também se outorgarem a capacidade, o poder e o dom profético de desenhar, através de seus pareceres, petições, contratos e normas, o perfil de riscos no mundo dos símbolos -- plano que separa a realidade jurídica da realidade social -- e o fato do alcance, do volume e da dimensão das fraudes, falcatruas e outros crimes praticados através de bits continuarem crescendo, apesar do crescerem também os investimentos da sociedade informatizada em segurança nos planos jurídico, técnico e operacional da informática, ambos em ritmo maior que a própria Internet. Pelo sim, pelo não, um bom motivo para que tal outorga não lhes seja exclusiva, como aquela da supracitada Lei 8.906/94, é o fato de serem eles os que mais têm a lucrar com tal estado de coisas.


APÊNDICE A

Origem da Assinatura Digital

A.1. Níveis de Linguagem.  A teoria e a prática científicas que sedimentaram os conceitos nomeados pela linguagem técnica do contrato em exame ocupou-se, no seu albor, de um problema central na filosofia do direito cuja aplicabilidade na esfera virtual se fazia desejável, ou mesmo, futuramente necessária. A saber, do problema da representação pública da vontade humana. Dizendo-o de outra forma, do problema técnico de como fazer viger, na esfera virtual, o artigo 129 do Código Civil brasileiro, que diz serem livres as formas de declaração de vontade. O que poderia vir a ser considerado, de forma satisfatória à tradição jurídica, uma declaração virtual de vontade humana?

Para compreendermos as condições em que tal problema se apresentou, devemos nos lembrar que a esfera virtual é aqui entendida apenas como um espaço de símbolos. Esta proposição não pressupõe a posse ou o controle, quer por operadores do direito, quer por litigantes ou por algum poder constituído, da necessária infra-estrutura física através do qual este espaço de símbolos possa se realizar. Pressupõe apenas uma rede de comunicação digital aberta, como é a Internet de hoje, um espaço simbólico global, realizável por meio de uma espécie de "acordo técnico" coletivo, visando a livre circulação de informação, desde que representável através de seqüências de zeros e uns (bits).

No caso da Internet, este acordo se consubstancia nos protocolos digitais nela em uso (TCP/IP).

A.2. É essencial ressaltar, aqui, que o sucesso do "acordo técnico" que constitui a Internet repousa na ausência  de qualquer presunção sobre a esfera virtual por ele realizável, em relação aos significados finais dos seus símbolos [R.1].

Ou seja, o TCP/IP presume inteligibilidade do que trafega na Internet apenas para emissor e receptor de uma comunicação. A esfera virtual por ele propiciada desconhece, portanto, o conceito de prova testemunhal.

Declarações de vontade são testemunhos, que por sua vez, são formas de interlocução. Interlocuções pressupõem falante e ouvinte. Para que haja interlocução, falante e ouvinte precisa-se antes identificarem-se mutuamente. Em um plano anterior ao proposto pelo problema em tela, os protocolos TCP/IP conseguem resolver os problemas de representação da vontade dos programas de computador, já que tal "acordo técnico" pressupõe a confiança mútua na intenção cooperativa entre os programas que o aderirem.

Por isso a Internet funciona.  

Mas o TCP/IP não pode resolver os problemas de representação da vontade humana, pois tal pressuposição de confiança mútua não pode ser estendida à intenção dos humanos que aderirem ao uso desses programas. Por isso a Internet permite o logro. O ato de dois computadores identificarem-se numa conexão TCP/IP é distinto, porém necessário, ao ato de duas pessoas se identificarem numa interlocução através desta conexão. Por isso é possível mentir num bate-papo virtual e invadir sites.

Programas de computador e usuários destes se comunicam em planos lingüísticos diferentes, com semânticas distintas.

A.3. Testemunho virtual. Diante do exposto, observa-se que uma sequência de bits pode codificar, numa rede digital aberta, de forma direta e simples, a declaração de uma vontade de um software.

Mas não a de uma pessoa.

A intenção do software está lavrada em seu código, que precisa aderir ao "acordo técnico" para funcionar a contento em uma rede aberta realizável por seu exercício. Enquanto a intenção do homem está oculta em sua alma, e desta intenção nada se presume para que sua comunicação funcione através de uma rede digital aberta. Para os humanos, a pressuposição de intenções num espaço aberto de símbolos deve mesmo ser vazia, já que a esperança de recompensa nos crimes e nas guerras se baseia no logro. E não será a presença de uma tal rede que irá reformar sua natureza. Muito pelo contrário, pois a esfera virtual lhe propicia maiores possibilidades para evitar o testemunho p&a