Gilberto Valente da Silva

A Lei 9.514, de 20 de novembro de 1.997, criou o instituto da alienação fiduciária de bens imóveis que antes só era possível para bens móveis.

Toda a estrutura do Diploma em questão, em conseqüência, são disciplinadoras das relações jurídicas entre fiduciante (que chamaremos vulgarmente de devedor) e fiduciário (credor, assim como da circulação do crédito de corrente do contrato de alienação fiduciária, circulação essa que recebeu o nome de securitização.

Nessa parte, a matéria refoge à esfera de atribuição do Registrador, porque a Lei disciplina o relacionamento entre as partes e, em seguida, do credor com eventuais agentes financeiros, aos quais eventualmente venha a ceder seu crédito.

Apenas a título de comentário, já se tem escrito que a disciplina adotada pelo texto legal só favorece o credor (fiduciário).

Quando, depois de mais de um século, a hipoteca, razão de ser do próprio Registro de Imóveis, perdeu sua credibilidade, pela excessiva demora na execução, conseqüente de problemas processuais, institucionais do poder Judiciário, o espírito criativo buscou outro instituto para substituí-la.

Evidentemente, a necessidade, mãe de todas as invenções, criou um sistema de ampla proteção ao financiador (fiduciário), possibilitando rápida e pronta execução do seu crédito, de forma a estimular o aporte de capital, de dinheiro, para o financiamento imobiliário.

Não cabe, repita-se, ao Registrador examinar, do ponto de vista econômico ou sociológico, se a lei é boa ou ruim. Cabe cumprí-la, exercendo sua atividade com presteza, rapidez e a indispensável segurança. Do cumprimento a dispositivos legais encartados em outras leis, pelo Registrador, mas em especial da celeridade na prestação dos serviços, como sempre, dependerá a maior credibilidade da classe.

Vamos, pois, ao primeiro passo a ser dado pelo Registrador. Incumbe-lhe verificar se o contrato de alienação fiduciária satisfaz, integralmente, os requisitos inscritos no art. 24 da Lei, tarefa primordial, porque se trata da qualificação do título para verificar se ele está conforme a lei (princípio da legalidade).

Em ordem o contrato, que como se verá mais adiante poderá ser instrumentado por escritura pública ou por instrumento particular, conforme a disciplina legal, passa o Registrador a praticar, na matrícula do imóvel que é transferido ao credor (fiduciário), o registro dessa transmissão.

Esse registro, entretanto, deve ser feito sem a exigência do pagamento do imposto de transmissão inter vivos, porque se trata de propriedade resolúvel, ainda não transferida definitivamente ao credor (fiduciário), que, no registro, figura como adquirente.

Surge, assim, uma primeira questão: se o devedor for pessoa jurídica deve apresentar, na escritura pública (que para as pessoas jurídicas é de essência do ato) o CND do INSS e a certidão negativa de débitos relacionados com as contribuições sociais administradas pela Receita Federal ?.

Haverá quem sustente que, não havendo a transmissão do domínio, estas certidões são dispensáveis. A mim, entretanto, parece que ainda que resolúvel a propriedade, o ato gera um direito real para o fiduciário (credor) e uma obrigação garantida por um imóvel para o devedor (fiduciante).

Parece evidente que se há de interpretar desta forma, na esteira do conjunto de dispositivos legais existentes para amparar a seguridade social.

Se não exigíveis para o registro de alienação fiduciária as referidas certidões, admitindo-se para argumentar que a pessoa jurídica fiduciante (devedora) deixe de pagar as prestações avençadas, seja notificada, constituída em mora, não efetive o pagamento. A averbação para a consolidação da propriedade em nome do fiduciário (credor), efetivando-se, portanto, a transferência do domínio, tanto que só então se recolhe o imposto de transmissão, exigiria a apresentação das mesmas certidões.

Admita-se a então existência de débitos do fiduciante para com aquelas abrigações tributárias. Ficaria o credor (fiduciário) impedido de se tornar proprietário do imóvel dado em garantia?

Como poderia, cumprindo a lei, alienar em público leilão, a propriedade, se conseguiu consolidá-la.

Estas questões práticas, portanto, aliadas a todo um conjunto de dispositivos legais de amparo à seguridade social me levam, sem exitação, à afirmação de que em se tratando de pessoa jurídica, o registro da alienação fiduciária de bem imóvel exige a apresentação das certidões negativas de que se cuida.

Nem mesmo se a pessoa jurídica tiver como objeto social a comercialização de imóveis e declarar que aquele imóvel não integra o seu ativo imobilizado poderá levar segundo penso à dispensa da apresentação das certidões, pela simples razão de que a garantia recai sobre um bem imóvel que não poderá ser transmitido futuramente sem as certidões, uma vez descumpridas pelo devedor (fiduciante) suas obrigações.

Entendo que todos os requisitos estabelecidos para a transmissão de bens imóveis devem estar cumpridos quando da formalização do contrato de alienação fiduciária (exceto o pagamento do imposto de transmissão, por força da própria lei), especialmente considerando que, na maioria dos casos de inadimplência, a consolidação da propriedade será obstaculizada se não se satisfizeram, quando do registro do contrato, aquelas exigências.

Haverá algo diferente na redação do registro do contrato de alienação fiduciária?

Atrevo-me a sugerir:

R.-/ M-. Por escritura pública lavrada em – de – de 1.99 - , às fls. – do Livro – do – Tabelionato de Notas de -, o proprietário (ou a proprietária), alienou fiduciáriamente o imóvel desta matrícula para – (qualificação do fiduciário) pelo valor de R$ - que será pago – (forma e condições do pagamento), nos termos da Lei n. 9.514/97. Local, data, assinatura.

Uma vez feito o pagamento das prestações ou cumprida a obrigação pelo fiduciante, com documento expedido pelo fiduciário (credor), com firmas devidamente reconhecidas (art. 221, II, da Lei de Registros Públicos, é feito o cancelamento, POR AVERBAÇÃO, do registro da alienação fiduciária.

Ainda me atrevo:

Av. - / M -. A requerimento de -, instruído de prova da quitação das obrigações assumidas no contrato registrado sob o n. – nesta matrícula, procede-se ao cancelamento do registro referido. Local, data, assinatura.

A falta de cultura do povo certamente levará os Registradores a acrescentar, ao final da averbação do cancelamento, RETORNANDO ASSIM A PROPRIEDADE A FULANO DE TAL. Tempêro a gosto de cada um.

Não cumpridas as obrigações pelo fiduciante, deve ser ele constituído em mora. O procedimento indicado pela Lei, no art. 26 merece uma análise mais detida, especialmente considerando a responsabilidade civil e administrativa do Registrador.

A notificação para a constituição do devedor em mora é matéria já velha conhecida dos Registradores.

Entretanto, não é demais refrescar a memória:

a) a notificação deve ser requerida – pelo fiduciário (credor), a quem incumbe detalhar o valor da dívida, eventuais juros, multa convencionados. O oficial, entretanto, não confere, nem verifica a regularidade de tais cálculos, mas apura os valores que devem ser detalhados, correspondendo cada uma das parcelas a um tipo de débito.

Assim:

a) – principal – R$

b) – juros – R$

c) – multa – R$

d) – imposto predial R$

e) – despe. Condomínio R$

f) –

Total –

Possibilita o art. 26 § 1o a intimação pessoal, feita por escrevente autorizado pelo Oficial (art. 20 da Lei 8.935/94), a intimação através de Registro de Títulos e Documentos e pela via postal.

Ainda que a lei não contemple, a notificação poderá ser feita em Juízo, valendo relembrar que, ao apreciar questão de constituição de devedor em mora, quanto a imóvel loteador, o Supremo Tribunal Federal decidiu que ela tem a mesma validade da notificação feita pelo Oficial do Registro de Imóveis.

Já se sustentou que, se o devedor (fiduciante) reside na mesma comarca da situação do imóvel, não se pode pretender dar validade à notificação feita pelo Registro de Títulos e Documentos.

O § 3o da Lei 9.514 possibilita, entretanto que o Oficial do Registro de Imóveis SOLICITE do colega, Oficial do Registro de Títulos e Documentos que faça a notificação. Não proíbe, não impede, mesmo quando deveria ter esclarecido que esta solicitação só teria validade quando o devedor residisse em comarca diversa da situação do imóvel.

O tempo dirá, entretanto, como os Tribunais interpretação esse dispositivo.

Devem os Oficiais descartar a notificação pela via postal, pela insegurança que ela gera, pois o Carteiro não identifica a pessoa que assina o "aviso de recebimento", não faz questão de entregar a carta notificatória ao marido e à mulher.

Não me parece prudente e nem regular, fazer o Oficial a notificação para que o fiduciante compareça em cartório "para tratar de assunto de seu interesse" e este, em lá chegando, receber a notificação pessoal. Tal procedimento não dignifica quem o adota.

Qualquer, entretanto, que seja a forma de notificação, obrigatoriamente deve dar ciência ao devedor (fiduciante) de que ele, no prazo de 15 dias, satisfaça seu débito, EXCLUSIVAMENTE NO REGISTRO DE IMÓVEIS onde registrado o contrato de alienação fiduciária.

Não devem ser aceitas, até mesmo pelo Oficial de Registro de Títulos e Documentos, notificações para que o fiduciante compareça a outro local, outro endereço que não seja o do Registro de Imóveis da circunscrição imobiliária do imóvel, para purgar a mora.

Dir-se-á que o Oficial do Registro de Imóveis, com pouco movimento de notificações, terá condições de fiscalizar esse detalha e que o de Registro de Títulos e Documentos de uma grande Comarca, pelo volume de trabalho, não terá condições de fazê-lo.

O excesso de trabalho, o grande volume de notificações, por si só, não justificam a afirmação, pois todos devem exercer sua atividade com dedicação, com zelo e cuidado.

Essencial que as notificações sejam dirigidas a todos os endereços constantes do Registro, quer o do contrato, quer o do próprio imóvel dado em garantia, quer outro endereço que conste, por exemplo do registro aquisitivo do devedor (fiduciante) e, até por excesso de cautela, apurando-se, pelo Indicador Pessoal, que o devedor tem outro endereço conhecido do Oficial, por ser proprietário de outro imóvel na comarca ou na Circunscrição, lá deverá também ser procurado.

Não devem se esquecer os Oficiais do que estabelece o art. 22 da Lei 8.935/94.

Quando, esgotados todos os meios para a localização do devedor, as diligências resultarem infrutíferas, deve ser feita a intimação por edital.

O edital é ato do Oficial do Registro de Imóveis. É ele quem o redige e é ele quem faz as publicações. O edital deve conter todos os elementos que a notificação com o detalhamento das verbas, o nome e qualificação do devedor , o endereço (ainda que se tenha a certeza de que ele não mais reside no local ou alí não é encontrado).

Qualquer que seja o regime de bens do casamento do fiduciante, se casado (a) deve a intimação ser feita à mulher (ou marido), obrigatoriamente, dada a existência de um direito real que a ambos os cônjuges interessa e diz respeito.

O pagamento do débito, mais despesas com a notificação.

O pagamento pode, à evidência, ser feito em dinheiro.

O pagamento feito em cheque só possibilita a quitação depois de compensado o cheque.

Resta saber se o cheque deve ser nominal ao Registro de Imóveis ou ao fiduciário?

A mim parece que em ambos os casos não pode haver a recusa. A questão está apenas no recibo do pagamento que o Oficial fará ao fiduciante (devedor), que deverá ser o mais detalhado possível, especificando o n. do cheque o banco sacado a agência a conta e consignar nesse recibo que a quitação do débito objeto da notificação (o recibo a ela deve se referir expressamente) fica condicionado à compensação do cheque.

Fará em seguida, ou a entrega do cheque ao credor (fiduciário) quando este figurar como o beneficiário ou, após a compensação se o cheque for em nome do Registro, emitirá cheque em nome do credor.

Resta a questão: quem paga o IPMF se o cheque for nominal, ao Registro?

A meu aviso, em tais casos, cabe ao devedor apresentar o cheque e pagar (ou através de outro cheque ou em dinheiro) o IPMF que incidirá quando o Registro emitir o cheque nominal ao fiduciário. A expressão "... além das despesas de cobrança, no final do § 1o , do art. 26, justifica, a meu aviso, a afirmação.

Uma vez que o fiduciante não compareça e não seja feito o pagamento, purgando a mora, a notificação é entregue ao fiduciário, ao qual caberá redigir e apresentar o pedido de REGISTRO da consolidação da propriedade, oportunidade em que deverá fazer prova do pagamento do imposto de transmissão, pedido esse necessariamente instruído da notificação (e não cópia dela, ainda que autenticada) no original (art. 221 da Lei de Registros Públicos).

O Oficial, segundo prescreve o art. 26, § 7o, fará, então o registro em questão.

Ainda com atrevimento:

R-/M-. A requerimento de – (fiduciário) qualificado no R. – desta matrícula, instruído com a notificação feita ao fiduciante fulano de tal e com o comprovante do pagamento do imposto de transmissão, nos termos do § 7o do art. 26, da Lei n. 1.514/97, procede-se ao registro da CONSOLIDAÇÃO da propriedade do imóvel desta matrícula em nome do fiduciário (repetir o nome). Local, data, assinatura.

Qual o valor do imóvel quer para a verificação da regularidade do recolhimento do imposto quer para o cálculo de custas e emolumentos devidos pelo ato de registro?

O valor será o do financiamento concedido ou o valor venal aquele que for o maior.

Questão que deverá gerar discussões, especialmente considerando que, em muitos casos, serão longos os prazos para o pagamento da dívida. Em época de grande inflação certamente o débito original deixará de ter expressão econômica, o que leva à conclusão de que o valor da dívida poderá ser atualizado para os fins acima. Fica a proposta.

Andou acertadamente o legislador ao estabelecer que a consolidação da propriedade se faz por ato de REGISTRO, porque é apenas nesse momento que se transmite o domínio e as transmissões da propriedade só se fazem através de registro. No primitivo projeto constava averbação, impropriedade técnica que, com a intervenção do IRIB e de outras pessoas, foi afastada.

FORMA DO TÍTULO

O art. 38 da Lei fixou que se o fiduciante for pessoa física, pode o contrato ser instrumentado por documento particular, a escritura é de essência do ato quando o fiduciante for pessoa jurídica.

A matéria é clara e não comportaria maiores digressões.

Entretanto, a um dos Registros a que damos assistência, fora do Estado de São Paulo foi apresentada uma cédula de crédito industrial, garantida por alienação fiduciária do imóvel, sendo a emitente pessoa jurídica.

Como proceder, se de um lado a Lei das cédulas estabelece que mesmo hipotecária, a cédula é instrumento particular (regra), nada impedindo a emissão por escritura pública e a Lei 9.514/97 exige que se o fiduciante e pessoa jurídica, deve, necessariamente, a alienação ser instrumentada em escritura pública?

A mim parece que nada impede seja a cédula formalizada em documento particular e dela conste que, em garantia, foi dado tal imóvel em alienação fiduciária conforme escritura pública lavrada em tal data em tal tabelionato, livro tal., fls. tais, possibilitando o registro da cédula no Livro 03 e o registro da alienação fiduciária na matrícula do imóvel.

Penso que não se pode dispensar a escritura pública, por expressa disposição legal.

Justifica-se, além do mais, o posicionamento, com fato de se tratarem da tos (ou contratos) jurídicos diferentes, a emissão da cédula e a alienação fiduciária.

No futuro não haverá mais dúvidas a respeito, especialmente se e quando os Tribunais forem questionados a respeito dessa formalidade (ou falta de formalismo).

O Boletim do IRIB de novembro p. passado pública alentado trabalho do insigne Magistrado Dr. Narciso Orlandi Neto, a quem tive a honra de ter como auxiliar durante minha judicatura na 1a Vara de Registros Públicos e que sucedeu o meu sucessor naquela empreitada, além de Ter prestado os seus relevantes serviços e colaboração à Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo.

Ouso discordar de parte do trabalho, que de todos nós merece o aplauso. Exatamente no seguinte trecho:

"a interpretação literal do art.24 leva à conclusão de que a constituição da alienação fiduciária em garatia não pode utilizar o mesmo instrumento pelo qual é contratada aquisição do imóvel pelo fiduciante. É que o título constitutivo do direito real deve constar necessariamente a indicação do título e modo de aquisição "da propriedade pelo fiduciante (inc. IV, art. 24). O instrumento de alienação fiduciária deve mencionar expressamente especificando-os o instrumento e o negócio jurídico pela qual foi adquirida a propriedade pelo fiduciante.

Tenho que se a alienação fiduciária em garantia, tendo como fiduciante um particular for instrumentada por ato notarial (escritura pública) nada impede que sejam instrumentados no mesmo ato notarial a aquisição da propriedade pelo fiduciante e a alienação fiduciária.

Ainda que o art. 24, IV, exija a indicação do título e modo de aquisição, contam-se aos milhares as escrituras públicas (e instrumentos particulares com a mesma força, de venda e compra e hipoteca.

Ora, segundo o art. 756 do Código Civil, "só aquele que pode alienar poderá hipotecar". Quem adquire mas ainda não registrou seu título, não é proprietário, não pode alienar e, entretanto, no mesmo instrumento, dá o imóvel em hipoteca.

A interpretação proposta naquele trabalho, sem dúvida, frustará os objetivos do legislador e a necessidade brasileira de que esses contratos sejam agilizados, desburocratizados.

Na escritura, depois da venda e compra, se tem o instrumento (a própria escritura) e o negócio jurídico (venda e compra, doação em pagamento) pelo qual está sendo adquirida a propriedade dada em garantia.

Cuido que se procure dar uma interpretação mais liberal ao citado art. 24, IV, para não ocorrerem todas as conseqüências negativas alí enfocadas pelo Dr. Narciso Orlandi Neto, porque se ocorrentes, sem dúvida, atingirão por ficção de forma tais negócios de que o país tanto reclama para a agilização do mercado imobiliário com o numerário posto à disposição pelos agentes financeiros.

E não me pode passar desapercebida a pretensão de que se instale no Brasil a reserva de prioridade, existente no direito argentino, mas repudiada na generalidade dos países em especial naqueles em que o Registro de imóveis é constitutivo.

O fiduciante (devedor) pode transferir, a qualquer título (gracioso ou oneroso) os seus direitos e obrigações, mas o instrumento correspondente só terá acesso ao registro, onde será averbado, com a anuência do fiduciário.

Resta indagar, entretanto, como se procederá na prática se o cessionário do fiduciante cumprir todas as obrigações que lhe foram carregadas com a acessão e, receber do fiduciário a quitação, postulando o cancelamento do registro da transmissão feito por força da alienação fiduciária.

A averbação da cessão é ato acessório do principal, que é o registro da alienação fiduciária. Cancelado o registro fica, segundo penso, difícil sustentar que a averbação, acessório, subsista ao cancelamento do principal pela quitação.

Por outro lado, pela averbação da cessão se transmite o direito real do fiduciante ao cessionário que, entretanto, não se tornará proprietário senão quando um título de transmissão do domínio acessar a matrícula.

Parece, sem dúvida, que cumpridas pelo cessionário, as obrigações assumidas pelo primitivo fiduciante, uma vez cancelado o registro da alienação necessita ele de um título para se tornar proprietário.

A sustentação de que perdura válida a averbação da cessão, mesmo cancelado o registro a que ela se vincula é matéria evidentemente extra – registrária mas com profundos reflexos no Registro de Imóveis.

Na prática parece evidente que o cessionário só levará a quitação ao Registro quando tiver em mãos o título que lhe transmita a propriedade.

No trabalho do Dr. Narciso Orlandi Neto é feita a afirmação segundo a qual "ao fiduciante retornará a propriedade quando do cancelamento a que se refere o § 2o do art. 25. Não há outro modo de o adquirente ficar sub- rogado em seus direitos, porque o direito mais relevante é exatamente o de adquirir a propriedade quando da quitação da dívida.

A cessão do credito do fiduciário pelos mesmos motivos, é averbada. O cessionário dos direitos do fiduciário deve, paga a dívida dar quitação ao fiduciante para a averbação correspondente.

O fiduciário tem o poder – dever de dar a quitação ao fiduciante, idêntico procedimento deve ser adotado pelo cessionário do fiduciário.

Ao contrário da afirmação feita pelo Dr. Narciso Orlandi Neto, entendo que, se a quitação dada por terceiro, até então estranho ao imóvel ou à sua matrícula, mas desde que acompanhada do instrumento de cessão dos direitos do fiduciário, averba-se esta cessão para, em seguida se averbar o cancelamento do registro da alienação fiduciária.

O fato de serem apresentados em um mesmo momento os dois instrumentos não pode levar à negativa da averbação do cancelamento, desde que, é evidente, para manter a continuidade, se faça, primeiro, a averbação da cessão.

O crédito hipotecário pode ser cedido os direitos do fiduciante também poderão ser cedidos.

Se o fiduciante for pessoa física será válido o instrumento particular se pessoa jurídica tais cessões apenas por escritura pública. Essa a interpretação decorrente do texto do art. 38 da Lei 9.514/97. O ato do Registrador a ser praticado, em tais casos será sempre de averbação.

Estas as breves considerações a fazer sobre a Lei 9.514/97 a pedido do Organizador deste Encontro de Catanduva, José Carlos Capra, amigo de há vários anos a quem presto a minha homenagem relembrando com José Renato Nalini que o tempo não é a medida da amizade, sentimento que nos une desde os nossos primeiros contatos.