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Processo & Registro
A forma além do conteúdo

No dia 31 de janeiro de 2007, visitamos o professor doutor Ovídio A. Baptista da Silva, reconhecido processualista brasileiro, autor de inúmeros livros, artigos e contribuições doutrinárias verdadeiramente essenciais na área do processo civil.

Fomos gentilmente recebidos em seu escritório, na cidade de Porto Alegre, onde nos concedeu a entrevista que abaixo publicamos.

Acompanhados do presidente da Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo – Arisp, doutor Flauzilino Araújo dos Santos, e pelo anfitrião, doutor João Pedro Lamana Paiva, vice-presidente do Irib, o tema da efetividade do processo pela via do registro tomou todo o tempo do interessante colóquio que os leitores do BE, em primeira mão, recebem agora. (SJ)

Publicidade das demandas judiciais
O Registro Imobiliário é o sinal próprio e adequado

Entrevista com o professor Ovídio Baptista da Silva sobre as reformas do Código de Processo Civil, especialmente a lei 11.382/06 que tem profundas repercussões no registro imobiliário.

BE– O CPC acaba de ser alterado novamente com o advento da lei 11.382, de 2006. Como o senhor avalia todas essas reformas?

Ovídio Baptista –  Inicialmente, devo fazer algumas considerações de ordem geral para que tenham a exata compreensão da minha posição. Estou perplexo com esse processo de reforma. Tenho hoje, talvez, uma visão um pouco heterodoxa a respeito da lei. Quando uma lei é promulgada, não passa de uma proposta, não passa de um projeto, ou de um esqueleto que será, depois, fornido pela jurisprudência. Digo sempre aos meus alunos que a lei, quando promulgada, é um ser que nasceu, assim como nasce uma criança, com a mente limpa. Depois, a doutrina e a jurisprudência dar-lhe-ão substância. No Brasil, dizemos “eis aqui o texto da lei, vamos aplicá-lo”. Mas o texto é uma expressão pobre da norma. Portanto, tenho a cautela de não tratar de lei nova.

BE – Tenho conversado com juízes, advogados, registradores e todos parecem perplexos, aguardando uma sinalização para a aplicação concreta da norma, que, aliás, já está em vigor. Foram publicados três livros sobre a última reforma...

Ovídio Baptista –  Quando se inicia a tramitação do projeto, muitos já escrevem um livro sobre a matéria. Eu não faço esse tipo de análise, porque são livros que não vão ficar. Tenho uma concepção distinta. Um dos fenômenos que me impressiona no percurso da nossa atividade forense é a redução da importância da doutrina e o aumento extraordinário da jurisprudência. Na época em que me formei, meu professor, que era um velho desembargador e lecionava Direito Civil, desprezava a jurisprudência. Hoje, não se escreve mais nada sem a jurisprudência...

BE – O senhor acha que houve uma excessiva valorização do processo?

Ovídio Baptista –  O pior da nossa experiência não é a excessiva valorização do processo, mas a excessiva valorização de um processo irresponsável, de processos cujas decisões não são fundamentadas. Esse é o nosso grande problema. Por vários motivos, até mesmo pela formação dos nossos magistrados e pelas condições absurdas em que trabalham, acabam transferindo para seus assessores a redação do acórdão e a coleta da jurisprudência, às vezes copiada e colada do computador, enfim...

Sérgio Jacomino e Ovídio A. Baptista da Silva

BE – O senhor acha que a prevenção extrajudicial de litígios pela atuação dos notários e registradores seria uma solução, algo a ser incentivado?

Ovídio Baptista –  Sem dúvida. Há mais de 50 anos, Tullio Ascarelli, um dos maiores comercialistas italianos, com estreitos vínculos com o Brasil, referindo-se aos advogados, dissera que o futuro da profissão seria a consultoria jurídica, e que, de um modo geral, as pessoas e as empresas deveriam investir em boas assessorias buscando evitar o litígio. O volume da litigiosidade, no Brasil, tornou-se dramático. Não temos formação cultural e universitária para a conciliação e muito menos para tratar preventivamente dos possíveis conflitos jurídicos. Nesse sentido, os registros desempenham uma valiosa função preventiva.

BE – Em relação às reformas, o senhor acha que a excessiva tutela que existia para o devedor se desloca hoje para o credor exeqüente?

Ovídio Baptista –  Eu diria que, provavelmente, essa terá sido uma perspectiva ou uma tendência dos legisladores da reforma.

BE – O senhor diria que é uma reforma de cariz liberal, então?

Ovídio Baptista   Não. Ao contrário, o liberal é alguém satisfeito com o mundo em que vive. Não deseja transformações. Para o liberal, o Estado apenas deve dar as "regras do jogo". A proteção do réu é o que mais agrada ao liberalismo, porque protegê-lo é manter o statu quo. Proteger o autor, porém, é tutelar alguém que, ainda que minimamente, quer mudança no statu quo. Toda ação judicial tem um cariz transformador da realidade. Nosso sistema é estruturalmente desequilibrado em favor do réu, por isso substancialmente conservador. Devemos isso ao Direito romano-cristão da Idade Média.

BE – O artigo 615-A diz que o exeqüente poderá tomar algumas providências e fazer a averbação premonitória. Antes, todas essas iniciativas partiam do juízo. Parece ter havido um chamamento das partes para que prestem uma colaboração com a jurisdição e, com isso, se prestigiou a posição do credor e da garantia...

Ovídio Baptista –  Pois é. Essa é uma questão interessante. Falei em liberalismo, mas as nossas raízes medievais, ainda próximas da herança dos povos germânicos, davam prioridade ao credor. O sistema supunha, então, ao contrário do nosso, que o autor teria a seu favor a presunção de que o direito o protegia. Caberia ao réu desfazer essa presunção. O processo germânico medieval começava pela execução. Melhor, a execução era privada, quando quem buscava tutela do poder Judiciário era o réu, que sofrera a execução. Se procurarmos investigar as estatísticas forenses, veremos que cerca de 70% das ações acabam reconhecidas como procedentes. Mesmo assim, o sistema inverteu o princípio medieval. Partimos do pressuposto de que todos os autores não têm razão, até prova em contrário. O processo é concebido para privilegiar o réu. Ele pode discutir, discutir e discutir, sem nada pagar. O réu não indeniza o autor pela demora judicial, se vencido. A mora judicial protege-o a custo zero, contra, aliás, o que preconizara Chiovenda.

BE – O senhor acha que o Registro poderia jogar um papel importante na definição e graduação das penhoras, seja em relação à qualidade dos créditos,seja quanto à precedência?

Ovídio Baptista –  Acho que sim. Parece-me que aí está implicado o seguinte: independentemente dos fatores culturais que inspiram o sistema, se dizia, concretamente, que a publicidade proporcionada pelo processo já era suficiente. Por que se levantaria mais essa exigência do registro da penhora quando a publicidade já teria ocorrido no bojo do processo? Isso já não tem mais razão de ser. Atualmente, há muita complexidade no processo, pode-se até falar das múltiplas espécies de jurisdição trabalhista, de jurisdição comum, arresto penal, etc. Temos de nos convencer de que, efetivamente, o Registro Imobiliário seria o sinal próprio e adequado para a efetiva publicidade das demandas judiciais.

BE – Houve um avanço, um retrocesso, e agora, parece ter havido um novo avanço com a reforma da reforma da reforma...

Ovídio Baptista –  Isso é muito comum na nossa maneira de pensar. É a velocidade das mudanças. Na minha terra, a penhora feita no fórum não carecia de maior publicidade, não era necessário registrá-la para o seu conhecimento. Hoje, contudo, nas megalópoles, principalmente em cidades como São Paulo, vemos que não se pode mais confiar na publicidade gerada pelo processo e nem exigir que a pessoa vá de cartório em cartório peregrinando por informações nos distribuidores.

Sérgio Jacomino, Ovídio A. Baptista da Silva, João Pedro Lamana Paiva e Flauzilino A. dos Santos.

BE – Há alguma diferença essencial entre a publicidade processual e a publicidade registral?

Ovídio Baptista –  Não. A publicidade, teoricamente, é produzida já no processo, tanto que podemos ir ao fórum e tirar uma certidão, todo mundo tem acesso. Essa publicidade é de caráter formal – tanto quanto a publicidade registral. Todavia, a publicidade do Registro, pela averbação da penhora, gera um efeito de presunção importante. Parece que, hoje, a publicidade formal mais competente, e talvez a única confiável, é essa: a do Registro Imobiliário.

BE – Tendo em vista a especialização da Justiça, é grande a possibilidade de a ação ser proposta em qualquer comarca do país. Não existe uma central de gravames.

Ovídio Baptista –  Não existe e, a meu juízo, não seria possível e nem confiável. Seria mais um estorvo burocrático e centralizador.

BE – A lei 10.382, de 2006, criou uma figura muito interessante no artigo 615-A – a averbação premonitória. Pela lei, presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuadas após a averbação (ou o registro da penhora). O credor pode averbar para dar conhecimento a terceiros dos atos processuais e da própria demanda. Averbou, a aquisição presume-se de má-fé, portanto, é ineficaz em relação à execução. Se o credor não providenciar a averbação, a aquisição presume-se de boa-fé?

Ovídio Baptista –  Entendo que o espírito da lei seja esse. Não só o espírito da lei, mas as circunstâncias concretas da nossa experiência judiciária. Não podemos presumir de má-fé uma aquisição contra a qual existe uma penhora que não foi registrada. Teríamos de regressar àquela idéia de que caberia ao adquirente fazer sua pesquisa de cartório em cartório. Entendo que sim, tenho até sustentado isso em processos, às vezes com sucesso, outras vezes não. No início da nossa experiência brasileira de fraude à execução, ela era presumida tão-só com a propositura de uma ação de execução. Agora, no Código de Processo Civil de 1973, também pode ser considerada fraude à execução a alienação feita no processo de conhecimento.

BE – Em 1924, o primeiro regulamento de registro de imóveis previu a inscrição da penhora, arresto e seqüestro como objeto do registro, e também previu a inscrição de citação em ações reais ou pessoais reipersecutórias. A alienação do imóvel feita no curso da demanda, que poderia ensejar fraude à execução, esses fatos, mesmo no processo de conhecimento e na execução, já eram sujeitos ao registro...

Ovídio Baptista –  Na ação real, o objeto preciso é aquele bem determinado, por exemplo, numa execução hipotecária, numa ação real ou reipersecutória. Aí, sim, parece que o ato de alienação implica fraude à execução.

BE – Mas, e se o terceiro adquirente não tiver conhecimento da ação?A Lei de Registros Públicos diz que a citação dessas ações é objeto de registro e o artigo 189 diz que esses registros são obrigatórios. Ora, obrigatoriedade redunda em inoponibilidade, ou seja, aquilo que deveria estar no Registro e não está não pode ser oposto ao terceiro adquirente que efetivamente registrou sua aquisição.

Ovídio Baptista –  Isso me parece que faz parte daquilo que falamos sobre as regras de ineficácia determinadas pela própria evolução histórica da publicidade judicial rumo à registral. Hoje, o que ocorre no foro judicial já não pode ser perfeitamente conhecido. Por outro lado, a publicidade do processo se tornou extremamente precária; isso vai determinar precisamente que o sistema eleja um dispositivo que marque essa publicidade com maior segurança e fácil acesso por parte daquele que pretende negociar. Estamos falando da superioridade da publicidade registral.

BE – A reforma do Código também trouxe, desde a lei 10.444, a expressão: “o registro da penhora é feito para a presunção absoluta de seu conhecimento por terceiros”. Estamos insistindo muito na inversão dessa afirmação legal, derivando o sentido contrário, ou seja, se o registro gera presunção de conhecimento por terceiros, o não-registro gera a presunção de boa-fé do terceiro. Desse modo, o registro da penhora passa a ser um instrumento importante de eficácia do próprio processo judicial. Gostaria que o senhor comentasse um pouco a respeito disso.

Ovídio Baptista –  Chegou a haver a transformação em lei desse princípio, com a lei 8.953, de 1994. Essa forma de publicidade da penhora, através do registro imobiliário, é uma contingência determinada pelas circunstâncias sociais e econômicas atuais. Temos de caminhar nesse sentido, sob pena de criarmos uma falta de segurança dos adquirentes, até mesmo nos casos de adjudicações e arrematações. Concordo plenamente. Isso está no próprio espírito da reforma, pois fortalece a idéia da boa-fé do adquirente. Mas é claro que não seria próprio que a estabelecêssemos como regra absoluta. É um processo que demanda investigação da má-fé caso a caso. A boa-fé se presume, mas não é absoluta.

BE – Logicamente se desloca a discussão para o âmbito probatório. Não se realizando a averbação e o terceiro adquiriu, presume-se a aquisição de boa-fé.

Ovídio Baptista –  Uma presunção de boa-fé que poderá cair com prova em sentido contrário.

BE – Anteriormente não era necessária essa prova; a simples aquisição no curso da litispendência presumia a fraude. A boa-fé deve ser a regra e não a exceção. Presumia-se que toda a alienação era de má-fé, e agora isso se inverteu.

Ovídio Baptista –  Sim. É por isso que sempre digo que a nossa Justiça é morosa por várias razões, mas principalmente porque se presume que todos os autores estão mentindo até que provem em contrário... Ir à Justiça não é agradável, a pessoa quando vai tem um bom motivo.

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BE – O artigo 615-A introduziu o parágrafo terceiro que dispõe que se presume em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593). Parte da doutrina considera que se criou uma nova hipótese de fraude, além das três previstas. Na minha modesta opinião, entendo que esse dispositivo qualifica o caputdo artigo 593 e se irradia para seus incisos, ou seja, será fraude à execução se for feita a alienação após a averbação em todas aquelas hipóteses. Se fora para criar mais uma hipótese, seria mais lógico que se criasse um inciso e não uma referência ao caputdo artigo.

Ovídio Baptista –  Sua interpretação é perfeitamente aceitável.

BE – O senhor entende que a regra é auto-aplicável?

Ovídio Baptista –  Sem dúvida. Nas lacunas da lei é que se poderia imaginar uma competência dos tribunais para expedir a execução, mas isso não impede a ação do cartório.

BE – A outra novidade é que, o parágrafo quarto do artigo 659, diz que “a penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4o), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial”. Temos insistido muito, e não estamos tendo sucesso, em sustentar que esse encargo não é do juízo, é do exeqüente. O que ocorre é que o juiz determina a penhora diretamente ao cartório e, se houver qualquer intercorrência e o cartório se negar a cumprir a ordem, vêm aquelas determinações draconianas. É o exeqüente que deverá registrar a penhora, porque o interesse é dele.

BE – O senhor tem alguma consideração a fazer a respeito dessa lei?

Ovídio Baptista –  Confesso que ainda estou com uma visão muito parcial da lei. O que me parece, e estendo isso para todo o movimento reformista que já tem doze anos, é que as reformas visam a estimular a agilização da Justiça; é um movimento que busca quebrar o excesso de burocratização de nosso dispositivo judiciário. Diria que, na execução, houve uma tentativa de equilibrar a posição do credor e do devedor, com o conseqüente enfraquecimento da função estritamente executiva. Quanto, propriamente, à pergunta, concordo em que as providências devam ser encargos do credor, não do juiz.

BE – O senhor poderia dar uma declaração sobre a importância do registro, enfocando essas reformas que vêm acontecendo há doze anos?

Ovídio Baptista –  Entendo que a importância do registro, não só da penhora, mas de outros atos processuais, decorre de uma circunstância que eu diria sociológica, histórica, e provavelmente política, que tem envolvido e determinado a nossa situação atual, visando à segurança do negócio jurídico, tendo em vista a complexidade da vida judiciária, uma avalanche extraordinária de demandas e com multiplicidade de instâncias e tribunais. Tudo isso tornou absolutamente inviável confiar na publicidade que nasce do processo. Essa publicidade perdeu eficácia justamente por conta de circunstâncias atuais. De modo que a importância do Registro Imobiliário é legitimada, é justificada. A reforma tem buscado isso. Essa é a tendência que podemos observar até nas tentativas feitas num passado recente, como por exemplo, a obrigatoriedade do registro da penhora. Essa é uma idéia que se expressa como tendência da reforma.

Caleidoscópio

Vide fotos do encontro em http://www.flickr.com/photos/iacominvs/sets/72157594514442731/