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Direito de superfície: análise comparativa da disciplina no Estatuto da Cidade e no novo Código Civil
Marcelo Adala Hilal*

O Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257, de 10/7/2001, resgatou do passado para que voltasse ao nosso ordenamento jurídico, depois de 137 anos de ausência imposta pela Lei nº 1.257 de 1864, o direito de superfície. Aproximadamente um ano e meio depois, com a entrada em vigor do novo Código Civil, Lei nº 10.406, de 10/1/2002, o mesmo instituto também passou a ser disciplinado pelo Código Civil brasileiro, nos artigos 1.369 a 1.377, que compõem o Título IV do Livro III, que versa sobre o Direito das Coisas.

Daí a oportunidade de se voltar ao tema para comparar a disciplina do direito de superfície no Estatuto da Cidade com as regras previstas para o instituto no atual Código Civil.

E a primeira questão que surge é de direito intertemporal: o novo Código Civil, lei posterior, ab-rogou ou derrogou as normas de direito de superfície  do Estatuto da Cidade, lei anterior, porém de natureza especial?

Lembre-se, em primeiro lugar, que o Estatuto da Cidade veio dar cumprimento ao artigo 182 da Constituição da República, instituindo “diretrizes gerais” para a política de desenvolvimento urbano a ser executada pelo Poder Público municipal, de sorte que toda a Lei 10.257/01 tem o escopo de “ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.

Nisso reside a especialidade, a singularidade do Estatuto da Cidade, que ao reger o  direito de superfície cuida de restringir sua aplicação a imóvel urbano (art. 21), excluindo a incidência de suas normas do âmbito rural, ao contrário do que se verifica no artigo 1.369 do novo Código Civil, regra aplicável indistintamente a imóveis urbanos e rurais.

Embora posterior e pretensamente mais abrangente, a verdade é que o novo Código Civil nasceu mutilado, porquanto no tocante ao direito de superfície sobre  imóvel urbano, suas normas cedem lugar à disciplina do Estatuto da Cidade, uma vez que se há de presumir que a lei geral posterior não derrogou a especial anterior, porquanto tal intuito não decorre inequivocamente daquela em relação a essa (Carlos Maximiliano, §446), nem tampouco houve expressa e específica revogação (cf. NCC, art. 2.045). Coexistem, pois, dois regimes legais distintos a disciplinar o direito de superfície: para os imóveis urbanos, deve-se obedecer ao disposto no Estatuto da Cidade, artigos 21 a 24, ao passo que em se tratando de imóveis rurais, o regramento está no novo Código Civil, artigos 1.369 a 1.377.

Curioso que o Direito positivo brasileiro, em que durante 137 anos não se dedicou ao menos um único dispositivo para cuidar do direito de superfície (ressalva-se o entendimento daqueles que vislumbravam na figura da concessão do direito real de uso instituída pelo Decreto-lei 271, de 28/2/67 um direito de superfície embrionário, fato destacado por Miguel Reale na apresentação do Anteprojeto), tenha passado a conter, num espaço de cerca de um ano e meio, dois diplomas legais a cuidar desse direito real.

A propósito, não é demasiado lembrar que vigora no Direito brasileiro a regra de que os direitos reais são aqueles, e apenas aqueles assim instituídos por lei, no sentido de que não está ao alcance da autonomia privada a criação de direitos reais não previstos em lei.

Se há, portanto, duas disciplinas legais distintas para o direito de superfície, uma aplicável exclusivamente a imóveis urbanos (Estatuto da Cidade) e outra destinada aos imóveis em geral (novo Código Civil), mostra-se oportuno compará-las.

Antes, porém, salienta-se que o direito de superfície está assentado, desde tempos imemoriais, em noção de superfície que não corresponde à idéia coloquial de face externa e aparente do solo, uma vez que, no sentido jurídico tradicional, proveniente do Direito romano, superfície é tudo o que está acima do solo, que aflora deste; ou, como ensina Messineo, “superfície não é o solo que está em contato com o espaço atmosférico, um extrato finíssimo e, em rigor, sem espessura, mas o que emerge do solo”.

Há de se ressaltar ainda que o direito de superfície – instituto conhecido do Direito romano, onde a elaboração pretoriana fez com que evoluísse de mero direito pessoal para direito de natureza real, dotando-se o superficiário de uma  actio in rem contra o próprio proprietário, bem como do interdictum de superficiebus – constitui exceção à antiga regra, ainda em vigor, de que  superficies solo cedit, isto é, de que ao proprietário do solo pertence tudo o que do solo emerge (CC, art. 61).

Por último, mas ainda a título de esclarecimento preliminar e essencial, o direito de superfície deve ser abordado sob dois enfoques distintos: primeiro, sob o ângulo da relação do proprietário do solo com o superficiário; em seguida, considerando-se a relação do superficiário com o bem objeto do direito de superfície.

Desde quando surgiu na antiga Roma, o direito de superfície impõe exceção à regra, caríssima aos romanos, de que ao proprietário do solo pertence tudo o que do solo emerge. Constituído o direito de superfície em favor de alguém, este passa a ser titular de autêntico direito real sobre coisa alheia, direito esse que lhe assegura as faculdades de construir e manter construção, bem como de plantar e manter plantação em terreno que não é seu, limitando a propriedade do dono do solo.

Por outro lado, o superficiário passa a ter domínio sobre o que construiu, sobre a construção que manteve, modificando-a ou não, sobre o que plantou e sobre a plantação que manteve, incrementando-a ou não. Se da sua relação com o proprietário do solo emerge, com meridiana clareza, direito real sobre coisa alheia, sua relação com o bem objeto do direito de superfície é de propriedade, a propriedade superficiária, pouco importando que seja provisória e resolúvel.

Feitos, pois, tão imprescindíveis esclarecimentos, passa-se ao aludido confronto legislativo.

Além da já anotada diferença quanto ao âmbito de aplicação dos dois diplomas – diferença que se expõe de forma claríssima quando se compara o art. 21 do EC com o art. 1.369 do NCC – verifica-se ainda que, enquanto o art. 21 menciona, de modo genérico, que o proprietário urbano poderá conceder a outrem o “direito de superfície”, o art. 1.369 prefere prescrever que se concede “direito de construir ou de plantar”.

Na legislação comparada, especialmente no Direito daqueles países em que se deu ao instituto extenso e detalhado tratamento (como no Código Civil português), o direito de superfície não se limita a direito de construir ou de plantar, mas também alcança o direito de manter, ampliar ou restringir construção e plantação já existentes.

Se o texto do art. 1.369 limita o direito de superfície às faculdades de construir ou de plantar, o mesmo não se dá com a letra do art. 21, que é genérica o suficiente para admitir todas as hipóteses do instituto. Nesse ponto, portanto, o Estatuto da Cidade parece-nos superior e não encontramos nenhum óbice a que, tomado do espírito da lei especial, o intérprete entenda o direito de construir ou de plantar do novo Código Civil como faculdade de construir ou plantar o que não existia, ainda que isso importe a ampliação, a manutenção ou a redução do que existia.

Certo que, ao contrário da enfiteuse, o direito de superfície não é perpétuo, o art. 21 do EC admite-o contratado por tempo indeterminado, o que se não prevê no art. 1.369 do NCC. O que é indeterminado pode, a qualquer momento, terminar; já que o é perpétuo, jamais termina, é para sempre. O problema que se põe quanto à duração indeterminada do direito de superfície é saber se qualquer das partes pode, unilateralmente, denunciar o contrato de que surgiu, resilindo a relação jurídica em que está assentado. Nessa hipótese, recomendável que os contratantes não apenas disciplinem a forma de cessação do direito, como as conseqüências disso e a correspondente indenização, o que ambos os diplomas legais permitem.

No direito positivo brasileiro, somente se admite a constituição do direito real de superfície por negócio jurídico bilateral, cujo instrumento seja registrado no cartório de registro de imóveis. É o que se depreende da leitura dos arts. 21 e 1.369, respectivamente do EC e do NCC. Mas é bom que se saiba que, pela doutrina e pelo direito comparado, a superfície se poderia constituir por testamento, até por usucapião (cogita-se da hipótese em que o usucapiente pode, sabedor da existência de superficiário sem posse atual, tornar-se possuidor do objeto do direito de superfície, sem que tenha animus domini em relação ao solo).

Confrontam-se, em seguida, o §1º do art. 21 do EC e o parágrafo único do art. 1.369 do NCC. Enquanto esse prescreve que o direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão, aquele refere que o direito em questão permite que o seu titular utilize o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno.

A disparidade entre as normas é apenas aparente. Com efeito, obras e até plantações há que dependem, de modo inarredável, que se trabalhe também o subsolo. Lembra-se que o conceito de superfície é tudo aquilo que emerge do solo, se erga do solo, o que muitas vezes demanda que se obre no subsolo. Daí a correta e oportuna ressalva do parágrafo único do art. 1.369 do NCC.

Já o direito de utilizar empregado no §1º do art. 21 do EC está ali em sentido amplíssimo. Há redundância quando se refere ao solo, pois para que algo se erga do solo, é inevitável que se o utilize. Quanto ao subsolo e ao espaço aéreo, aplica-se à propriedade superficiária o que há muito se aplica à propriedade em geral: o direito do superficiário estende-se em toda altura e em toda profundidade úteis ao seu titular, repousando na idéia de utilidade o limite que, ultrapassado, dá lugar ao abuso de direito. Entendemos, pois, que as normas se complementam e são passíveis de aplicação tanto em se tratando de superfície urbana quanto rural.

O §2º do art. 21 do EC e o art. 1.370 do NCC equivalem-se. Cumpre desprezar, em primeiro lugar, a parte final desse último dispositivo: se a constituição do direito de superfície se der onerosamente, pertence ao âmbito da autonomia privada disciplinar se a obrigação do superficiário será instantânea ou diferida no tempo, se será única ou parcelada. De resto, impõe-se a observação de que a onerosidade aproxima o direito de superfície da enfiteuse.

A superioridade do §3º do art. 21 do EC em relação ao art. 1371 do NCC é evidente. Em primeiro lugar, porque a norma do EC é tecnicamente precisa ao distinguir a propriedade superficiária, enquanto objeto do direito de superfície, da propriedade do solo. Além do que, imputa ao superficiário, em regra, a obrigação de atender aos tributos e encargos incidentes sobre a porção do solo a partir do qual emerge a propriedade superficiária, sem prejuízo da sua obrigação de pagar os tributos e encargos incidentes sobre o próprio direito de superfície. E como se isso já não bastasse para fazê-la superior ao NCC, ainda dá espaço à autonomia privada para que disponha de maneira diversa. O problema, neste ponto, é de que forma uma tal liberdade será recebida e tratada pelo direito tributário.

Já a regra do art. 1.371 do NCC é demasiadamente lacônica e imprecisa. Quando emprega a palavra imóvel, não se sabe cuida somente do solo, ou somente da superfície, ou do solo em toda a sua extensão e da superfície, ou ainda da superfície e da porção do solo da qual emerge. Qual afinal, a obrigação do superficiário? E a do proprietário do solo?

Para arrematar a análise desses dispositivos (§3º do art. 21 do EC e art. 1.371 do NCC), lançamos ainda séria dúvida sobre a sua constitucionalidade, porquanto ambos cuidam de matéria de direito tributário. Ora, a Constituição da República, art. 146, inciso III, alínea “a”, determina que à lei complementar cabe a definição de tributos e de suas espécies. Como poderiam, então, o EC e o NCC, leis ordinárias, instituir e disciplinar a incidência de tributo sobre a propriedade superficiária?

Destacando a autonomia da propriedade superficiária em relação à propriedade do solo, tanto os §§4º e 5º do art. 21 do EC quanto o art. 1.372 do NCC prevêem a sua transmissibilidade, juntamente com o próprio direito de superfície (enquanto direito real sobre solo alheio), por ato inter vivos ou por causa da morte. Sustentamos que, ao empregar a expressão direito de superfície, os aludidos dispositivos se referem a todo o seu conteúdo e a toda a sua extensão, abrangendo não apenas o direito de construir, plantar ou manter construção e plantação sobre solo de outrem, como ainda a própria propriedade sobre o bem superficiário.

A proibição do parágrafo único do art. 1.372, que se não encontra em qualquer dispositivo do EC, dá ao direito de superfície regido pela lei geral ainda mais autonomia em relação à propriedade do solo do que o fazem as regras do EC. De qualquer forma, louvamos o fato de nenhum dos diplomas legais restringir a autonomia privada para impedi-la de convencionar que a transferência por ato entre vivos possa depender do assentimento do proprietário do solo.

Que não se confundam o direito convencionalmente atribuído ao proprietário do solo de anuir, ou não, com a transferência do direito de superfície, e a preferência que o EC (art. 22) e o NCC art. 1.373 atribuem às partes da relação de modo recíproco. Essa preferência reforça a natureza do direito de superfície, no sentido de ser instituto que excepciona a regra da acessão: com o direito de preferência, busca-se facilitar a reunião, num único titular, da propriedade do solo com a propriedade da superfície.

Quanto às causas de extinção do direito de superfície e da propriedade resolúvel que dele nasce, entendemos que o EC é, uma vez mais, superior ao NCC. Enquanto os incisos I e II do art. 23 do primeiro prevêem o desaparecimento do direito, em toda a sua extensão e conteúdo, pelo advento do termo (quando constituído por tempo determinado), e a resolução por inadimplemento, o art. 1.374 do NCC parece querer restringir essa última causa à hipótese de o superficiário dar ao imóvel destinação diversa da que porventura tiver sido ajustada no ato de concessão.

Tem-se de reconhecer, no entanto, que admitindo possa ser o direito de superfície ajustado por tempo indeterminado, o EC é omisso quanto a resilição ou denúncia unilateral do negócio em que estiver assentada a relação de direito de superfície. Dispensável mesmo era prever a possibilidade de resilição bilateral ou distrato, que deve ser formalizada, necessariamente, por escritura pública (cf. art. 472 c.c. art. 1.369 do NCC).

Dispensável, outrossim, é a previsão do §1º do art. 24 do EC, por isso que o fato de o superficiário dar ao terreno destinação diversa da ajustada no ato de concessão está compreendido, sem dúvida, na previsão geral de descumprimento das obrigações contratuais assumidas do inciso II, do art. 23.

Importante dispositivo do NCC, que não tem igual no EC, é o art. 1.376, que trata da repartição da indenização por desapropriação que dê causa à extinção do direito de superfície. É recomendável, de qualquer forma, que o ato de constituição do direito de superfície não somente discipline essa hipótese de extinção, como ainda que discipline seus efeitos, sobretudo no tocante ao rateio do valor da indenização devida pelo expropriante.

Equivalem-se, ademais, o art. 24 do EC e o art. 1.375 do NCC. E discordamos dos que sustentam não ter o direito positivo brasileiro admitido a propriedade superficiária, destacada da propriedade do solo, apenas porque os aludidos dispositivos dispõem que a extinção do direito de superfície devolve ao proprietário do solo o pleno domínio ou a propriedade plena. O equívoco dos que pensam assim decorre da circunstância de terem olvidado que o direito de superfície, antes mesmo de criar a propriedade superficiária, impõe restrição à propriedade do dono do solo, apresentando-se como autêntico direito real sobre coisa alheia. É por isso, e somente por isso, que os diplomas legais referem a recuperação da plena propriedade. Ora, não é porque o dono do solo mantém a propriedade, ainda que limitada pelo direito de superfície, que ao titular desse direito se não possa atribuir a propriedade sobre tudo aquilo que resultar do exercício do seu direito de construir, plantar ou manter construção e (ou) plantação.

Vê-se, portanto, que o instituto do direito de superfície voltou ao ordenamento jurídico brasileiro através de duas leis ordinárias aprovadas recentemente e alguns meses de diferença entre uma e outra. A disciplina do EC parece-nos ligeiramente superior, na maior parte dos aspectos, ao regramento do NCC. Ambos os diplomas, porém, podiam ter se estendido um pouco mais sobre essa figura que dormitou por quase um século e meio nos clássicos compêndios de doutrina e na legislação revogada. Ainda que uma opção um pouco mais minuciosa e ousada do legislador pudesse desagradar alguns, seria bastante conveniente para uma mais ampla utilização do instituto se as normas de direito positivo mostrassem aos operadores um caminho com o mínimo de incertezas possível.

Para finalizar, não poderia deixar de tecer consideração sobre algo que me vem instigando desde o Primeiro Evento Aberto da Mesa de Debates de Direito Imobiliário (MDDI) ocorrido no ano passado. Naquela ocasião, respeitosamente ouvi o colega Carlos Del Mar coroar sua brilhante exposição com a afirmação de que, considerados os termos do art. 31 da Lei nº 4.591/64 (Lei de Condomínio e Incorporações), seria impossível uma incorporação baseada nessa lei que fosse promovida em terreno do qual o incorporador fosse apenas superficiário.

Devo confessar que me tem inquietado sobremaneira a idéia de que o direito de superfície, importante e declarado instituto de política urbana, não pudesse de algum modo aproveitar às incorporações. Afinal, a circunstância de a propriedade do terreno estar cindida pela concessão do direito de superfície, havendo um proprietário do solo e outro proprietário de tudo o que dele se ergue (superficiário), não pode servir de obstáculo à incidência do art. 31 da Lei nº 4.591/64, que embora concebido e incluído no direito brasileiro quando se não pensava em resgatar a superfície do esquecimento a que fora relegada, comporta, sim, interpretação sistemática que possibilite ao titular do direito de superfície – que não deixa de ser, sob certo aspecto, proprietário do terreno (noção mais ampla que proprietário do solo) – promover incorporação, contanto que o faça, é óbvio, em conjunto com o proprietário do solo.

BIBLIOGRAFIA

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* Marcelo Adala Hilal é advogado, sócio de Lazzareschi Advogados, membro da Mesa de Debates de Direito Imobiliário – MDDI e do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFam.