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Lei 11.441/07: inventário, partilha, divórcio e separação extrajudiciais
Francisco José Cahali*

 
Trabalho apresentado pelo advogado Francisco José Cahalino XXXIV Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil, no dia 28 de setembro, no hotel Majestic Palace, em Florianópolis, SC.
 
A lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que possibilita a realização de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais, pelo procedimento extrajudicial, teve origem no ambiente de reforma do Judiciário, muito embora seu projeto fosse mais antigo.
 
Somos entusiastas da lei e otimistas no que diz respeito à sua aplicação, mas quanto ao resultado, a lei poderia contribuir mais para diminuir o número de pendências judiciais, principalmente no estado de São Paulo. Acreditamos que com o tempo, no segundo ou terceiro ano da lei, esse resultado possa ser alcançado.
 
Em São Paulo, em razão do volume de processos, encontramos dificuldades até mesmo com esses procedimentos mais rápidos. Para se ter uma idéia, uma adjudicação de bens com uma única herdeira maior de idade e capaz demorou um ano e oito meses para ser encerrada. No fórum de Santo Amaro, por exemplo, numa separação consensual, realizada no instante em que as partes comparecem perante o juiz, chega a um mês o tempo de espera para que as partes possam ter a cópia autenticada da petição inicial da decisão. O formal de partilha leva, no mínimo, cinco meses.
 
Portanto, o benefício primeiro da lei 11.441 não foi necessariamente aliviar o Judiciário, mas ajudar a sociedade a resolver seus problemas. Imagine-se o que significa conseguir em alguns dias a conversão de separação judicial em divórcio. No Judiciário, essa conversão pode sair em meses, basta lembrar que os juízes costumam pedir, primeiro, o desarquivamento do processo de separação judicial, consensual ou litigiosa, para converter a separação em divórcio. Somente o desarquivamento do processo pode demorar uns cinco meses.
 
Essas situações não acontecem no procedimento extrajudicial, perante o tabelião. Nas situações previstas na lei, também os inventários podem ser resolvidos em semanas, o que não acontece na esfera judicial. Algumas pessoas se espantam com a praticidade do ato e perguntam se não há nenhum risco em proceder ao ato administrativamente. Não estamos acostumados com essa facilidade, por isso a preocupação.
 
Precisamos de soluções pragmáticas como essas, ou seja, conseguir o máximo de resultado com o mínimo de esforço e a lei 11.441 traz esse benefício, consegue a solução que as partes querem, de maneira rápida e totalmente segura.
 
Vamos apresentar a lei e as novidades no que diz respeito à separação e ao divórcio, bem como ao inventário e à partilha. Faremos algumas reflexões sobre o impacto da utilização da lei, principalmente quando a escritura é levada a registro, isto é, as questões que podem surgir na utilização dessa escritura.
 
Inventário, partilha, separação e divórcio consensuais
 
De modo geral, são requisitos fundamentais para a separação e o divórcio extrajudiciais: as partes estarem de acordo, não haver filhos menores de idade, e a presença de advogado. A via extrajudicial não é obrigatória, as partes podem optar pelo procedimento judicial, se assim preferirem, de acordo com a resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça, CNJ.
 
Uma vez escolhida a via extrajudicial, as partes poderão optar pelo tabelião de sua confiança para lavrar a escritura, mesmo que seja de outra cidade ou estado. Na via extrajudicial não há restrição relativa à circunscrição do domicílio das partes, nem mesmo para o inventário, que seria o domicílio do falecido.
 
No entanto, promover um inventário fora do domicílio do falecido pode criar problemas se esse inventário vier a preterir um herdeiro, ou ignorar uma ação de investigação de paternidade. Esse risco pode ser minimizado pela Central de Escrituras de separação, divórcio e inventários, CESDI, criada pelo Colégio Notarial do Brasil, seção São Paulo.
 
Outra vantagem é que o cartório pode ir à casa da parte ou ao escritório do advogado. Nessa situação, o tabelião deve apenas tomar o cuidado de não invadir a circunscrição de um colega. Portanto, no que diz respeito à competência não há restrição quanto ao domicílio das partes ou local do falecimento, além de ser livre a escolha do tabelião.
 
Quanto à separação e ao divórcio, há uma questão específica que é preciso destacar. Apesar de se tratar de um ato público, isto é, de uma escritura pública, nas questões de família existe o segredo de justiça. Como fica uma separação que se processa em segredo de justiça e a publicidade de um ato celebrado por escritura pública?
 
Apesar de ter ensejado muitas discussões, essa questão é menos preocupante do que se imagina. Na verdade, o sigilo dos processos não tem a eficácia que se espera, basta ver a ampla divulgação que se faz dos processos de separação, ou investigação de paternidade que envolvem pessoas famosas.
 
Particularmente, entendemos que pode ser requerida a separação sigilosa, o que não significa que as pessoas não terão acesso à informação de que existe uma escritura, no entanto, haverá restrição para obter o conteúdo dessa escritura.
 
Inventário e partilha pós-separação e pós-divórcio
 
Ainda quanto ao conteúdo da separação e divórcio, além da dissolução da sociedade conjugal, a lei também trata da questão do nome, alimentos e partilha de bens. Não é obrigatório resolver tudo no mesmo ato. As partes podem promover apenas a dissolução da sociedade conjugal, ou podem dissolver o vínculo e resolver a partilha.
 
É natural de um procedimento de separação a chamada cindibilidade, isto é, posso resolver uma parte das questões (dissolver o vínculo) e deixar outras para o momento oportuno (partilha). O próprio Código Civil dispõe que a partilha de bens não é óbice à decretação da separação. Agora a partilha de bens não é óbice nem para o divórcio. Portanto, pode-se resolver o vínculo conjugal independentemente da partilha. Quanto aos bens, procedendo-se dessa forma, as partes continuarão sendo meeiras daquele patrimônio. No momento seguinte, poderão promover a partilha extrajudicial. Por determinação do Código Civil, na dissolução da sociedade conjugal aplicam-se as regras do inventário e da partilha à divisão de bens. Dessa forma, é possível o inventário e a partilha pós-separação e pós-divórcio.
 
Renúncia de alimentos em procedimento de separação ou divórcio
 
A pergunta que se faz é se pode haver a renúncia de alimentos num procedimento de separação ou divórcio. Pode, sem nenhum problema. Até mesmo no procedimento judicial pode haver a renúncia, portanto, não há nenhum impedimento em lavrar a escritura e homologar um acordo dessa natureza. Porém, para quem entender que não cabe renúncia de alimentos no procedimento de separação ou divórcio, poderá ser proposta ação direta de alimentos. Não há ilicitude em homologar ou lavrar essa escritura. Se houver conflito a respeito, a matéria pode ser discutida nos tribunais, que estão abertos para receber as ações de alimentos. Não se trata de uma ação de invalidação da escritura, mas de uma ação de alimentos, uma vez que se entenderia que aquela renúncia é ineficaz, mesmo se for judicial. Se não produz efeitos, basta entrar com o pedido judicial.
 
A lei dispõe que é possível utilizar o procedimento extrajudicial desde que o casal não tenha filhos menores. Mas seriam esses filhos comuns do casal, ou de um e de outro? Numa primeira leitura, entendemos que se trata apenas de filhos comuns, uma vez que a obrigação alimentar existiria somente para os filhos comuns do casal. Mas será que não pode existir uma obrigação alimentar entre um padrasto e um enteado? E a regulamentação de visitas, poderá existir entre padrasto e enteado? Esses problemas vêm provocando debates em ambiente acadêmico. E já existem precedentes autorizando, por exemplo, a regulamentação de visitas. Em especial, existe um precedente que autoriza visitas de uma companheira que teve um relacionamento homossexual com a outra ao filho da ex-parceira. Mais do que isso, há casos em que a companheira consegue até mesmo a guarda do filho de sua parceira, como ocorreu com a cantora Cássia Eller. O que se dirá, então, de uma regulamentação de visitas? Por isso, hoje se estuda a possibilidade de visitas do padrasto e da madrasta aos enteados. Nesse contexto, se existirem filhos de um ou de outro pode haver um problema.
 
E se no momento de lavrar a escritura o tabelião percebe que a mulher está grávida? A lei permite a lavratura da escritura quando não há filhos menores. Como resolver o caso em que o filho ainda não nasceu? No nosso modo de ver, a solução seria não lavrar a escritura para evitar problemas.
 
Partilha de bens, ações, ativos financeiros, veículos
 
A lei menciona que a partilha deve ser encaminhada ao registro de imóveis para que seja feita a devida transferência da titularidade do imóvel. Portanto, se se tratar de imóveis, não há problema com a partilha de bens uma vez o registro de imóveis fará a transferência de um para outro de acordo com a divisão. Mas como resolver uma partilha de ações, ativos financeiros, aplicações, veículos, etc.?
 
A orientação é muito simples, o instrumento é hábil à transferência da titularidade em qualquer órgão ou instituição que tenha o registro. Portanto, a partilha não será levada apenas ao registro de imóveis, mas ao Detran, à Junta Comercial, ao banco, à telefônica, etc., e todos serão obrigados a seguir a divisão patrimonial. Numa dissolução de sociedade conjugal é mais fácil promover essa divisão pelos respectivos instrumentos. É importante fazer a escritura mencionar que bens móveis, ativos financeiros, etc., já foram partilhados entre o casal. Ou então, faz-se a descrição dos bens fazendo constar que a transferência da titularidade está sendo promovida mediante instrumentos próprios. Se o casal esqueceu de partilhar um determinado bem, poderá ser feita a sobrepartilha, desde que preenchidos os requisitos e formalidades para a prática do ato.
 
No caso do procedimento de separação, a questão da partilha perante os outros órgãos é tranqüila, mas no procedimento de inventário não é tão simples, muito embora haja orientação nesse sentido dos tribunais e do Conselho Nacional de Justiça. Será possível levar ao banco uma escritura pública referente à entrega de 1 milhão de reais pertencente ao falecido, titular de uma conta, a um determinado herdeiro? Para o próprio titular conseguir tirar dinheiro do banco já é uma dificuldade, imagine em face da apresentação de escritura que trata de uma transferência de titularidade perante determinada instituição financeira. Certamente, essa instituição tomará todas as cautelas para fazer a transferência, mas, finalmente, ela terá de atender ao estabelecido naquela escritura. Portanto, a escritura também tem eficácia perante uma instituição financeira.
 
Quanto ao nome, a qualquer momento o cônjuge que tiver mantido o nome poderá renunciá-lo, o que pode ser feito unilateralmente e com a presença de um advogado.
 
Também é possível a reconciliação do casal, judicial ou extrajudicialmente, esta última independente da origem da separação. De todo jeito, é possível a reconciliação por escritura pública.
 
Para finalizar a parte de separação, há uma questão extremamente polêmica com relação ao cumprimento de duas exposições previstas na escritura, quais sejam a parte de alimentos e outras obrigações pendentes de cumprimento que exigem uma provocação do interessado. Significa dizer o seguinte: estabeleceram-se alimentos de mil reais entre os cônjuges que, agora, querem rever esses alimentos. Não há problema, basta fazer nova escritura para aumentar ou diminuir esse valor. Uma vez fixado, o valor referente aos alimentos poderá ser descontado em folha desde que esteja previsto na escritura.
 
Em caso de não-pagamento da pensão alimentícia, promove-se uma execução. A dúvida é se se pode pedir a execução pelo procedimento especial, isto é, aquele que permite a prisão do devedor. Para a utilização do artigo 733/CPC, execução especial, exige-se uma decisão ou uma sentença. Exige-se um título executivo judicial. Essa escritura, pode ser considerada título executivo judicial, ou trata-se de título executivo extrajudicial? Ora, se se trata de um título executivo extrajudicial, não é necessário qualquer esforço, seria uma obrigação pecuniária cobrada mediante execução de título extrajudicial. Porém, no nosso entender, essa escritura é um título executivo judicial que permite a execução com base no artigo 733, ou o cumprimento de sentença, com as características próprias, uma vez que não há intimação pelo advogado. Admite-se, no nosso entender, diretamente o cumprimento da sentença. Apesar de ser uma escritura e não uma sentença, o que importa é o conteúdo, isto é, uma obrigação alimentar. Como se exige o pagamento de uma obrigação alimentar, é possível fazer pelo artigo 733 do CPC. É um dos poucos exemplos de prisão civil por dívida. Os alimentos decorrentes, por exemplo, de um acidente de trânsito, ou legado de alimentos do direito sucessório, não pode ser cobrado dessa forma, ensejando o pedido de prisão. O que enseja o pedido de prisão são os alimentos referentes ao direito de família.
 
A partir do momento em que uma lei nova dispõe que uma obrigação alimentar referente a direito de família, entre cônjuges, pode ser feita por escritura pública, temos de estender a essa escritura a possibilidade do pedido de prisão com base no artigo 733 do Código de Processo Civil. Temos de dar rendimento a essa lei, caso contrário, esvazia-se o seu conteúdo. Mais do que isso, precisamos dar segurança jurídica a esse ato, o que só se consegue exigindo seu fiel cumprimento, da mesma forma que se exige o fiel cumprimento de uma sentença homologatória.
 
Não é só um juiz que pode expedir um título com força executiva, essa possibilidade também existe no juízo arbitral. Uma sentença arbitral é executada como se fosse uma sentença judicial, mesmo não tendo sido proferida por juiz. Na essência, há uma fixação de obrigação alimentar, e se assim é, de acordo com a lei, pode ser cobrada e executada conforme modelo previsto no artigo 733 do CPC, que permite a execução com pedido de prisão.
 
Divórcio direto e o divórcio por conversão
 
Tanto o divórcio direto quanto o divórcio por conversão são possíveis por meio de expediente extrajudicial. É muito simples o procedimento de conversão de separação em divórcio, não havendo necessidade de partilha porque as questões já foram resolvidas na ocasião da separação. Nesse caso, é exigida apenas a certidão atualizada constando a separação judicial ou extrajudicial. Por isso, há extrema vantagem em relação à conversão judicial. Mas é claro que terão de ser observados alguns requisitos, quais sejam a existência de separação anterior e o transcurso do prazo de um ano, a contar da separação.
 
Quanto ao divórcio direto pelo procedimento extrajudicial, há que se observar os requisitos da lei 11.441/07, além de outros mais específicos, quais sejam a existência de separação de fato há mais de dois anos. Nesse caso, o tabelião deverá aceitar a afirmação da parte ou exigir alguma prova? O tabelião pode analisar uma prova? No caso judicial, essa prova deve ser feita com a presença de duas testemunhas, e no cartório? A orientação do CNJ permite a presença de uma única testemunha, que deve comparecer no ato para afirmar a separação. Essa testemunha pode, eventualmente, ser dispensada, bastando apenas uma declaração sua.
 
No divórcio direto podem ser resolvidas a partilha de bens, a solução do nome e a definição de alimentos. O divórcio direto se assemelha à separação consensual. Tanto num ato como no outro é essencial a participação do advogado, não sendo possível ser feito por procuração. O advogado deve comparecer ao ato e assinar a escritura juntamente com as partes. Esse advogado não terá a missão de defender os interesses da parte, o que só acontece no caso de um litígio judicial. Na escritura, o advogado exerce outra função natural, ou seja, zelar pelo fiel cumprimento da lei. Ele atesta que, de acordo com seu conhecimento, as formalidades e os requisitos foram preenchidos.
 
Sobre o procedimento de inventário e partilha
 
A lei menciona inventário e partilha, mas será possível fazer uma adjudicação a um único herdeiro por meio de escritura? Sim, trata-se de uma falha da lei. Quis a lei dizer que a transferência patrimonial do falecido para seus herdeiros pode ser feita pelo procedimento extrajudicial. Isto é, tanto a partilha como a adjudicação a um único herdeiro pode ser promovida por meio do expediente extrajudicial.
 
Para o procedimento extrajudicial, no entanto, os herdeiros devem ser maiores e capazes e não pode haver testamento. Se existir testamento, o procedimento deve ser feito no Judiciário.
 
Além dos herdeiros, deve comparecer na escritura o viúvo, se for casado no regime de separação convencional de bens porque, nesse regime, ele é considerado herdeiro. Se for casado pelo regime da comunhão universal de bens, o viúvo não será considerado herdeiro, mas meeiro. Se for casado pelo regime da separação obrigatória de bens, mesmo não sendo herdeiro ou meeiro, deverá comparecer à escritura para confirmar as afirmações que lá constam e, também, para exercer o seu direito real de habitação, que existe independentemente do regime de bens. Portanto, o cônjuge e os herdeiros devem participar de comum acordo na escritura.
 
Da mesma forma que ocorre na separação, se algum bem for esquecido durante a partilha, poderá ser feita uma sobrepartilha. Existindo dívidas, também pode se promover o inventário e a partilha extrajudiciais, com reserva de bens ou sem reserva de bens, uma vez que a dívida é um problema do credor. A renúncia e cessão de direitos hereditários também podem ser resolvidos no momento da partilha.
 
Nesse caso, também se permite a participação direta dos interessados – cônjuge, herdeiros ou o casal – ou admite-se a presença por procurador, nesse caso, procuração com poderes especiais para lavrar a escritura e por instrumento público.
 
Impactos da aplicação da lei 11.441 perante o registro de imóveis
 
Vamos analisar alguns problemas no tocante à atuação do registrador. O primeiro deles é quanto à identificação das partes que se separaram pela lei 11.441. Caso fosse registrador, qualificaria essa parte como “separada nos termos da lei 11.441”. Na essência, o instituto é similar à separação, mas no nome entendemos conveniente identificar como “separado nos termos da lei 11.441”, ou “divorciado nos termos da lei 11.441”. Isso porque, a pessoa que for se relacionar com ele de alguma forma terá de conhecer a origem do seu patrimônio e do seu estado civil por intermédio do cartório.
 
O registrador também tem de saber quando poderá recusar o registro da escritura. Se houver um vício de forma, o registrador pode recusar o registro; quando houver algum problema de conteúdo, poderá recusar o registro, porém, se o conteúdo interferir no imóvel.
 
Em relação ao vício de forma, deve ser recusado o registro da escritura que não contou com a participação do advogado. O registro também deve ser recusado quando não há notícia na escritura de que a procuração foi feita por instrumento público. Esses são considerados defeitos de forma que devem ser questionados pelo registrador.
 
O registrador também deve criar algum embaraço quando a viúva e os cônjuges dos herdeiros não comparecem na escritura, somente os herdeiros. Os cônjuges dos herdeiros são partes no processo mesmo se casados pelo regime da comunhão parcial, porque o que interessa é a vênia conjugal. Só será dispensada a vênia conjugal se os herdeiros forem casados pelo regime da separação convencional ou participação final nos aqüestos. 
 
Cessão de direitos hereditários
 
Embora feita a partilha com base na cessão de direitos hereditários, se não forem cumpridos os requisitos próprios da cessão de direitos hereditários, o registro também poderá ser recusado.
 
No caso de o casal ter se reconciliado, o registrador fará a anotação. O registrador deve prestar atenção se, na reconciliação, foi feita alteração do regime de bens do casal. Creio que o registrador não deve fazer automaticamente o registro do imóvel referente ao casal reconciliado.
 
Quanto ao conteúdo, se houve renúncia, se houve aumento no valor da pensão alimentícia, se há filho maior, alimentos fixados na escritura, se os alimentos podem estar fixados na escritura quando houver filhos maiores, nada disso deve preocupar o registrador. Mas, se essas questões guardarem relação com o imóvel, sim, o registrador deve se preocupar.
 
Eram casados pelo regime da separação obrigatória e o marido falece. A viúva comparece abrindo mão do direito real de habitação e os bens são partilhados para os filhos. O que acontece com o imóvel adquirido pelo marido na constância do casamento? É partilhado ou não? A súmula 377 diz que, no regime de separação legal de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento.
 
Consideramos que, no regime da separação obrigatória, o patrimônio adquirido a título oneroso durante a constância do casamento é comum. Somos completamente contrários a essa súmula; sustentamos que depois do Código Civil de 2002 ela não tem mais aplicação. A súmula 377 existia com base no artigo 259 do Código Civil revogado, que não foi reproduzido no novo Código Civil. Porém, tem eficácia residual porque se aplica a lei vigente na data do casamento. Assim, aplica-se a súmula 377 para quem casou até o ano de 2002. Portanto, se a súmula 377 não tiver sido cumprida no regime anterior, também poderia ser recusado o registro.
 
Também há divergência entre os doutrinadores sobre a herança do cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial. O Código Civil diz que o cônjuge é herdeiro em concorrência com os descendentes, se existirem bens particulares. Ele é herdeiro só sobre os bens particulares ou também sobre os bens comuns? O que importa é saber que compareceu numa escritura pública e fez a partilha somente sobre os bens particulares. Ele teria direito a um bem comum? Isso significa que ele cedeu gratuitamente sua herança. Há recolhimento de imposto por essa cessão gratuita do direito que ele tinha sobre patrimônio adquirido durante o casamento?
 
Uma outra questão complexa diz respeito à filiação híbrida, ou seja, filhos do primeiro casamento e filhos do segundo casamento. Diz a lei que, se houver filhos comuns, herdam de uma forma. Se houver filhos só do autor da herança, herdam de outra. E se houver filiação híbrida? Pois bem, a lei não prevê essa possibilidade. Existem três ou quatro posições a respeito, uma delas propondo fórmula aritmética para resolver a questão. Ele resolveu através de um modelo. Haveria cessão gratuita de direito de um herdeiro em relação ao outro? Essa é uma matéria de conteúdo exclusivo deles, a esposa pode querer renunciar ao direito de lutar por uma herança sobre o patrimônio comum. O que cabe ao registrador é verificar a regularidade do recolhimento de ITBI. Uma vez estando acordada a partilha, a matéria está solucionada, não precisa ser revista pelo registro.
 
Uma última observação diz respeito ao direito de acrescer, ignorado no processo de inventário. O que acontece quando o direito de acrescer é ignorado no processo de inventário e o bem é partilhado entre os filhos? Faz-se uma escritura pública partilhando o bem e o registrador percebe que o imóvel foi recebido por doação ao casal. Esse bem não poderia ter sido partilhado porque o outro cônjuge teria o direito de acrescer. Essa é outra questão que se relaciona diretamente com o imóvel, e não propriamente com o conteúdo da partilha como um todo, podendo o registro, portanto, ser questionado.
 
*Francisco José Cahali  é mestre e doutor pela PUC-SP e presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM-SP.
 
(Foto/arquivo Irib: Carlos Petelinkar)