Colegas de todo o Estado estão consultando a ANOREG-SP a respeito da mudança de horário de funcionamento dos cartórios em virtude do racionamento de energia.

A orientação da entidade é para que os notários e registradores de cada cidade se reúnam para estudar a alternativa que melhor atende o racionamento na sua região e encaminhem um pedido de mudança de horário ao seu Juiz Corregedor Permanente.
 

Um pedido de vista da ministra Ellen Gracie adiou hoje (05/06) a conclusão do julgamento do plenário sobre a liminar pedida na ação direta de inconstitucionalidade (2.415) movida pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg) contra provimento (747/00) do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo que reorganizou serviços de registro e de notas no interior do estado.

A Anoreg recorreu ao Supremo alegando que o provimento prevê a criação e extinção desnecessárias de unidades, bem como o preenchimento de cargos sem concurso público.

O resultado deste julgamento será extensivo à ação (ADI 2.419) movida pelo PTB contra o mesmo dispositivo. (www.stf.gov.br - Últimas Notícias, 6/1/01; Ellen Gracie pede vista e adia conclusão de julgamento de ação da Anoreg)
 

O imóvel, bem de família, pode ser penhorado para o pagamento de despesas condominiais. Essa foi a conclusão unânime da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Na decisão, os ministros destacaram que o STJ já tem entendimento firmado autorizando esse tipo de penhora sobre bem de família.

O Condomínio do Edifício Barão de Itamaraty, no bairro Jardim América (SP), entrou com uma ação contra Celso Haffner, proprietário do apartamento 31 daquele prédio, para cobrar as taxas condominiais devidas pelo condômino. A ação foi acolhida e, para garantir o pagamento da dívida, o imóvel de Haffner foi penhorado.

Celso Haffner, por sua vez, entrou com um processo pedindo a anulação da penhora. De acordo com a ação, o apartamento não poderia ser penhorado por ser um bem de família, portanto, protegido pela Lei 8009/90. Ao analisar o pedido do condômino, o Juízo de primeiro grau suspendeu a penhora e solicitou que Haffner provasse que o apartamento era, realmente, um bem de família.

Inconformado com a decisão da primeira instância, o Condomínio do Barão de Itamaraty apelou ao Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. Segundo o condomínio, caso prevalecesse o entendimento do Juízo de primeiro grau de que o imóvel seria bem de família, se estaria "transferindo os ônus de manter o edifício para os demais comunheiros que deveriam ratear entre si a parte que caberia ao inadimplente, protegido pela cláusula de impenhorabilidade que lhe garantiria verdadeira imprimidade em termos de cumprimento de obrigação necessária para o bem estar comum".

O TAC-SP acolheu o pedido do condomínio pela penhora. De acordo com a decisão, o pagamento das despesas condominiais se trata de um dever, e não de uma dívida contraída. Por isso, o bem de família não pode ser considerado impenhorável nesse caso. Para o Tribunal, se não fosse possível a penhora do imóvel para o pagamento dos custos condominiais, "seria um verdadeiros caos, uma vez que poucos arcariam com as despesas e o prédio não teria condições financeiras para suportar suas necessidades básicas, como luz, água, elevador, etc.".

Tentando modificar a decisão de segundo grau, Haffner recorreu ao STJ. Ao julgar o recurso, o ministro Ari Pargendler manteve a decisão do Tribunal de São Paulo. O relator destacou o entendimento já firmado no STJ permitindo a penhora de imóvel considerado bem de família para o pagamento de despesas condominiais referentes ao próprio imóvel. Processo: RESP 160928 (Notícias do STJ , 1/6/01 - Imóvel, bem de família, pode ser penhorado para pagar despesas condominiais)
 

Recentemente, a Casa Civil da Presidência da República submeteu ao crivo da sociedade em geral, na forma de consulta pública (1), um projeto de lei sobre documentos eletrônicos ("dispõe sobre a autenticidade e o valor jurídico e probatório de documentos produzidos, emitidos ou recebidos por órgãos públicos federais, estaduais e municipais, por meio eletrônico, e dá outras providências") (2).

Como temos dedicado um tempo razoável na pesquisa e estudo das várias relações entre o direito e as modernas tecnologias da informação, tendo inclusive produzido um singelo trabalho acerca dos meios eletrônicos e a tributação (3), realizamos uma análise, ainda que sumária, da proposta em questão.

Importa sublinhar que a matéria em foco (validade jurídica dos documentos eletrônicos) representa o principal tema em debate no campo do direito da informática. Afinal, o traço fundamental da sociedade da informação consiste justamente na desmaterialização de conceitos tradicionais, como o de documento. Por outro lado, avança de forma frenética a utilização de registros eletrônicos de atos jurídicos, onde são literalmente abandonadas as formas de armazenamento em papel (4).

O projeto de lei em questão apresenta um defeito grave. Com efeito, trata dos documentos eletrônicos produzidos, emitidos ou recebidos por órgãos públicos e pelas empresas públicas. Assim, os documentos utilizados nas relações que envolvem tão-somente particulares não se beneficiam do regramento ora discutido. Esta limitação ou restrição decididamente não é aceitável (5).

Esta errônea opção, esquecendo ou desconsiderando as relações entre particulares, afronta a necessidade de segurança jurídica nas relações comerciais por meios eletrônicos, já significativas na Internet brasileira. Na quadra histórica em que vivemos podemos afirmar, sem medo de errar, que um dos mais relevantes instrumentos para o progresso ou desenvolvimento das atividades econômicas consiste justamente na regulamentação dos documentos eletrônicos.

Curiosamente, o art. 5º do projeto de lei autoriza o arquivamento de documentos particulares por meio magnético ou similar. Impõe-se a indagação: se tratou do arquivamento por que não contemplou a produção e a circulação dos mesmos?

Deve ser ressaltado que as legislações alienígenas sobre a matéria não consagram a opção restritiva antes destacada. Pode ser apresentado, a título de exemplo, o Decreto-Lei nº 290-D, de 2 de agosto de 1999, de Portugal (6).

É certo que alguns países, notadamente na América Latina, iniciaram a normatização dos documentos eletrônicos por intermédio de diplomas legais restritos à Administração Pública. Nesta tendência se inclui o Brasil com a edição do Decreto nº 3.587, de 5 de setembro de 2000 (7). Portanto, o próximo passo a ser dado consiste justamente em regular o assunto para todas as relações jurídicas (públicas e privadas) ocorridas na sociedade. Aparentemente não tem sentido continuar a trilhar este caminho apenas nos domínios públicos.

Por outro lado, o projeto de lei, para garantir valor jurídico (e probatório) aos documentos eletrônicos, consagra os princípios anunciados pelos mais abalizados estudos da problemática em foco: autenticidade (identificação do autor) e integridade (não alteração do documento). Assumindo, como pensamos, o não-repúdio como decorrência da autenticidade.

O projeto adota uma das mais importantes e corretas diretrizes firmadas na seara do direito da informática: a não edição de norma com força de lei consagrando uma determinada tecnologia, mesmo que dominante ou única naquele momento. Considerando a constante, porque não dizer frenética, evolução tecnológica não convém que o diploma legal sobre a matéria faça uma opção por esta ou aquele técnica, que pode restar ultrapassada em curto lapso de tempo.

Entretanto, seria de todo conveniente que o dispositivo referido remetesse expressamente ao regulamento a técnica de assinatura digital a ser utilizada, não fazendo referência a uma designação momentânea, mutável e criada para a Administração Pública Federal como o ICP-Gov (Infra-Estrutura de Chaves Públicas Governamental). Afinal, o regramento do assunto será aplicável a todos os entes da Federação, dotados de autonomia administrativa e, justamente por esta razão, refratários ao comando do Chefe da Administração Pública Federal, mas não ao regulamento da lei nacional.

Existe, contudo, um aspecto do uso da assinatura digital que a nosso ver não poderia ser deixado ao regulamento: a definição do sistema de certificação e credenciamento, processos cruciais para garantia das pretendidas autenticidade e integridade. Entre outros razões, a polêmica doutrinária acerca da extensão da atividade notarial (art. 236 da Constituição Federal) (8) reclama tratamento legal. Afinal, a Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994 (9), estabelece que os serviços notariais destinam-se, entre outras finalidades, a garantir a autenticidade dos atos jurídicos (10).

Constatamos a ausência de definições precisas de original e cópia de documentos eletrônicos, como presente em legislações estrangeiras e, com muita propriedade, no Projeto de Lei n. 1.589/1999, oriundo da OAB de São Paulo (11).

Verificamos, outrossim, uma preocupação excessiva com o arquivamento de documentos em meios eletrônicos ou similares e, por outro lado, a ausência de importantes definições relacionadas com a comunicação de documentos eletrônicos.

Por fim, deve ser ressaltado que atualmente, antes da edição de qualquer lei sobre a matéria, a validade jurídica dos documentos eletrônicos não pode ser recusada, em função do disposto nos arts. 82, 129, 136 e 1.079 do Código Civil e dos arts. 131, 154, 244, 332 e 383 do Código de Processo Civil (12). O projeto, tal como posto, terminaria por subtrair a validade dos atuais documentos eletrônicos.

Afinal, somente seria reconhecido valor jurídico e probatório aos documentos eletrônicos onde fossem assegurados a autenticidade e a integridade (art. 1º do Projeto). Estes condicionamentos não condizem com a tradição de liberdade de forma dos atos jurídicos no direito brasileiro, onde se admite até o contrato verbal ou por manifestação tácita de vontade.

Podemos concluir, a partir desta rápida análise, que a proposta possui três marcas negativas bem nítidas: a) comete um erro inaceitável na definição da abrangência de seus efeitos; b) deixa de regular inúmeros aspectos cruciais relacionados com os documentos eletrônicos e c) afasta a validade jurídica, hoje presente, dos documentos eletrônicos quando não asseguradas, por meio hábil, a autenticidade e a integridade.

Notas de Rodapé:

(1) Site da Presidência da República: www.planalto.gov.br

(2) "Dispõe sobre a autenticidade e o valor jurídico e probatório de documentos produzidos, emitidos ou recebidos por órgãos públicos federais, estaduais e municipais, por meio eletrônico, e dá outras providências.

CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º. Os documentos produzidos, emitidos ou recebidos por órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, bem como pelas empresas públicas, por meio eletrônico ou similar, têm o mesmo valor jurídico e probatório, para todos os fins de direito, que os produzidos em papel ou em outro meio físico reconhecido legalmente, desde que assegurada a sua autenticidade e integridade.

Parágrafo único. A autenticidade e integridade serão garantidas pela execução de procedimentos lógicos, regras e práticas operacionais estabelecidas na Infra-Estrutura de Chaves Públicas Governamental - ICP-Gov.

Art. 2º. A cópia, traslado ou transposição de documento em papel ou em outro meio físico para o meio eletrônico somente terá validade se observados os requisitos estabelecidos nesta Lei e em seu regulamento.

Art. 3º. A reprodução em papel ou em outro meio físico de documento eletrônico somente terá validade jurídica se autenticada na forma do regulamento.

Art. 4º. O documento eletrônico a que se refere esta Lei deverá ser acessível, legível e interpretável segundo os padrões correntes em tecnologia da informação.

Art. 5º. Fica autorizado o arquivamento por meio magnético, óptico, eletrônico ou similar, de documentos públicos ou particulares.

Art. 6º. Atendido o disposto nesta Lei, os documentos arquivados na forma do artigo anterior, assim como suas certidões, traslados e cópias obtidas diretamente dos respectivos arquivos em meio magnético, óptico, eletrônico ou similar, produzirão, para todos os fins de direito, os mesmos efeitos legais dos documentos originais.

Art. 7º. O arquivamento deverá garantir a integridade e autenticidade dos documentos, assegurando, ainda, que:

I - sejam acessíveis e que os respectivos dados e informações possam ser lidos e interpretados no contexto em que devam ser utilizados;

II - permaneçam disponíveis para consultas posteriores;

III - sejam preservados no formato em que foram originalmente produzidos.

Art. 8º. O sistema de arquivamento na forma autorizada por esta Lei deverá ainda:

I - manter equipamentos de computação necessários para a recuperação e a exibição dos dados arquivados, durante o prazo em que as respectivas informações permanecerem úteis;

II - dispor de métodos e processos racionais de busca e trilhas de auditoria;

III - conter dispositivos de segurança contra acidentes e emergências, capazes de evitar a destruição ou qualquer dano que impossibilite o acesso aos dados arquivados ou em processo de arquivamento.

Art. 9º. Os documentos em papel ou em outro meio físico e que tenham sido arquivados em meio magnético, óptico, eletrônico ou similar poderão, a critério da autoridade competente, ser eliminados por incineração, destruição mecânica ou outro processo adequado para este fim.

Parágrafo 1º. A eliminação a que se refere o caput far-se-á mediante lavratura de termo circunstanciado, por autoridade competente.

Parágrafo 2º. Os documentos de valor histórico não serão eliminados, e poderão ser arquivados em local diverso da repartição que os detenha, para sua melhor conservação.

Art. 10. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação."

(3) O texto pode ser encontrado no seguinte endereço eletrônico: http://www.aldemario.adv.br/meios.htm.

(4) Informações da FEBRABAN revelam que em 1999 no Brasil, 9,3 trilhões de operações foram realizadas sem a intervenção de funcionários, representando 67% do total de transações. E mais: 2,6 bilhões de cheques compensados, contra 4,6 bilhões de transações eletrônicas. De 1998 para 1999, o número de transações pela Internet saltou de 38,7 milhões para 126,3 milhões. Fonte: http://www.modulo.com.br/noticia/a-insegur.htm.

(5) "A matéria (regulamentação de documentos eletrônicos) deveria ser examinada e deliberada no foro apropriado, que me parece ser o Parlamento, e não ser implantada unilateralmente por um órgão da Administração Pública na sua esfera de atuação (Secretaria da Receita Federal), quando se trata de matéria que deve receber tratamento uniforme em relação a todos os tipos de relações jurídicas." GRECO, Leonardo. A Revolução Tecnológica e o Processo. Revista Crítica. Publicação do Centro Acadêmico Cândido de Oliveira. Faculdade Nacional de Direito. Universidade Federal do Rio de Janeiro. Outubro/Novembro de 2000. Págs. 13 e 14.

(6) O diploma legal pode ser encontrado no seguinte endereço eletrônico: http://www.giea.net/legislacao.net/internet/assinatura_digital.htm.

(7) O diploma legal pode ser encontrado no seguinte endereço eletrônico: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3587.htm .

(8) "Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

Parágrafo 1º. Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário."

(9) O diploma legal pode ser encontrado no seguinte endereço eletrônico: www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8935.htm

(10) "A segunda perspectiva é de que se transfira, para o momento e para o opaco foro da regulamentação da lei, o embate relativo à atribuição da prerrogativa de registro de certificados eletrônicos - se aos cartórios ou, como ocorre hoje, a empresas especializadas e escolhidas pelas partes para reconhecer e garantir veracidade a documentos transmitidos pela rede." ORSI, Ricardo. O comércio eletrônico e um novo direito da prova: questões jurídicas e o projeto em tramitação no Senado Federal. Revista Direito em Ação. Universidade Católica de Brasília. Volume 1. N. 1. Dezembro de 2000. Pág. 146.

"(...) Não obstante, continuamos a sustentar nossa discordância em relação à solução apresentada pelos arts. 33 e 34 (Projeto da OAB/SP) no sentido de que somente a assinatura digital do Tabelião lançada em cópia eletrônica de documento físico original, teria o valor de autenticação." LUCCA, Newton de. Títulos e contratos eletrônicos: o advento da informática e seu impacto no mundo jurídico. Direito e Internet. 1ª Edição. 2000. EDIPRO. Pág. 68.

"Nesse aspecto, o Projeto (da OAB/SP) distancia-se da tendência internacional de deixar à iniciativa privada a condução do comércio eletrônico em geral, e da atividade de certificação em especial, como instrumento de formação de um mercado aberto e competitivo." QUEIRÓZ, Regis Magalhães Soares de. Assinatura digital e o tabelião virtual. Direito e Internet. 1ª Edição. 2000. EDIPRO. Pág. 408.

Neste particular, entendemos que a legislação brasileira deve seguir as tendências internacionais. Juridicamente, a lei, conforme prevê o art. 236, parágrafo 1º da Constituição, fixará as iniciativas compreendidas, ou não, entre as atividades dos oficiais de registro. Assim, o legislador não está vinculado a atribuir tais ações tão-somente aos notários, restringindo o desenvolvimento das atividades sociais dependentes das assinaturas digitais.

(11) O Projeto de Lei da OAB/SP pode ser encontrado no seguinte endereço eletrônico: http://www.informaticajur.hpg.com.br/ploab.htm.

(12) Código Civil:

"Art. 82. A validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei."

"Art. 129. A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir."

"Art. 136. Os atos jurídicos, a que se não impõe forma especial, poderão provar-se mediante:

I - Confissão;

II - Atos processados em juízo;

III - Documentos públicos ou privados;

IV - Testemunhas;

V - Presunção;

VI - Exames e vistorias;

VII - Arbitramento."

"Art. 1.079. A manifestação de vontade, nos contratos, pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa."

Código de Processo Civil:

"Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convecimento."

"Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial."

"Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade."

"Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa."

"Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.

Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial."

"Há quem sustente, no entanto, como o gaúcho CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM (9), que o Código de Processo Civil, na seção destinada a regular a prova documental, abarca, também, os documentos eletrônicos, desde que o critério de interpretação não seja o literal". NETO, José Henrique Barbosa Moreira Lima. Aspectos jurídicos do documento eletrônico. Revista eletrônica Jus Navigandi. Disponível em: http://www.jus.com.br/doutrina/docuelet.html. Acesso em: 2 mar. 2001.

"Entendemos, também, que a validade do documento eletrônico em si não deve ser questionada. Ora, se um contrato verbal é admitido como válido desde 1916, o contrato realizado em meio eletrônico por maior razão deverá ser considerado como válido, afinal qual pode o mais pode o menos." NETO, José Henrique Barbosa Moreira Lima. Aspectos jurídicos do documento eletrônico. ( Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2001.)

(*) Aldemário Araújo Castro é procurador da Fazenda Nacional e professor no DF .
 

Recurso especial. Duplicata sem causa. Protesto por falta de pagamento. Negligência do endossatário reconhecido pela instância a quo. Responsabilização.

I - Reconhecida na instância ordinária a negligência do recorrido ao contratar com a sacadora, não tomando as devidas precauções no que se refere à verificação da regularidade na emissão da duplicata (com a correspondente emissão de fatura que correspondesse a uma efetiva transação comercial entre sacadora e sacada), e desconhecendo sua causa, assumiu o risco de que, inexistente essa, o eventual protesto causaria dano a terceiro, é de se aplicar a jurisprudência desta Corte, segundo a qual, é responsável o banco pelo protesto de títulos, quando tenha tomado conhecimento da falta de lastro da duplicata e, mesmo assim, a tenha apontado para protesto.

II - Esta Corte possui ainda entendimento no sentido de que, o "protesto constitui peça dispensável em casos de duplicatas emitidas sem causa, ressalvado, expressamente, o direito de regresso do endossatário"

Decisão. Cuida-se de recurso especial interposto por Produtos Alimentícios 100% Juatuba Ltda. contra acórdão proferido pelo Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais.

O ora recorrente ajuizou ação de cancelamento de protesto cumulada com indenização por danos morais em face do recorrido, aduzindo que a duplicata levada a protesto junto ao 1° Tabelionato de Belo Horizonte, sacada pela empresa Disal Distribuidora de Alimentos Ltda. Asseverou que nunca comprara mercadoria. Afirma que a duplicata protestada é fria, sem lastro mercantil, o que levou a recorrente a fazer comunicação junto aos principais jornais, dando conhecimento dos fatos aos seus fornecedores com intuito de resguardar sua credibilidade no comércio, bem como a requerer a abertura de inquérito policial para apuração de ilícito penal. Asseverou que sofreu uma série de constrangimentos em razão do protesto; que o protesto foi feito irregularmente, desatendendo as diretrizes da Lei n. 5.474/68; que não foi notificado para aceitar a duplicata; que sendo a duplicata sem aceite, deveria ter sido levada a protesto por falta de aceite e não por falta de pagamento.

A sentença julgou improcedente o pedido, condenando a recorrente ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

Irresignado, o ora recorrente apelou. Sustentou que o recorrido não agiu com as cautelas devidas e esperadas de uma instituição financeira que atua em negócio de risco, porquanto não exigiu os documentos comprobatórios da efetivação da venda mercantil, não se preocupando também com a ausência de aceite do sacado no título e não confirmando com este último se a operação existira. Aduziu que, estando obrigado, nos termos do art. 6º, § 2º, da Lei n. 5.474/68, a remeter a duplicata ao sacado para seu aceite, no prazo de dez dias, foi negligente quanto a esta conduta, verificando-se mais uma vez sua responsabilidade pela composição dos danos morais. Afirmou que não tendo sido aceita a duplicata, não poderia esta ter sido protestada por falta de pagamento. Negou a existência de transação comercial de compra com a sacadora, tratando-se, pois, de duplicata fria. Assevera ser desnecessária a prova de prejuízo no tocante aos danos morais, porquanto protestado o título, é notório que seu crédito encontra-se abalado.

Negou-se provimento à apelação, por maioria de votos, entendendo os julgadores que:

"Observei que os títulos malsinados, em cópia às fls. 67-TA e seguintes, causais por natureza em relação aos contratantes primitivos, entretanto foram negociados com o banco-apelado, que teria de se resguardar contra os endossantes e avalistas, através do protesto, aos quais não respondera o autor-apelante nos respectivos apontamentos, haja vista sua pretensão inicial de cancelamento de protesto.

Permissa venia, deveria então ter respondido aos apontamentos, acautelando-se através da sustação e promover a ação anulatória respectiva, ao invés de publicações aleatórias em jornal.

Entendo lícita a atitude do apelado e correta a improcedência do pedido, e, reiterando vênia, nego provimento ao apelo."

Tendo havido voto vencido, no sentido de que não restam dúvidas de que se trata de duplicata fria, emitida sem que houvesse prévia e necessária transação comercial, e protestada por falta de pagamento sem que houvesse sido aceita pelo sacado, o ora recorrente opôs embargos infringentes, os quais restaram rejeitados, assim entendendo:

"(omissis)

Na verdade, na posição do Banco, pouco importa a questão da provisão (entrega de mercadoria ou prestação de serviço) mesmo porque sua participação nesse negócio está apenas no desconto.

Por isso, o Banco não vai pesquisar a respeito da legitimidade no que se refere à emissão da duplicata.

Por outro lado, ao Banco o que interessa é resguardar-se quanto ao exercício do regresso.

Agora, a diferença da causa do protesto, também não tem grande importância, nem mesmo para efeito de avaliação do dano moral caso seja ele ocorrente, até porque o protesto, se danoso, não o é mais ou menos porque por falta de aceite ou porque por falta de pagamento.

O mal que o protesto causa é pelo fato de abalar o crédito de uma firma.

Com esses breves fundamentos, estamos deixando de acolher os embargos infringentes."

Entendeu-se, ainda, nos embargos infringentes, que não houve a comprovação do dano moral.

Irresignado, o ora recorrente interpôs recurso especial, fundamentado nas alíneas 'a' e 'c' do permissivo constitucional, apontando ofensa aos arts. 2º, § 1º e 4º, da Lei n. 9.492/97, além de divergência jurisprudencial com julgados de outros tribunais.

Assevera que:

"a) o v. acórdão guerreado abstrai da duplicata a sua razão de existir, qual seja, a de documentar uma compra e venda mercantil a prazo. A posição do banco, endossatário do título mediante operação de desconto, não pode validar um duplicata espúria e muito menos permitir seu protesto em detrimento da sacada, não aceitante;

b) é indubitável que o recorrido não agiu com as cautelas devidas ao tirar o protesto por falta de pagamento de uma duplicata que, além de não estar aceita, não se fazia acompanhar da fatura respectiva e prova inequívoca da entrega da mercadoria, vale dizer de um contrato de compra e venda mercantil consumado;

c) a culpa do recorrido se evidencia, ainda mais, tendo em vista que, na duplicata, o aceite é obrigatório, ou seja, é um requisito essencial para se configurar um título de crédito. Sem o aceite do sacado este não se torna obrigado cambial e assim, não pode figurar no registro de protesto por falta de pagamento;

d) o protesto por falta de pagamento de duplicata não aceita é protesto indevido, abusivo, feito apenas com intuito de coagir o sacado não aceitante, se qualquer consideração aos legítimos motivos da recusa do aceite, impondo-lhe a nefasta restrição de crédito;

e) o direito de regresso do endossatário contra o endossante e/ou sacador da duplicata somente pode ser exercido se preenchidos os requisitos legais. Não pode ser lícita a conduta do recorrido que, pretendendo se resguardar quanto ao exercício do regresso não faz qualquer prova de que houve o negócio jurídico da compra e venda mercantil, vale dizer, não oferta o documento hábil comprobatório da entrega e do recebimento da mercadoria à recorrente, notadamente porque este ônus é da sua incumbência, uma vez que não se poderia exigir da recorrente que fizesse prova positiva de um fato negativo (inexistência da entrega da mercadoria);

f) se não existe o aceite no título, o mesmo deve ser protestado por este motivo, antes do vencimento. Vencido o título, somente poderá ser efetuado o protesto por falta de pagamento, desde que o mesmo se encontre aceito."

Assim relatado, passo a decidir.

O voto vencido na apelação assim consignou:

"É por demais sabido que o protesto da duplicata é um ato que serve de prova, referindo-se a lei de duplicatas ao protesto em três modalidades: o que se faz para provar a falta de aceite, o que serve para provar a falta de devolução e um último que se destina à prova da falta de pagamento. E isso ocorre porque, nas vendas a prazo em que o pagamento do preço é feito por meio de duplicatas, a remessa desse título ao comprador é obrigatória em face do que dispõe o art. 6º, da Lei n. 5.474/68. Recebendo a duplicata, o comprador tem o dever de devolvê-la ao vendedor, assinada ou não, a fim de que este, com o título, possa exercer os seus direitos. Portanto, tanto remessa como devolução da duplicata são obrigações que competem às duas partes na compra e venda a prazo. E mais, o sacado-comprador tem o dever de aceitar o título, apenas podendo recusar o aceite nos casos expressamente previstos no art. 8º, da Lei n. 5.474/68.

É também de todos sabido que a duplicata, de uso comum nas atividades comerciais, só pode ocorrer nas vendas a prazo e depois de extraída a fatura, que consiste numa nota em que são discriminadas as mercadorias vendidas, com as necessárias identificações. Portanto, a fatura deve espelhar a venda feita com a entrega ou a remessa das mercadorias ao comprador. A fatura tem a natureza de um documento comprobatório de uma venda a prazo de mercadoria.

No caso destes autos, dúvidas não ficaram no sentido de que se trata de duplicata "fria", que foi emitida sem que houvesse a prévia e necessária transação comercial entre sacadora e sacada.

Também não existe dúvida no sentido de que a duplicata não foi encaminhada à apelante para o indispensável aceite.

O apelado recebeu a duplicata em caução conforme se vê do contrato de abertura de crédito de fls. 101 e não cuidou de encaminhar a duplicata à apelante para o aceite.

Ora, se o apelado ao contratar com a sacadora Disal Distribuidora de Alimentos Ltda. não tomou as devidas precauções no que se refere à verificação da regularidade na emissão da duplicata (com a correspondente emissão de fatura que correspondesse a uma efetiva transação comercial entre sacadora e sacada), se não cuidou de encaminhar a duplicata para aceite pela sacada, não deveria ter encaminhado o título para protesto por falta de pagamento, pois, como instituição financeira idônea e experiente que é, não poderia ignorar as enormes conseqüências que o comércio empresta ao protesto.

Não se sustenta também a alegação do apelado de que se viu forçado ao encaminhamento da duplicata a protesto por falta de pagamento para ver garantido seu direito de regresso contra a sacadora porque ele já estava suficientemente garantido pelo contrato de abertura de crédito, que é um título executivo extrajudicial. Ademais, na cláusula "10", do termo de constituição de garantia/caução de duplicatas de fls. 102, ficou expresso que apelado não se responsabilizava pela boa ou má liquidação dos títulos recebidos em benefício da garantia, tomar as medidas necessárias para a defesa dos créditos.

Desta forma, se o banco apelado estava dispensado de tomar quaisquer medidas para o efetivo recebimento dos valores constantes das duplicatas e, ainda assim, entendeu de mandar tirar o protesto por falta de pagamento, está mais do que evidente que, agindo dessa forma, assumiu a responsabilidade pelos riscos que de sua ação pudessem advir.

Ao contrário do que foi afirmado pela apelante, nenhum impedimento existe para que se encaminhe a protesto por falta de pagamento uma duplicata que não foi aceita e que não foi levada a protesto por este motivo. Entretanto, ocorrendo como ocorreu no caso destes autos, em que a duplicata não foi aceite e nem mesmo assim foi encaminhada à sacada para o aceite, aquele que a encaminhou a protesto por falta de pagamento (no caso, o banco apelado), deve ser responsabilizado por sua ação lesiva ao conceito e ao bom nome da apelante, pois é inegável que a existência de um título protestado por falta de pagamento abala o crédito de qualquer empresa.

(...)

Reconhecido o ilícito civil, dele decorre o dano moral à apelante, que independe de comprovação de qualquer prejuízo de ordem material, já que, no caso, o objetivo da condenação não é apenas o reparador, mas principalmente de coibir o transgressor de futura prática infracional.

Ainda não se pacificou nos nossos tribunais a questão sobre o cabimento da indenização por dano moral à pessoa jurídica, entretanto, é majoritário o entendimento no sentido de que, sendo a pessoa jurídica detentora de honra objetiva, faz jus à indenização por dano moral sempre que seu bom nome ou sua imagem forem atingidos no meio comercial.

Resta-nos agora a fixação do valor da indenização.

(...)

Inexistindo critério objetivo para a fixação do dano moral e devendo ele ser arbitrado pelo julgador, entendo que a indenização deve ser fixada em valor equivalente em cem salários mínimos, portanto, em R$ 13.000.00 ( treze mil reais)"

Ressalta-se que o voto vencedor não alterou a premissa fática de que partiu o voto vencido. O ponto da divergência centrou-se no fato de ser despicienda a existência ou não de causa a ensejar a emissão da duplicata mercantil (compra e venda mercantil), entendendo ser lícita a atuação do recorrido porquanto o que lhe interessa é resguardar-se quanto ao exercício do regresso.

Reconhecida na instância ordinária a negligência do recorrido ao contratar com a sacadora Disal Distribuidora de Alimentos Ltda., não tomando as devidas precauções no que se refere à verificação da regularidade na emissão da duplicata (com a correspondente emissão de fatura que correspondesse a uma efetiva transação comercial entre sacadora e sacada), e desconhecendo sua causa, assumiu o risco de que, inexistente essa, o eventual protesto causaria dano a terceiro, é de se aplicar a jurisprudência desta Corte, segundo a qual, é responsável o banco pelo protesto de títulos, quando tenha tomado conhecimento da falta de lastro da duplicata e, mesmo assim, a tenha apontado para protesto.

O eminente Min. Eduardo Ribeiro no julgamento do Resp 255.058/PR assim manifestou-se:

"a questão tem sido objeto de exame, por este Tribunal, em diversas oportunidades. A dificuldade que se apresenta está em que o endossatário há de proceder ao protesto do título, a fim de não perder o direito de regresso contra o endossante. E sucede que, embora desse ato não resulte, do ponto de vista jurídico, prejuízo algum para o sacado que não aceitou, o certo é que são gravíssimas as conseqüências para o crédito.

Ocorre que a regra de que os títulos são suscetíveis de circular não se compatibiliza com possível exigência de que o endossatário houvesse de indagar se o saque tinha ou não razão de ser.

Tenho para mim, no entanto, que esses princípios de direito cambial hão de ser confrontados com valor que não se pode menosprezar. Deve ser resguardado o terceiro que, em verdade, é inteiramente estranho às relações entre endossante e endossatário e que não participara de qualquer negócio que justificasse fosse contra ele feito o saque. No presente caso, o banco tomou conhecimento de que o negócio, que dera origem às duplicatas, fora desfeito e, mesmo assim, recusou-se a anuir com o cancelamento do protesto. Certo que necessária essa providência para assegurar o direito de regresso. Mas estava ciente que a sua atitude poderia causar dano à ora recorrente.

Creio que, sopesadas todas essas circunstâncias, preferível acolher o entendimento que vem encontrando eco na jurisprudência. O banco, ao receber o título, desconhecendo sua causa, assume o risco de que, inexistente essa, venha o eventual protesto a causar prejuízo injustificado a terceiro. E se recusou-se a cancelar o protesto, embora ciente do desfazimento do negócio, haverá de ressarcir o dano suportado por quem é estranho à relação endossante-endossatário, conforme dispõe o artigo 159 do Código Civil.

Cumpre observar que não se está proibindo o endossatário de protestar o título, embora possa ser impedido, por determinação judicial, ressalvando o direito de regresso contra o endossante. A providência é lícita, mas assume o bando o risco de causar eventuais prejuízos."

Nesse sentido, confira-se:

Comercial e processual civil. Duplicata. Protesto. Desfazimento da transação mercantil subjacente. Ciência do Banco endossatário. Ausência. Exercício regular de direito. Art. 160, CC. Recurso provido.

I- (omissis)

II- (omissis).

III- A anulação do título sem lastro, por si só, não pode ensejar a responsabilidade da instituição bancária que o protestou na qualidade de endossatário e em obediência ao comando do art. 13, § 4º da Lei de Duplicatas. Em outras palavras, a responsabilidade do banco de protesto de títulos limita-se aos casos em que tenha tomado conhecimento da falta de lastro da duplicata e, mesmo assim, a tenha apontado para protesto. (Resp 264079/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 16/10/2000)

Protesto. Endosso. Ação de responsabilidade civil. Precedentes da Corte.

1. Confirmando o Acórdão recorrido que o banco agiu culposamente a indenização é devida.

2. Recurso especial não conhecido. (Resp 218655/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 26/6/2000)

Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Duplicata sem causa. Protesto.

1- O agravante levou a protesto título sem causa, deixando de tomar as devidas precauções, o que enseja a sua responsabilidade por tal conduta. Garantido expressamente no acórdão o direito de regresso ao banco endossatário. Precedentes.

2- Configurando o Acórdão recorrido a responsabilidade do banco endossatário pela cobrança indevida de duplicata incompleta, mantida a sua posição de parte vencida.

3- Agravo regimental improvido. (AGA 235041/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 17/12/1999)

Assim, reconhecida a negligência do recorrido, tal conduta deu ensejo à sua responsabilização pelos danos advindos do protesto indevido. Em se tratando de protesto indevido, a exigência de prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a própria demonstração do protesto.

Esta Corte possui ainda entendimento no sentido de que, o "protesto constitui peça dispensável em casos de duplicatas emitidas sem causa, ressalvando, expressamente, o direito de regresso do endossatário" (Resp 173451/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 25/10/1999)

Sendo assim, o cancelamento do protesto não acarreta prejuízos ao recorrido, porquanto fica assegurado o direito de regresso ao endossatário.

Por fim deve-se arbitrar o valor da indenização pelos danos advindos do protesto indevido.

Tenho que o valor fixado no voto vencido é condizente com as peculiaridades da presente demanda, pelo que mantenho a indenização no valor de R$13.000,00 (treze mil reais).

Forte em tais razões, Conheço o recurso especial e dou-lhe provimento, reconhecendo inexistente a obrigação por parte da sacada (recorrente) e a negligência do recorrido com relação à emissão de fatura que correspondesse a uma efetiva transação comercial entre sacadora e sacada, determinar o cancelamento do protesto, ressalvando o direito de regresso do recorrido contra o endossante, e condenar o recorrido ao pagamento de indenização ao recorrente no valor de R$ 13.000,00 (treze mil reais) em decorrência dos danos advindo do protesto indevido. Custa e honorários pelo recorrido, no valor de 20% da condenação.

Brasília 19/10/2000. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. (Recurso Especial nº 238.501/MG; DJU 27/10/2000; pg. 436/437)