Carlos Alberto Soto Coaguila

"La importancia de la legislación atinente al Derecho privado es tal que, cuando el doctor Guillermo A. Borda presentó a la opinión pública la ley 17.711 -que en 1968 introdujo trascendentes reformas al Código Civil-, expresó que, aun a riesgo de ser considerado herético, estaba "tentado de decir que el Código Civil es más importante que la propia Constitución Nacional", porque ella "está más alejada de la vida cotidiana del hombre" que el Código Civil, el cual, en cambio, "lo rodea constantemente, es el clima en que el hombre se mueve, y tiene una influencia decisiva en la orientación y conformación de una sociedad".

(Proyecto de Código Civil de la República Argentina. Nota de Elevación del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio. Buenos Aires, Editorial "La Ley", 1999, p. 1)

SUMARIO:

1. LA CODIFICACION EN EL PERU
2. REFORMA DEL CODIGO CIVIL PERUANO
3. RAZONES QUE MOTIVARON LA REFORMA DEL CODIGO CIVIL DE 1984 Y LA CREACION DE UNA COMISION REFORMADORA
4. REFORMA PARCIAL DEL CODIGO CIVIL Y METODOLOGIA DE TRABAJO
5. REFORMAS APROBADAS PRELIMINARMENTE EN LA COMISION REFORMADORA
6. TITULO PRELIMINAR
6.1. INNOVACIONES
6.2. ENMIENDAS DE TECNICA LEGISLATIVA
7. DERECHO DE LAS PERSONAS
8. ACTO JURIDICO
9. CONTRATOS - PARTE GENERAL
10. DERECHOS REALES
11. UNIFICACION DE LOS CODIGOS CIVIL Y COMERCIAL
12. A MODO DE CONCLUSION

1. LA CODIFICACION EN EL PERU

La Codificación Civil en el Perú se inició en 1825, cuando el Libertador Simón Bolívar nombró una Comisión encargada de elaborar los Códigos Civil y Criminal, la misma que estuvo presidida por don Manuel Lorenzo de Vidaurre. Lamentablemente, esta Comisión nunca funcionó. Según el historiador Jorge Basadre, se debió a que el Perú no contaba aún con su Carta Política.

Mediante un Decreto del 22 de octubre de 1831, el Presidente Agustín Gamarra dispuso el establecimiento de una Comisión Codificadora General para que se encargase de elaborar el Código Civil. Tampoco funcionó.

La Constitución Política de 1834 estableció, en una disposición transitoria, que anualmente, en la apertura de sesión, la Corte Suprema presentaría al Congreso los proyectos de Códigos de la Legislación, empezando con el Civil. El Presidente de la Corte Suprema de entonces, Don Manuel Lorenzo de Vidaurre, asumió la redacción del Código Civil. Entre agosto de 1834 y 1836, Vidaurre presentó su Proyecto con una Exposición de Motivos. Este Proyecto no fue tomado en cuenta.

En el año de 1836, un hecho histórico aconteció en la vida republicana del Perú: los departamentos de Arequipa, Ayacucho, Cusco y Puno se constituyeron en un Estado Libre e independiente bajo la denominación de Estado Sud-Peruano, y por Decreto del 22 de junio de 1936 adoptaron el Código Civil Boliviano, el cual se encontraba vigente desde 1830 y era copia fiel del Código Civil Francés de 1804.

Unos meses después ocurrió otro hecho similar. El 11 de agosto de 1836 se creó el Estado Nor-Peruano conformado por los departamentos de Lima, Libertad, Junín y Amazonas.

Ese mismo año, el 28 de octubre, el Mariscal Andrés de Santa Cruz estableció la Confederación Perú-Boliviana, integrada por los Estados Nor-Peruano, Sur-Peruano y Bolivia. Por Decreto de 1º de noviembre de 1836, se dispuso la aplicación de los Códigos bolivianos, con ligeras modificaciones, al Estado Nor-Peruano.

Ambos Códigos tuvieron una vida efímera, pues en 1838 el Presidente Luis José Orbegoso los derogó totalmente.

Ante la ausencia de norma civil vigente, nuevamente se aplicó la legislación española, que era dispersa y confusa, además de alejada de la realidad sudamericana.

En 1845, el Presidente Ramón Castilla nombró una nueva Comisión Codificadora. Esta Comisión concluyó su trabajo en 1848. Así, el 22 de noviembre de 1850, Ramón Castilla promulgó los Códigos Civil y de Enjuiciamientos Civiles, postergando su vigencia en el plazo de siete meses. Pero en este lapso de vacatio legis se produjo la transmisión del mando supremo al general José Rufino Echenique, quien en mayo de 1851 solicitó la suspensión de la ley que promulgaba los Códigos Civil y de Enjuiciamientos Civiles.

En efecto, en junio 1851, se ordenó la suspensión de la entrada en vigencia de ambos Códigos y se nombró otra Comisión presidida por el ilustre jurista Andrés Martínez. Esta Comisión trabajó sobre la base del proyecto de 1847-1848. Fue recién el 29 de diciembre de 1851 que se promulgaron los Códigos Civil y de Enjuiciamientos Civiles, los mismos que entraron en vigencia el 28 de julio de 1852. Este Código Civil, promulgado por Ley de 29 de diciembre de 1851, entró en vigencia a partir del 29 de julio de 1852 y tuvo una marcada influencia del Código Civil Francés de 1804.

La gran mayoría de autores se refieren al Código de 1852 como el primer Código Civil Peruano, en virtud de su aplicación en toda la República y la vigencia de más de 80 años. Si bien este Código tuvo una gran importancia en la vida jurídica del Perú, no deben olvidarse los otros tres cuerpos legales reseñados.

Consecuentes con el cambio, los juristas peruanos del siglo veinte no tardaron en promulgar otro Código Civil. De esta forma, el 30 de agosto de 1936, promulgaron un nuevo Código Civil y difirieron su vigencia hasta el 14 de noviembre del mismo año. Sus fuentes principales -según las Actas de la Comisión- fueron los Códigos Civiles de Francia, Argentina, Alemania, Suiza y Brasil.

Siguiendo la corriente codificadora, el Código Civil de 1936 fue revisado, y la Comisión Reformadora creada al efecto elaboró el texto de 1984. En esta ocasión, el Código Civil Italiano de 1942 constituyó una importante fuente de inspiración. Así, el 24 de julio de 1984, se promulgó el Código Civil Peruano, entrando en vigencia a partir del 14 de noviembre del mismo año.

En síntesis, el Perú ha contado con seis Códigos Civiles, todos los cuales -salvo uno- entraron en vigencia luego de su promulgación.

La historia del Código Civil de 1984 se inició en el año 1965, cuando el Doctor Carlos Fernández Sessarego, quien ocupaba el cargo de Ministro de Justicia y Culto, convocó a distinguidos juristas, profesores y magistrados para estudiar y revisar el entonces vigente Código Civil de 1936.

El propósito del Doctor Fernández Sessarego era revisar el Libro Primero del Derecho de las Personas, aunque de sus considerandos se desprende la dación de un nuevo Código Civil. Sobre la reforma del Código Civil de 1936, el profesor Fernández Sessarego afirmaba que "... la dación de un nuevo Código Civil pudo haberse evitado -al menos por el momento- si es que, como ha ocurrido en Francia, una legislación atenta y una creativa jurisprudencia hubieran cumplido con la imprescindible tarea de actualizar periódicamente dicho cuerpo legal, durante el último medio siglo"4.

Sin embargo, nuestro país no siguió el camino francés. La legislación no fue muy atenta y los operadores del Derecho no fueron muy creativos. A todo ello, debemos sumar los incontenibles y continuos cambios en las estructuras sociales, económicas, políticas, jurídicas y culturales, que contribuyeron a la desactualización e ineficacia del Código Civil de 1936.

En 1980, el profesor Felipe Osterling Parodi5, quien asumió la Presidencia de la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano de 1936, expresó: "Han pasado 44 años desde que entrara en vigencia el Código Civil de 1936 y el dilatado tiempo transcurrido reclamaba el estudio de su reforma integral, como directa consecuencia de los profundos cambios ocurridos en todos los órdenes y con el propósito esencial de adecuarlo a dichos cambios y a la nueva dimensión que han adquirido los valores de la solidaridad social y el humanismo. Era indispensable, pues, proponer la actualización de los preceptos del Código Civil vigente debido a esas realidades del mundo de hoy que influyen decisivamente en materias vinculadas al derecho de personas, al de familia, al sucesorio, al de los derechos reales y al de obligaciones y contratos". Añadía el Doctor Osterling que la reforma del Código de 1936 era indispensable en razón de la dación de la Constitución Política de 1979, la misma que introdujo sustanciales cambios, tales como una nueva concepción del derecho de propiedad con contenido social, la igualdad jurídica entre el hombre y la mujer, y otros temas relevantes.

Las razones para reformar totalmente el Código de 1936 eran irrefutables. Resultaba, pues, inevitable la dación de un nuevo Código Civil.

Luego de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil de 1984, no tardaría el momento en que numerosos juristas -entre los que se encontraban sus propios autores-, planteasen la necesidad de reformar artículos e incluso instituciones del Código Civil, con la finalidad de corregir errores. Inclusive al día siguiente de su promulgación, los autores del Código exigían enmiendas, en razón de que la Comisión Revisora6 del Proyecto presentado por la Comisión Reformadora7 modificó (o simplemente no acogió) algunos de los planteamientos de dichos juristas. Tal es el caso -por mencionar alguno- del profesor Carlos Fernández Sessarego, autor del Libro Primero de Derecho de las Personas del Código Civil, quien ha escrito que "... la reforma del Libro Primero del Código Civil quedó planteada al día siguiente de su promulgación. Preocupaba el que algunos planteamientos del ponente del Libro Primero del Código Civil, no obstante su probada bondad, no fueran acogidos por la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil, contrariando la opinión mayoritaria de la doctrina o de la legislación comparada que avalaba tales propuestas"8.

2. REFORMA DEL CODIGO CIVIL PERUANO

Desde que se promulgó y entró en vigencia el Código Civil de 1984, se organizaron diversas actividades académico-institucionales. A lo largo de todo el Perú se difundió el nuevo texto legal a través de congresos, seminarios, cursos, fórums, entre otros. Destacados juristas extranjeros y nacionales participaron como expositores, resaltando el carácter moderno e innovador del Código Civil de 1984 y dejando constancia de los errores, desaciertos e incompatibilidades existentes al interior del Código y proponiendo, en su caso, urgentes modificaciones legislativas.

Una destacada labor en la difusión del Código Civil de 1984 y en el planteamiento de reformas urgentes tuvo el Doctor Carlos Fernández Sessarego, quien en su condición de Director del Centro de Investigaciones de la Universidad de Lima, convocó a partir de 1992 a todos los profesores de Derecho Civil para trabajar en el estudio y revisión del Código Civil de 1984, con la finalidad de elaborar un Proyecto de Enmiendas. Este trabajo culminó en 1994, y ese mismo año el profesor Fernández Sessarego entregó al Presidente del Congreso Constituyente, Doctor Carlos Torres y Torres Lara, el Proyecto de Enmiendas que habían elaborado los juristas convocados. Dicho Proyecto se publicó el 07 de enero de 1995, en el Diario Oficial El Peruano.

Otro motor que impulsó la reforma del Código Civil de 1984 constituye, sin lugar a dudas, el «gran cambio» cuantitativo y cualitativo de las estructuras económicas, sociales y políticas. Asimismo, las estructuras jurídicas han sido objeto de cambios, debido al surgimiento de nuevas formas de contratación, así como la aparición de un nuevo elemento en la sociedad: el consumidor; el actual rol de la empresa; la unificación de las obligaciones y contratos civiles y mercantiles; entre otros temas de importancia. Todo ello en adición a las innumerables reformas legislativas en distintas áreas del Derecho peruano, específicamente desde 1992.

Un hito de enorme importancia constituyó, indiscutiblemente, la promulgación en 1993 de una nueva Constitución Política, la cual contempla un sistema económico y político distinto.

Los sucesos señalados motivaron a que en nuestro medio jurídico y político se gestara un movimiento destinado a reformar el Código Civil de 1984.

Por nuestra parte, somos partidarios de que cuando los presupuestos sociales, económicos, políticos, tecnológicos e ideológicos se transforman, se torna necesaria una reforma de las estructuras jurídicas para evitar el divorcio entre la ley y la realidad. Es necesario también desechar normas obsoletas, ineficaces e inútiles. La sociedad debe, por el contrario, nutrirse de leyes modernas, vigentes, ágiles y eficaces que brinden seguridad a sus destinatarios, garanticen el libre desenvolvimiento de sus actividades económicas y se conviertan en verdaderos mecanismos de desarrollo y progreso.

Dentro de esta perspectiva, resulta un gravísimo error cerrar los ojos ante la realidad y pretender que el Derecho es algo estático e inamovible, alrededor del que giran las sociedades. Ciertamente tampoco creemos que se trata de lo contrario, es decir, que el Derecho constituya el satélite de la sociedad y que por tanto debe amoldarse por completo a cualquier cambio que se produzca. No es ni una cosa ni la otra. Ambos, Derecho y sociedad, deben encontrarse unidos por un vínculo de armonía mediante el cual el primero considere dentro de sus parámetros a la segunda, y ésta a su vez debe someterse a las pautas que el Derecho le fije. El objetivo es lograr que la sociedad como conjunto sea justa, segura, y que los individuos que la conforman lo interioricen así y se sientan satisfechos de su sistema. Entonces el Derecho está al servicio de estos fines, y por ello se mantiene en constante evolución, y siendo la codificación su vehículo de manifestación más idóneo, es necesario un remozamiento, una actualización, una adecuación a la realidad actual9.

Para algunos autores, la codificación iniciada con el Emperador Justiniano, en su Corpus Juris Civilis, cuya máxima expresión la constituye el Código Napoléon de 1804, parece haber llegado a su fin10, debido a la revolución y los cambios ideológicos, a la incesante transformación industrial y la creciente producción en masa. Nosotros no participamos de estas tesis, pues si bien la tecnología -mediante los soportes electrónicos- viene sustituyendo al libro11, no es totalmente cierto que con ello se produzca la desaparición de los códigos o cuerpos de leyes sistemáticos12.

3. RAZONES QUE MOTIVARON LA REFORMA DEL CODIGO CIVIL DE 1984 Y LA CREACION DE UNA COMISION REFORMADORA

El Presidente de la Comisión de Reforma del Código Civil Peruano, Doctor Jorge Muñiz Ziches, en el marco del "I Congreso Nacional de Derecho Civil", denominado "Reforma del Código Civil Peruano"13 esgrimió los argumentos que determinaron el cambio en la legislación civil. Según el profesor Muñiz Ziches, las razones que motivaron una reforma del Código Civil son las siguientes:

a) "Porque desde que se publicó y entró en vigencia el Código Civil, se han producido diversos avances en la ciencia y en la tecnología como la reproducción humana asistida, la fecundación in vitro, el proyecto genoma humano, los transplantes de órganos, la contratación computarizada, etc.; hechos que ameritan se modifique el Código con la finalidad de regularlos.

b) Porque se han producido diversas modificaciones parciales a determinadas normas del Código que traen como consecuencia su modificación y revisión con el objeto de lograr una adecuación integral del mismo cuerpo normativo.

c) Porque resulta necesario adecuar las normas del Código Civil a la Constitución Política de 1993, caracterizada por la relativización y flexibilización de los derechos económicos y sociales, el debilitamiento del Estado en cuanto a su función en la actividad productiva y el giro de la economía hacía una opción de libre mercado constitucionalmente exigida y protegida. Igualmente, es imprescindible concordar los postulados de la Constitución de 1993 con las del Código Civil. Un ejemplo es el artículo 62 de nuestra Carta Política que regula lo que en doctrina se conoce como la "santidad de los contratos", en contradicción con el artículo 1355 del Código Civil que permite la intervención del Estado en los contratos.

d) Porque se han detectado una serie de defectos en las figuras e instituciones que contiene el Código, resultando imperativo enmendar los errores a fin de no perder la calidad que lo caracteriza.

e) Porque existe la necesidad de regular una serie de contratos modernos, que hoy en día son de uso frecuente en nuestro país.

f) Porque la nueva tendencia en el Derecho moderno es la Unificación de las reglas del Derecho Civil y el Derecho Comercial en un solo texto de Derecho Privado. Unificación que se inició en el Código de 1984, pero que no fue completa. La razón de ésta unificación radica en la imposibilidad teórica y práctica de seguir dividiendo a los actos jurídicos, obligaciones y contratos en civiles y mercantiles. Por lo tanto, se requiere que el Código Civil recoja y regule todas las reglas aplicables a los actos civiles y mercantiles"14.

Estas fueron las razones que impulsaron al Congreso Constituyente Democrático a dictar la Ley Nº 26394 el 22 de noviembre de 1994, donde se constituye una Comisión denominadaComisión Especial Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil. Originalmente, esta Comisión estuvo compuesta por siete miembros: cuatro designados por el Poder Legislativo y tres por el Ejecutivo. Los congresistas designados fueron los Doctores Carlos Torres y Torres Lara, Ricardo Marcenaro Frers, César Fernández Arce y Roger Cáceres Velásquez, recayendo la presidencia en el primero de los nombrados. Por el Poder Ejecutivo fueron designaron los Doctores Fernando Vidal Ramírez, Guillermo Lohmann Luca de Tena y Héctor Cornejo Chávez.

La mencionada Comisión decidió realizar una reforma parcial del Código Civil, proponiendo las reformas pertinentes. En esta medida, se empezó a revisar el Primer Libro del Código Civil y a introducir las reformas necesarias, trabajando incansablemente hasta que se presentaron las elecciones políticas. Después, sus miembros ya no fueron convocados.

Según el profesor Carlos Fernández Sessarego, Asesor Técnico de la Comisión, durante "este período de trabajo se revisó la parte correspondiente al derecho de las personas naturales"15.

Posteriormente, el 22 de octubre de 1996, el Congreso de la República publicó la Ley Nº 26673, modificando y reconstituyendo la Comisión de Reforma del Código Civil, ampliándose el número de sus miembros. Debían designarse cinco miembros por el Congreso y ocho por el Poder Ejecutivo. Los Congresistas nombrados originalmente para esta tarea legislativa fueron los Doctores Jorge Muñiz Ziches, Ricardo Marcenaro Frers, Luis Delgado Aparicio, Jorge del Castillo y Jorge Avendaño Valdez, asumiendo la presidencia, desde ese momento hasta la actualidad, el Doctor Jorge Muñiz Ziches. Por su parte, el Poder Ejecutivo designó a los Doctores Max Arias-Schreiber Pezet, Carlos Cárdenas Quirós, Manuel de la Puente y Lavalle, Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Fernández Sessarego, Augusto Ferrero Costa, Guillermo Lohmann Luca de Tena y Fernando Vidal Ramírez.

Durante el funcionamiento de la Comisión, el Doctor Max Arias-Schreiber Pezet renunció por motivos de salud. No obstante, poco tiempo después fue designado Consultor de la Comisión, y en su lugar se nombró al Doctor Guillermo Velaochaga Miranda. Igualmente, el grupo de Congresistas fue modificado, sustituyéndose a los Doctores Ricardo Marcenaro, Luis Delgado y Jorge del Castillo por los Doctores Oscar Medelius Rodríguez, Martha Chávez Cossío y Lourdes Flores Nano.

La Comisión de Reforma del Código Civil eligió como Presidente Honorario a uno de los más representativos juristas de nuestro medio, el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle.

4. REFORMA PARCIAL DEL CODIGO CIVIL Y METODOLOGIA DE TRABAJO

La vigencia y eficacia del Código Civil de 1984, así como su revisión y posterior reforma, como lo expresáramos anteriormente, fue planteada desde diversas ópticas.

El 04 de agosto de 1993, en un artículo publicado en el Diario "El Comercio", intitulado La Libertad de Contratar, el Doctor Manuel Pablo Olaechea Du Bois, cuestionando el contenido socialista del Código Civil de 1984, sostenía su derogación y el restablecimiento de la vigencia del Código Civil de 1936. Este hecho generó innumerables críticas. En todo caso, se inició el debate y, con él, el planteamiento de diversas teorías.

Posteriormente, se publicaron diversos artículos sobre la necesidad de reformar el Código Civil de 1984, aunque en esta ocasión desde una perspectiva distinta: unospropugnabanuna reforma total,y otros -la mayoría-una reforma parcial. Un tercer movimiento era, y sigue siendo, de la opinión de no reformar el Código Civil.

En marzo de 1995, el profesor Alfredo Bullard González16, en un artículo publicado en el diario "El Comercio", sostuvo la tesis de una reforma total del Código Civil de 1984, que comprendiera la elaboración de un Código que responda a los nuevos tiempos. En palabras de Bullard, "Lo dicho no significa que compartamos tesis tan arcaicas como regresar a la vigencia del Código Civil de 1936", pero tampoco de la idea de hacer un "maquillaje"17 al Código Civil de 1984 (lo cual únicamente sería "...limitar los cambios a ajustar uno que otro artículo y a mover puntos y comas, manteniendo el espíritu y la estructura básica del cuerpo legal vigente").

Numerosos profesores y abogados, tanto en el Diario "El Comercio" como en el Diario Oficial "El Peruano", han publicado sendos artículos sobre la necesidad de introducir modificaciones y lograr una mejor sistemática del Código Civil. Estos medios de comunicación, a su vez, realizaron innumerables entrevistas a juristas y legisladores. Es de resaltar que entre los juristas y los profesionales nacionales y extranjeros hay coincidencia en señalar que nuestro Código Civil es un buen Código, considerado como uno de los más modernos y novedosos de los últimos tiempos.

En este contexto, al plantearse la necesidad de reforma el Código Civil de 1984, la Comisión encargada de elaborar el anteproyecto de ley de reformas al Código Civil Peruano, decidió no cambiar la estructura del actual Código, ni reformarlo en su integridad, sino proponer modificaciones necesarias18.

Para ello, la Comisión de Reforma del Código Civil tiene un plazo para cumplir con el encargo. En este sentido, se ha decidido introducir las modificaciones más urgentes en el Código Civil, las mismas que permitan actualizarlo y dinamizarlo19.

Debemos aclarar que las reformas necesarias y urgentes no constituyen simples "maquillajes"; menos aun implican deshacerse del Código Civil de 1984 y elaborar uno nuevo. La decisión de la Comisión de proponer modificaciones necesarias y urgentes al Código Civil de 1984, con el objeto de dotar a nuestro país de un Código Civil "dinámico, funcional y eficaz", es unánime. Cuando aludimos a no alterar las estructuras nos referimos al sistema del Código Civil en cuanto a los Libros que contiene, sin que ello sea obstáculo para mejorar el contenido de algunas instituciones que en nuestro medio cumplan una finalidad distinta.

Las instituciones no envejecen, es su contenido el que cambia. A modo de ejemplo, consideremos el caso del contrato. El contenido y la función del contrato no es el mismo que el de hace cien o doscientos años, y evidentemente se aleja de manera considerable a la concepción que de él se tuvo en el Imperio Romano; hoy en día, pues, el contrato es muy distinto.

Sin embargo, el contrato no ha muerto, como diría Gilmore20, ni se encuentra en decadencia, según palabras de De Buen21; son sus principios los que necesitan revisarse. El contrato no está crisis22, como producto de la intervención del Estado en la contratación y el fenómeno de la contratación masiva23; deberíamos decir que se encuentra en proceso de evolución. No obstante, no es éste el momento ni el lugar para referirnos a esta institución en términos detallados, pues únicamente hemos hecho referencia a ella a modo de ejemplo.

En cuanto a la Metodología de Trabajo, a sugerencia de la Presidencia de la Comisión, se planteó la necesidad de que el trabajo de la Comisión debía descentralizarse y de esa manera corregirse los errores de las codificaciones pasadas. En este sentido, y de conformidad con el artículo 2 de la Ley Nro. 26394, se crearon Subcomisiones -integradas por especialistas en cada una de las materias- para cada uno de los Libros del Código Civil, incluido el Título Preliminar, las mismas que se encuentran presididas e integradas por un miembro nato de la Comisión de Reforma. Las Subcomisiones de la Comisión se vienen reuniendo ininterrumpidamente hasta dos veces por semana desde que fueron conformadas el 18 de noviembre de 1996. Su labor es presentar al Pleno de la Comisión las propuestas de reforma a introducirse en cada uno de los libros del Código Civil, y es el Pleno -integrado por todos los miembros de la Comisión- el que aprueba las modificaciones planteadas.

Asimismo, la metodología de trabajo adoptada por la Comisión ha considerado incluir el intercambio escrito de opiniones. Esta técnica consiste en solicitar a cada uno de los miembros de la Comisión su opinión en forma escrita sobre un determinado punto que se viene discutiendo en las reuniones plenarias. Esta opinión se distribuye en todos los miembros con anterioridad a la reunión y, cuando todos se encuentran reunidos, se discuten las opiniones, los comentarios y/o las sugerencias de los miembros.

5. REFORMAS APROBADAS PRELIMINARMENTE EN LA COMISION24

Desde su instalación, la Comisión de Reforma del Código Civil Peruano ha desplegado todas sus fuerzas para lograr el objetivo propuesto. En esta medida, con la creación de las Subcomisiones de trabajo, se presentaron al pleno de la Comisión propuestas de reforma a introducirse en cada uno de los Libros de nuestro Código Civil, incluido el Título Preliminar o Parte General.

Hasta la fecha se han aprobado preliminarmente las modificaciones al Título Preliminar, al Libro Primero de Derecho de las Personas, al Libro del Acto Jurídico, la sección relativa a los Contratos, Parte General, y actualmente se viene aprobando las modificaciones al Libro de los Derechos Reales.

En el presente trabajo, realizaremos un análisis de las reformas más importantes aprobadas por el Pleno de la Comisión al Código Civil de 1984.

6. TITULO PRELIMINAR25

Esta Subcomisión está conformada por los Doctores Carlos Fernández Sessarego -quien fue elegido como el responsable del grupo de trabajo-, Manuel de la Puente y Lavalle, Fernando Vidal Ramírez y Augusto Ferrero Costa, en su condición de miembros de la Comisión; y los Doctores Roberto Villarán Koechlin y Marcial Rubio Correa como consultores.

Las modificaciones propuestas y aprobadas por la Comisión hacen de nuestro Título Preliminar un área mucho más novedosa y funcional del Código, ya que se recogen principios generales del derecho que exigían una regulación positiva26.

6.1. INNOVACIONES

En el artículo I del Proyecto se expresa cuáles son las fuentes del Derecho peruano. Se reconoce como primera categoría a las normas legales27, a la ley en sentido amplio, cualquiera sea el órgano -que en uso de sus facultades y dentro de su competencia- que emita una norma con rango de ley. La costumbre28 es expresamente señalada como fuente del Derecho, pero consideramos que debe ser aplicada siempre que no exista norma positiva, tenga carácter general y sea conocida por todos los miembros de una comunidad. En tercer lugar, se encuentran los principios generales del Derecho29. Por último, se le otorga a la jurisprudencia30 valor de fuente del Derecho, aunque con los alcances que la propia ley le establece.

Creemos que esta enumeración taxativa de las fuentes del Derecho peruano evitará las arbitrariedades y las ambigüedades jurídicas, concediendo a los jueces valiosas herramientas para la aplicación del derecho.

En el artículo II del Proyecto se menciona a ladoctrina, aunque no se le confiere el carácter de fuente de Derecho. Sin embargo, los magistrados deberán tener en cuenta los estudios jurídicos para la fundamentación de sus resoluciones. Al momento de sentenciar, los Magistrados deberán tener en cuenta no sólo la ley positiva, sino valorar las opiniones y aportes de los estudiosos e investigadores del Derecho.

Un gran avance -aunque serán los operadores del Derecho los que hagan realidad esta norma- es la incorporación en el Título Preliminar del principio general de la buena fe31. El artículo V del Proyecto establece que "Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe". Este debe entenderse tanto desde la óptica objetiva32 como subjetiva33. Nuestro vigente Código Civil no tiene una sistemática o un criterio uniforme sobre este principio. La buena fe no es únicamente regulada desde uno de sus aspectos; será el juez quien, al momento de valorar una conducta y teniendo en cuenta la doctrina, determine si se trata de una conducta donde la buena fe se presenta en forma objetiva o subjetiva.

La teoría de los actos propios34 también ha sido recogida en el artículo VI, estableciéndose que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior asumida en una relación jurídica.

Otra novedad constituye la positivización delfraude a ley35 en el artículo IX, sancionándose con nulidad el acto que pretendiendo un resultado distinto se ampare en una norma legal creada para otros fines.

6.2. ENMIENDAS DE TECNICA LEGISLATIVA36

Los temas a los cuales nos vamos a referir en este punto se encuentran actualmente en nuestro Código Civil; no obstante, han sido corregidos y su técnica legislativa mejorada. A dichas mejoras las llamaremos, por tal razón, enmiendas.

Sobre la derogación de las normas legales, el artículo II del Proyecto es redactado en forma más amplia, pues establece que "La norma legal se deroga o modifica sólo por otra norma legal de su mismo rango o de rango superior". Igualmente se establece que las sentencias del Tribunal Constitucional peruano que declaren la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma legal deja sin efecto la norma impugnada.

La analogía y la interpretación extensiva no se permiten en los supuestos de las normas legales que establezcan excepciones, restrinjan derechos o establezcan sanciones. Esta es la posición delartículo IV del Proyecto.

La teoría del abuso del derecho37 tiene una mejor redacción en el artículo VII al señalar que: "La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso". Nuevamente, serán los juzgadores los que determinarán en qué casos existe un ejercicio u omisión abusivo de un derecho, debiendo recurrir para ello necesariamente a los fines del derecho, como la justicia, la seguridad jurídica y el bien común, con el objetivo de establecer la configuración del abuso del derecho.

En el artículo VIII se precisa de una mejor forma la nulidad de los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas, al orden público o a las buenas costumbres, estableciendo que serán sujetos de nulidad -total o parcial, según corresponda-, con lo que se soluciona la falta de sistemática e incompatibilidad del Código Civil de 1984, que se refiere a categorías como nulidad, anulabilidad, invalidez, ineficacia, inexistencia, insubsistencia, entre otras figuras afines. Con este artículo, que es orientador para todo el Código Civil, se recoge la teoría de la nulidad, que debe encontrarse en todo el Código cuando se mencione cualquiera de las modalidades o categorías de la nulidad; es decir, de nulidad total (o nulidad propiamente dicha), o nulidad parcial (o anulabilidad)38.

Para ser diez los artículos que contiene nuestro Título Preliminar vigente, número que se mantiene en el Proyecto, las innovaciones aprobadas en el Pleno de la Comisión revisten gran relevancia, por lo que no vacilamos en afirmar que con las referidas propuestas de reforma se contaría con un Título Preliminar nuevo, siendo la parte general así mucho más remozada, eficaz y funcional.

7. DERECHO DE LAS PERSONAS

Para la revisión del primer Libro del Código Civil vigente se conformó también una Subcomisión compuesta por el especialista en el Derecho de las Personas y mentor de la creación de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936 y su primer Presidente, Doctor Carlos Fernández Sessarego, quien también fue el responsable de esta Subcomisión. Asimismo, integran este grupo los Doctores Carlos Cárdenas Quirós y Ricardo Marcenaro Frers, éste último hasta que fue sustituido.

Esta parte del Proyecto contiene importantes aportes para el derecho latinoamericano, a las que su responsable prefiere denominar enmiendas39.

Se otorga un tratamiento bastante más didáctico al concebido como sujeto de derecho, permitiendo una mejor interpretación en cuanto a los alcances.

Por otro lado, se expresa que los derechos son inherentes al ser humano, salvo las limitaciones que la ley establezca, precisándose que tales limitaciones están constituidas por la capacidad de ejercicio, puesto que la capacidad de goce no puede estar sujeta a limitación legal alguna40.

Se regulan positivamente otros derechos de la persona como la identidad, la integridad psicosomática y la salud.

Un problema que debíamos afrontar eran los avances de la ciencia y la tecnología. Se incorporó un artículo sobre la integridad de la especie humana, así como la protección del genoma humano41, el que no podrá ser modificado excepto en los supuestos de prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. También se han prohibido las manipulaciones genéticas, como la clonación, la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de los seres humanos. Sin embargo, el tema del genoma humano es remitido a una ley especial que deberá desarrollarse posteriormente.

Temas que son discutidos y tratados por la doctrina anglosajona y muy especialmente por los tribunales estadounidenses son los relativos al alquiler de vientres42, la maternidad subrogada, la fecundación in vitro, entre otros. Los estudiosos se preguntan si se puede contratar con la finalidad de alquilar un vientre. Nuestro Código Civil vigente no lo prohibe expresamente, pero del ordenamiento jurídico en su conjunto podemos afirmar que no está permitido. La propuesta de reforma aprobada, en un nuevo artículo (el 5a), prescribe lo siguiente:

"1. Los embriones o fetos humanos, sus células, tejidos u órganos no podrán ser cedidos, manipulados o destruidos. Está permitida la disposición para transplantes de órganos o tejidos de embriones o fetos muertos.

2. La fecundación de óvulos humanos puede efectuarse sólo para procreación.

3. No son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. El parto determina la paternidad."

Finalmente, se dispone que todo lo establecido en este artículo será desarrollado por una ley especial.

El citado numeral respeta la autonomía privada de las personas. Sin embargo, se deja expresa constancia de que los acuerdos de procreación o gestación no serán exigibles. Notamos que, en principio, la posición de la Comisión apunta a que no se puede contratar con la finalidad de alquilar un vientre materno para procrear.

Empero, consideramos que si dos personas deciden acordar libremente el alquiler de un vientre materno y luego de la misma forma son ejecutadas cada una de las prestaciones asumidas por cada una de ellas, el acuerdo es válido únicamente entre ambas. En nuestra opinión, no habría impedimento alguno para que se pactase alquilar un vientre, pero debe tenerse en cuenta que el cumplimiento de las prestaciones correspondientes de dicho acuerdo, no teniendo el valor de un contrato y no estando amparado por ley, no podrá ser exigible, con lo que la eficacia del acuerdo estaría sujeta únicamente a la voluntad de las partes. Este tema resulta novedoso. No podemos saber qué ocurrirá en el futuro, pero lo que hoy se intenta es prohibir la contratación de alquiler de vientres, para evitar que esta actividad se convierta en una profesión o modo de vida.

En cuanto a la maternidad, se expresa que ésta se encuentra determinada por el parto, con lo que se soluciona el problema de las madres sustitutas o subrogadas.

Se encuentra prohibida la cesión, manipulación o destrucción de embriones o fetos humanos. Por otro lado, se permite la fecundación humana asistida exclusivamente para los casos de procreación, aunque la ley especial se encargará de regular cada uno de los supuestos, así como los lineamientos a seguirse en estos casos.

El Proyecto agrega un párrafo al vigente artículo 6 de nuestro Código Civil, donde se establece que el cuerpo humano, los órganos, tejidos, células y sus productos, así como el genoma humano, no serán objeto de derechos patrimoniales y menos aun de patentes.

Se establece que la disposición o utilización de órganos o tejidos de seres humanos será gratuita, a diferencia del rango de donación considerados actualmente.

En cuanto al sometimiento a tratamientos médico-quirúrgicos, se dispone como regla, en función a la esencia de ser libre del ser humano, que no se podrá obligar a nadie a practicárselas, estableciéndose la excepción para los casos que la ley así lo establezca en forma obligatoria.

Se permiten la necropsia, la incineración y el embalsamiento como métodos de disposición o conservación del cuerpo de un ser humano muerto.

Constituye un tema sumamente discutido el de la protección del ser humano por los daños que le pudieran causar. El Pleno de la Subcomisión al respecto aprobó el artículo 18:

"La amenaza o vulneración de alguno de los derechos inherentes al ser humano faculta a cualquier persona a solicitar la paralización del hecho potencialmente susceptible de causar daño o la cesación de la actividad generadora del mismo, respectivamente. La demanda se tramita como proceso sumarísimo.

El interesado podrá solicitar a la autoridad correspondiente la adopción de medidas inmediatas y apropiadas para evitar o suprimir el daño. También podrá hacerlo ante el juez para la adopción de medidas urgentes, autónomas de un proceso principal."

Y el siguiente artículo, el 18a, en relación a la indemnización de los daños al ser humano, prescribe que deberán valorarse tanto los daños patrimoniales como los extrapatrimoniales.

Con relación al nombre, se establece que no se podrán adoptar más de dos prenombres así como apellidos.

Sobre la capacidad de ejercicio, se dispone que los menores de dieciocho años, para efectos de sus derechos patrimoniales, están sujetos a patria potestad o tutela, excepto los casos en que la ley establezca un tratamiento distinto. De igual forma, se establece como requisito para la curatela que el sujeto haya sido declarado interdicto.

Se reemplaza la denominación de incapacidad relativa por la de capacidad de ejercicio restringida, estableciéndose los supuestos en los que se presenta, que a saber son:

a) Los retardados mentales,

b) Los que sufren de severo transtorno mental,

c) Los dependientes crónicos de alcohol,

d) Los adictos a las drogas,

e) Los que sufren pena que conlleva la inhabilitación,

f) Los que por causa de una discapacidad física, mental o sensorial se encuentran impedidos aún temporalmente, del cuidado de sí mismos o de administrar su patrimonio.

En cuanto al procedimiento de declaración de muerte presunta se modifican los plazos de la siguiente forma:

a) Cuando hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias del desaparecido, o tres si éste tuviere más de ochenta años.

b) Cuando haya transcurrido un año, si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo correrá a partir de la cesación del evento peligroso.

c) Cuando la muerte esté verosímilmente acreditada sin que el cadáver haya sido encontrado o identificado.

En la sección referida a las Personas Jurídicas, las reformas también revisten trascendencia, teniendo en cuenta las innovaciones introducidas por la Comisión Reformadora de la Ley General de Sociedades, presidida por el Doctor Enrique Normand Sparks en el nuevo texto vigente desde el 1º de enero de 1998.

Se establece el carácter formal de la persona jurídica con su inscripción en el registro correspondiente.

Ninguna persona jurídica de derecho público o de derecho privado puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o similar a la de una persona jurídica preexistente, salvo prueba de estar autorizada para ello. Tampoco puede adoptar término o expresión alguna que induzca a error sobre el tipo de la persona jurídica, o adoptar una denominación o razón social que contenga marcas o nombres comerciales notoriamente conocidos, nombres de organizaciones o instituciones públicas o, en general, denominaciones legalmente protegidas, salvo prueba de estar autorizado para ello.

Se permite la fusión y la escisión de personas jurídicas.

Con relación a las congregaciones y órdenes religiosas, se establece que podrán constituirse como asociaciones o bajo cualquier otra forma de organización legalmente permitida.

El derecho a voz y voto que tienen los asociados de una asociación corresponderá únicamente a aquéllos que se encuentren hábiles.

Se suprime la disolución judicial de la asociación a falta de norma estatutaria.

En la Fundación se señala que el o los fundadores podrán ser miembros de la Junta de Administración. Asimismo, no podrán integrarla los beneficiarios de la fundación o los representantes de aquéllos.

Se regulan de manera bastante más detallada -y con ello se solucionan vacíos en la ley- las atribuciones del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comités, como designar a los administradores de las fundaciones constituidas por testamento en el que se hubiese omitido su nombramiento, o sustituirlos al cesar cuando el estatuto no hubiere previsto el procedimiento para el nombramiento de nuevos administradores, o cuando no resulte aplicable lo dispuesto por las normas estatutarias. Se expresa también que el cargo de administrador es indelegable.

En materia de Comunidades Campesinas y Nativas se expresa, excepcionalmente a lo establecido en el artículo I del Título Preliminar, que la costumbre es fuente principal de Derecho en cuanto a las relaciones de familia, las transmisiones sucesorias y el ejercicio del derecho de propiedad, salvo que sus integrantes opten por la aplicación del derecho civil.

Se establece que las Comunidades Campesinas y Nativas tendrán la calidad de personas jurídicas formalmente a partir de su inscripción en el registro correspondiente. Se les otorga autonomía económica, administrativa y organizativa, siempre que no transgredan la ley.

Se les confiere la categoría de sujetos de derecho a las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos.

Si una fundación, por cualquier causa, no llegase a inscribirse en el registro correspondiente, se autoriza al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comités, al Ministerio Público o a quien tenga legítimo interés, a realizar las acciones y gestiones que sean necesarias con la finalidad de lograr su inscripción.

Finalmente, cuando el comité no inscrito haya cumplido el fin propuesto, o si dicho fin no se hubiere podido alcanzar, se faculta al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comités para que de oficio o a pedido de parte pueda solicitar la cesación de las actividades del comité no inscrito y la rendición de cuentas, disponiendo la afectación del haber neto resultante a fines análogos.

Las reseñadas constituyen algunas de las modificaciones más importantes a introducirse en el Libro Primero de Derecho de las Personas.

8. ACTO JURIDICO

La Subcomisión está conformada por los Doctores Fernando Vidal Ramírez, Guillermo Lohmann Luca de Tena y Manuel de la Puente y Lavalle, siendo responsable el primero de los nombrados.

La Subcomisión propuso al Pleno de la Comisión mantener el nomen juris de Acto Jurídico, la misma que fue aceptada. En este sentido, se regula la figura jurídica genérica del Acto Jurídico, y no al negocio jurídico.

El actual artículo 140 se desdobla en dos artículos, el 140 y el 140a, sobre el concepto y los requisitos de validez del acto jurídico respectivamente, introduciéndose a su vez algunas modificaciones en relación a este último. Se señala que para la validez del acto jurídico se requiere:

a) Que el sujeto tenga plena capacidad de ejercicio, salvo los casos de excepción previstos en la ley, y que además esté legitimado para celebrarlo.

b) Que la relación jurídica sea lícita.

c) Que cuando recaiga sobre bienes, servicios o abstenciones, sean físicamente posibles, determinados o determinables, y susceptibles de tráfico jurídico.

d) Que su finalidad sea lícita.

e) Que se cumpla la formalidad que, bajo sanción de nulidad, establece la ley.

En el Título sobre Representación se ha propuesto modificar, dentro de la representación conjunta, la presunción de la solidaridad que tienen los representantes frente al representado en los actos que realicen (actualmente es el artículo 148). Esta propuesta se basa en el supuesto de que el propósito o interés común de los representantes pueda llevar a realizar actos que vayan en contra del representado.

Adicionalmente, se crea otra forma de renunciar a la representación, sin tener que esperar a que se designe a otro representante (como lo señala el artículo 154 del Código Civil vigente). Ahora únicamente bastaría con comunicar al representado por escrito.

En cuanto a la simulación del acto jurídico, se propone una redacción más clara (con sus evidentes ventajas) al señalar que en ella no existe un propósito real de los sujetos, por lo que su celebración no traería como consecuencia ningún efecto. Su fundamento radica en que los actos jurídicos simulados son falsos y por consiguiente no surten efectos jurídicos entre las partes, debido a que lo que caracteriza a la simulación no es la discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada ni entre declaración y contradeclaración, sino entre el propósito declarado y el real entre las partes.

En relación al error, se propone un tercer requisito: el factor de determinabilidad para delinear el concepto de error como vicio de voluntad. Se precisa también las clases de error que se pueden presentar, pudiendo encontrarse el error en la formación de la voluntad, y el error en la declaración.

En esta parte del Código falta la revisión de algunos temas relativos a la interpretación y los vicios de la voluntad.

9. CONTRATOS - PARTE GENERAL43

En cuanto al Libro de las Fuentes de las Obligaciones, a la fecha sólo se ha aprobado la sección relativa a los Contratos en General. La Subcomisión estuvo a cargo del Presidente Honorario de la Comisión de Reforma del Código Civil, Doctor Manuel de la Puente y Lavalle, e integrada además por el Presidente de la Comisión de Reforma, Doctor Jorge Muñiz Ziches y los Doctores Carlos Cárdenas Quirós y Max Arias-Schreiber Pezet.

El concepto del contrato recogido en el artículo 1351 del Código de 1984 es concordado, en la propuesta, con el concepto de acto jurídico regulado en el artículo 140, señalándose que "El contrato es un acto jurídico plurilateral, referente a una relación jurídica obligacional de carácter patrimonial". Resulta claro que la nueva redacción no resta en nada la noción de acuerdo de voluntades como parte fundamental del concepto de contrato.

Según el Doctor Manuel de la Puente44, en la formación del contrato doctrinariamente deben distinguirse dos momentos distintos -aunque generalmente coincidentes-, la concertación o conclusión, y el perfeccionamiento. Así, cuando el vigente artículo 1352 del Código Civil se refiere a que los contratos quedan perfeccionados con el consentimiento, se está aludiendo erróneamente a la "consensualidad" como un requisito para que los contratos queden perfeccionados. En este sentido, se ha aprobado reformar el referido artículo 1352 en el siguiente sentido: "Los contratos quedan concertados por el consentimiento de las partes, excepto aquellos en que el consentimiento deba expresarse mediante la formalidad prescrita por la ley".

Una razón para reformar el Código Civil estriba en adecuar sus normas a las de la Constitución Política de 1993. Dentro de este orden de ideas, se propone modificar el artículo 1355 (que permitía el intervencionismo del Estado en las relaciones contractuales), expresándose que "las estipulaciones contractuales no podrán ser modificadas por leyes o normas legales dictadas con posterioridad a la concertación del contrato", y así concordar este artículo con el numeral 62 de nuestra Carta Política, que recoge el principio de la santidad de los contratos.

El Pleno de la Comisión ha aprobado el uso del término "concertación" para referirse a la celebración del contrato cuando éste nace por el acuerdo de ambas partes contratantes.

También se ha aprobado que la aceptación de una oferta que se formule sin observar la manera requerida por el oferente equivaldrá a una contraoferta, a diferencia de la carencia de efectos que le confiere nuestro vigente cuerpo legal.

En cuanto a la caducidad de la oferta, ésta se produce cuando:

a) Se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente está en comunicación inmediata y no fue aceptada lo más pronto que la naturaleza de la operación o las circunstancias del caso lo permitan; y,

b) Se hace sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para comprender el contenido de la oferta, según la naturaleza de la operación y las circunstancias del caso, y para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste.

Se elimina como supuesto de caducidad de la oferta la retracción del oferente antes o simultáneamente a ella, en razón de no constituir una oferta, sino una policitación.

Sobre el contrato por adhesión, se perfecciona su redacción al establecer que el "contrato se concerta por adhesión", en lugar de "el contrato es por adhesión".

En materia de aprobación administrativa de las cláusulas generales de contratación, la Subcomisión ha establecido que sea el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial "INDECOPI" el órgano administrativo competente para señalar la provisión de bienes y servicios que deberán estar sujetos a la contratación en base a cláusulas generales de contratación, así como la respectiva aprobación de las mismas.

En cuanto a las cláusulas vejatorias o abusivas contempladas en el artículo 1398, se incluye in fine que no son válidas todas aquellas estipulaciones que a juicio del juez sean vejatorias.

En cuanto a la oscuridad o ambigüedad de las cláusulas generales de contratación y las estipulaciones de las ofertas de los contratos concertados por adhesión, éstas se entenderán con arreglo al artículo 170 del Código Civil, el mismo que establece que las expresiones que tengan varios sentidos deberán interpretarse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto, y sólo excepcionalmente y en última instancia favorecerán al predisponente.

En lo referente a la Formalidad del Contrato (término adoptado en sustitución de Forma del Contrato), el artículo 1412 del Proyecto señala que "Si la formalidad de un contrato no es esencial para su validez, las partes pueden compelerse recíprocamente a cumplir la formalidad requerida".

Se amplían los plazos en los Contratos Preparatorios, estableciéndose que en el compromiso de contratar y el contrato de opción los plazos pueden ser determinados o determinables, pero si no se hubiesen establecido, éstos no podrán ser mayores a un año.

Por otro lado, se agrega el artículo 1429a, por medio del que se constituye una excepción a la resolución de la relación jurídica obligacional por causal de incumplimiento, cuando éste reviste poca gravedad o tiene escasa importancia, debiendo tenerse en cuenta el interés de la otra parte.

A su vez, se incorpora en un nuevo artículo, el 1430a, la posibilidad de la resolución de la relación jurídica obligacional creada por el contrato, cuando una de las partes contratantes no cumple con ejecutar la prestación dentro de un plazo predeterminado que debe considerarse esencial en interés de la otra.

La cesión de posición contractual es extendida a todos los contratos.

Sobre la institución de la excesiva onerosidad45, se faculta al juez no sólo para que decida sobre la resolución de la relación jurídica, sino que también se le autoriza para "modificar las modalidades de ejecución de la prestación o de la contraprestación".

Estas no constituyen las únicas modificaciones en materia de la Teoría General del Contrato, pues faltan las precisiones de técnica legislativa que se han propuesto y aprobado en el Pleno de la Comisión. Empero, el análisis minucioso de cada artículo excedería el propósito del presente trabajo.

10. DERECHOS REALES46

En la actualidad se vienen discutiendo las reformas a introducirse en el Libro de los Derechos Reales. La Subcomisión está presidida por el Doctor Jorge Avendaño Valdez, e integrada por los Doctores Carlos Cárdenas Quirós y Max Arias-Schreiber Pezet.

Las modificaciones aprobadas son las siguientes:

Se modifica el actual artículo 882, facultando a que contractualmente se pacte la prohibición de disponer o gravar, hasta por un plazo máximo de diez años, siempre que no exista norma legal que lo impida.

El numeral 883 del Proyecto señala que "los bienes son el objeto de los derechos reales". Asimismo, se agrega el artículo 883a, el mismo que dispone que las disposiciones del Libro de reales se aplican supletoriamente a las modalidades de derechos reales establecidas en otras leyes.

Constituye una modificación revolucionaria el artículo 884, que regula lo siguiente:

"La constitución, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes registrados se produce con la inscripción en el registro respectivo...

Tratándose de bienes no registrados, la constitución de derechos reales se produce con la tradición."

Con esta norma se le confiere al registro un carácter y valor trascendente en la constitución de los derechos reales, evitando así las contradicciones y dificultades que arrastraba la normatividad anterior.

En efecto, con esta modificación se cambia el rumbo de la historia en materia de adquisición de la propiedad. Según esta propuesta aprobada por el Pleno de la Comisión se implanta un nuevo modo de constituir el derecho real de propiedad mediante la