Júlio Soares Neto

Sumário: 1- A legítima e a atividade notarial e registral; 2- Intangibilidade da cota reservatária; 2.1- A justa causa e o gravame de inalienabilidade; 2.2- Hipóteses de restrição à livre disposição dos bens atribuídos aos herdeiros forçados; 2.3- Elementos acidentais do negócio jurídico e sua  incidência na cota legitimária; 3- Visão atual dos herdeiros necessários; Bibliografia.

1. A legítima e a atividade notarial e registral

O estudo sobre os aspectos que cercam a legítima é fundamental para o profissional do direito, mormente em se tratando da classe dos notários e registradores, tendo em vista que o tema abarca grande parte de suas atribuições. O tabelião na feitura de testamentos e demais negócios jurídicos, enquanto que o oficial lançará no Fólio Real as respectivas mutações patrimoniais.

O testamento público é ato extremamente formal, só perdendo para o casamento, mas em certos aspectos a rigidez do sistema cede diante de características próprias do instituto.

Ao notário descabe verificar se o testador é ou não proprietário dos bens testados, o que não ocorre com uma simples compra e venda ou doação. O contemplado somente receberá a deixa se o testador for o titular do domínio. Além disso, nada impede que o bem seja negociado antes do falecimento, o que acarretará a revogação da disposição de última vontade.

Por outro lado, a função notarial deve ser exercida em sua plenitude, sendo a consultoria com neutralidade, em prol das partes, conteúdo desta função, e nesta etapa é que a profundidade dos conhecimentos técnicos e jurídicos são verdadeiros diferenciais, já que a escolha do tabelião é livre. 

Entendo que sempre que possível, quando a redação ficar a cargo do notário, este deverá buscar mencionar se o bem compõe a legítima ou a parte disponível e se for vontade do testador, realizar a partilha definitivamente, o que facilitará a tramitação do inventário.

O novo Código Civil no artigo 2.014 dirimiu a controvérsia, admitindo que o testador pode indicar os bens e valores que devem compor os quinhões hereditários, deliberando ele próprio a partilha. A exata noção do que seja a legítima é fundamental, não só para testamentos, mas também nas hipóteses de doações e alienações em geral. O cálculo do notário é abstrato, pautado nas informações do consulente, levando-se em conta o patrimônio atual do doador, para que possa praticar o ato notarial, sem ferir o ofício de piedade dos herdeiros reservatários ou necessários.

O oficial do Registro Predial ao realizar o exame da legalidade, também não deve ignorar determinadas questões, que embora ligadas ao fundo do direito, não devem passar despercebidas. Em que pese a análise do título ser voltada aos aspectos formais, evitando-se adentrar com profundidade em pontos de interesse exclusivo dos titulares dos direitos subjetivos, bem como matérias de solução jurisdicional, a observância dos princípios registrais em muitos casos, determina a intervenção do registrador, saneando determinados fatos que poderiam afetar a segurança das relações jurídicas, a eficácia, a autenticidade e a transparência da publicidade dada ao ato jurídico em sentido amplo.

Os formais de partilha, que representam grande parte dos títulos inscritos no Registro de Imóveis, são documentos complexos que devem ser examinados com cautela, já que envolvem questões de sucessão hereditária, com o cumprimento de intrincados testamentos, além dos aspectos tributários e registrais de praxe.

Portanto, o registrador consciente deve lastrear e entender como foi realizada a sucessão, se por cabeça ou estirpe, a ordem de vocação hereditária, se as cláusulas testamentárias foram cumpridas na partilha homologada, e isto nada mais é do que a verificação do princípio básico da continuidade dos registros.

Não é raro que haja partilha homologada omitindo gravames testamentários. Neste caso, o oficial deve exigir que o Juízo se manifeste ratificando a decisão, não sendo necessário o levantamento de dúvida para Vara de Registros Públicos.

Certa feita, verifiquei num testamento constante de um formal de partilha, que o testador tinha gravado a legítima do herdeiro com usufruto e tal disposição fora homologada pelo juiz e chancelada pelo Ministério Público, cuja atuação como curador de resíduos limita-se à fiscalização dos requisitos formais do testamento.

Diante da relevância da questão, não pude deixar de impugnar o registro e fazer indagações ao Juízo, para melhor esclarecer a ilicitude contida na verba testamentária. Infelizmente, não tive acesso à resposta, pois precisei assumir uma nova serventia.

2. Intangibilidade da cota reservatária

2.1 Justa causa e o gravame de inalienabilidade

O tema é vastíssimo, sendo o centro das atenções do Direito Sucessório, mas não é possível deixar de tocar na incidência direta dos gravames na cota reservada, exigindo o novo Código Civil que haja justa causa (artigo 1.848).

Trata-se de cláusula geral a ser integrada pelo magistrado, pois não há parâmetros para se saber o que é justo ou não. Se a mãe clausula a legítima do filho alcoólatra por temer que este torre o imóvel em bebida, tal ato é razoável; mas se o filho tornar-se crente e abstêmio, deverá o juiz desconsiderar o gravame, a meu viso.

Outra questão pouco ventilada na doutrina, mas não menos interessante, refere-se à inserção de gravames nas doações ou liberalidades, com intuito de burlar o preceito contido no artigo 1.848 do Código Civil. Há quem entenda que não se pode estender um comando normativo restritivo, a outra norma, onde o legislador optou pela ausência de restrição. E na hipótese em exame, a doação por ser um contrato necessita da manifestação de vontade das duas partes, embora seja um negócio jurídico unilateral, sendo a liberalidade pura e bilateral quando houver encargo. Porém, se o doador intencionar burlar o sistema, ferindo a cláusula geral da boa-fé, doando um imóvel ao absolutamente incapaz, ao invés de fazer testamento, sendo em tal hipótese dispensada a aceitação (artigo 543 do Código Civil) e em se tratando de doação pura (a cláusula de inalienabilidade não descaracteriza a liberalidade), encetar em seu bojo o gravame da inalienabilidade sem motivar a justa causa, na minha opinião, o caso será de invalidade, tendo em vista o objetivo de fraudar a lei imperativa (artigo 166, inciso VI, do Código Civil).

2.2 Hipóteses de restrição à livre disposição dos bens atribuídos aos herdeiros forçados

A inserção de cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, que pode incidir na disponível, bem como na legítima quando houver justa causa, é denominada de deserdação bona mente, bastante criticada pela doutrina de Orlando Gomes, que defendia a legitimidade apenas da cláusula de incomunicabilidade, por não ser prejudicial ao herdeiro e nem tirar o bem do comércio, não atingindo a economia e a circulação de riquezas.

Cláusula cominatória, na modalidade de cláusula de decadência, conforme define Orlando Gomes: “É a determinação acessória de uma disposição testamentária pela qual o testador priva o herdeiro, ou o legatário, do direito a ele atribuído, se impugnar o testamento, pretendendo anulá-lo”.(Sucessões, Orlando Gomes, Editora Forense, página 164) Já a cautela ou cláusula sociniana significa que o herdeiro necessário deverá respeitar a liberalidade inoficiosa, pois caso opte por receber a legítima por completo, nada receberá da disponível. Para José Ulpiano Pinto de Souza, em obra clássica1 seria possível através da cláusula socino, uma espécie de cláusula penal, estabelecer que o herdeiro necessário não venda bens constantes da legítima, sob pena de sofrer desconto equivalente na parte disponível, tal entendimento é endossado por Sílvio Rodrigues em seus pareceres.

A jurisprudência tem admitido a extensão dos gravames de inalienabilidade que pelo novo Código Civil (artigo 1.911) englobou a incomunicabilidade e a impenhorabilidade, em relação à herança recebida por representação; mas hodiernamente, com a necessidade da justa causa, entendo que tal previsão só será válida se prevista no testamento, que deverá conter a necessária motivação.

Predomina o entendimento de que a inalienabilidade se estende aos frutos e rendimentos quando houver expressa manifestação do testador neste sentido, não se aplicando o artigo 650, inciso I, do CPC. Amílcar de Castro defende que inalienabilidade não é dos frutos e rendimentos, estes podem, sim, ser impenhoráveis. A cláusula de impenhorabilidade também deve conter vedação expressa à penhora, para que não incida a norma processual. Os valores mobiliários de uma Sociedade Anônima também podem ser clausulados com gravames de inalienabilidade, usufruto, fideicomisso e isso é muito comum quando o patrimônio mobilizado do testador é superior ao imobilizado. A jurisprudência admite que o herdeiro, antes de materializado seu quinhão pela partilha, ofereça bens próprios para sobre eles recair cláusula restritiva, ficando livre assim o bem herdado.(Revista dos Tribunais, 157/686, apud Monteiro, W.B. Curso de Direito Civil, 26. ed., p. 156).

O bem inalienável pode ser dado em usufruto, uso e habitação, não pode ser usucapido e pode ser desapropriado. Orlando Gomes baseado em José Ulpiano, aborda três teorias sobre a inalienabilidade: a) teoria da incapacidade, b) teoria da obrigação de não fazer e c) teoria da indisponibilidade da coisa. (Sucessões, ed. Forense, p.179)

A Lei 1.839 de 1907, conhecida como Lei Feliciano Pena, reduziu o conteúdo da legítima de 2/3 para metade e admitiu a incidência de gravames na legítima. O novo Código Civil, em sentido oposto, deu maior proteção à cota reservatária, não admitindo a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa (artigo 1.848, parágrafo primeiro); além disso, não previu mais a possibilidade da livre administração dos bens da legítima pela mulher herdeira e tal cláusula que vinha acompanhada da incomunicabilidade era utilizada, geralmente, para tornar ineficaz cláusula encetada em pacto antenupcial, no sentido de que o marido teria a livre administração dos bens da mulher.

Na realidade a igualdade entre os cônjuges não permite mais essa distinção. Em homenagem ao direito intertemporal, o momento da conversão dos bens da legítima em outros é controvertido, entendendo Clovis e Orlando Gomes que deve ser depois da partilha, pois só assim o testador não privilegiaria determinados herdeiros e Itabaiana de Oliveira defende que deve ser antes, alegando que a conversão posterior retarda o recebimento do bem e cria problemas quanto às despesas criadas; seria possível converter um imóvel em apólices da dívida pública.

A sub-rogação dos gravames em outros bens, prevista no artigo 1.848, parágrafo segundo, foi mantida, dependendo de autorização judicial. A jurisprudência não admite a cláusula testamentária de vedação à sub-rogação. Caso haja extrema valorização do bem gravado, como acontece com ações de uma S.A, o gravame permanece incidindo sobre todo o bem. O magistrado ao admitir a sub-rogação deve atentar para a ocorrência de fraude nas perícias, que supervalorizam os imóveis que receberão os gravames. Admite-se a sub-rogação de gravame incidente em bem particular de um cônjuge, em outro, de propriedade do casal.

A redução das disposições testamentárias e das doações nada mais é do que técnica para igualar a cota reservada dos herdeiros forçados. Nas liberalidades feitas em vida deve-se observar o patrimônio do doador no momento da doação, enquanto nos testamentos, a aferição se dá na abertura da sucessão. O código Civil estabelece regras de redução no artigo 1.966 e seguintes, que prevê o princípio da sobra em favor dos herdeiros forçados, sendo importante notar como regra, que a legítima deve ser sempre maior do que a disponível. Ou seja: se A tem dois imóveis, valendo R$ 50.000,00 e R$ 70.000,00 e doa para o filho B o segundo, deixando o primeiro no valor de R$ 50.000,00 para ser partilhado entre os dois herdeiros necessários B e C, deve-se entender que a legítima será no valor de R$ 70.000,00 (50.000 + 20.000 que excedeu a disponível).

A colação é direcionada aos descendentes, sendo de observância obrigatória e a redução corolário lógico da proteção à legítima.

A cota reservatária também não pode ser atingida pelo fideicomisso, nem pelo usufruto, sendo este último muito utilizado, em que pese sua ilegalidade. Mas o usufruto vidual, previsto no Código Civil de 1916, no artigo 1.611, parágrafo primeiro, tinha natureza legal, podendo incidir sobre a quarta parte ou metade, se o casal não tinha filhos, dos bens do cônjuge falecido, inclusive na portio debita (legítima), aceitando a jurisprudência que essa quarta parte recaia sobre um único bem.

Gustavo Tepedino, que tem uma monografia sobre o tema, defende que o usufrutuário seria um herdeiro necessário, não podendo ser excluído da sucessão, mas o STJ entende a inaplicabilidade do instituto se o cônjuge supérstite, além da meação, já tiver sido contemplado por testamento.

O usufruto vidual deve ser registrado no Registro de Imóveis, já que só o usufruto oriundo do poder familiar, encetado no Direito de Família, não necessita da publicidade registral. É possível haver renúncia em relação ao usufruto vidual que não é tributável, pois não é fruto da manifestação de vontade, não havendo hipótese de incidência em lei.

O direito real de habitação previsto no artigo 1.831 do novo Código Civil não proíbe que o viúvo contraia um novo enlace, fato criticado pela doutrina, já que não é razoável que cônjuge supérstite habite imóvel pertencente aos filhos do inventariado, vitaliciamente, e case novamente, estendendo esse beneplácito à sua nova prole e ao seu novo consorte.

O mesmo direito deve ser concedido ao companheiro, sendo controvertida a questão da vigência ou não das Leis 8.971/94 e 9.278/96. O direito real de habitação deve ser deferido mesmo que haja vários imóveis destinados à residência, basta que o cônjuge sobrevivente afete um deles. É necessário o registro da habitação, que também não é tributável. O filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho, na falta de pai ou mãe, continua a merecer o direito real de habitação, já que o projeto de lei que altera o ncc, contém tal disposição.

2.3 Elementos acidentais do negócio jurídico e sua incidência na cota legitimária           

Como já foi dito pode o testador determinar os bens que compõem a legítima, estabelecendo em vida a partilha total de seu patrimônio, mas poderá ele impor condição, termo ou encargo em relação aos bens deixados?

A resposta deve ser dada com cuidado, pois não havendo herdeiros legitimários ou necessários, poderá testar livremente, exercitando o direito de erepção, que é a faculdade de dispor de seus bens a quem lhe aprouver, sem as amarras impostas pela legítima, preterindo os herdeiros colaterais (artigo 1.850 do Código Civil).

Pelo princípio da sobra aquilo que sobejar, dentro da esfera da disponível deverá ser distribuído entre os herdeiros necessários. Os elementos acidentais do negócio jurídico, acima mencionados, só são admitidos em relação à parte disponível, nunca sobre os bens da legítima. Quanto ao termo que é a estipulação de prazo para o exercício do direito, existe vedação expressa no artigo 1.988 do Código Civil. A doutrina critica essa restrição, tendo em vista que o termo é menos gravoso do que a condição e o encargo, já que o direito é incorporado de plano, ao patrimônio do contemplado, enquanto que na condição suspensiva, tal fato só acontecerá se determinado evento futuro e incerto for implementado. O mesmo ocorre com o encargo, verificando-se incorporação do direito e por isso também é menos gravoso do que a condição. O termo é admitido nos legados, assim como a condição e o encargo, diferindo da interpretação a ser dada ao testamento. A expressão se é muito utilizada para a condição, enquanto que para o encargo emprega-se, para que, a fim de que, com a obrigação de.

Seria possível estabelecer condição no sentido de que o herdeiro só receberá a herança se casar com determinada mulher?

Este tipo de condição denominada de suspensiva é controvertida, havendo duas correntes uma tradicional, dizendo que se se tratar de causa nobre será lícita e outra, sustentando que tal disposição fere o direito de liberdade e por isso deve ser considerada ilícita. Para os que a consideram lícita, tal condição só tem cabimento se não incidir sobre a legítima como sói ser. A condição de permanecer viúva e não se casar é lícita, mas a de trocar de religião é tida como ilícita. Assim como essas, várias outras existem e devem ser examinadas de per se. Na condição resolutiva, o direito ingressa no patrimônio do beneficiado, que poderá exigir dos herdeiros ou legatários caução muciana para garantia do bem. A exigência da construção de um mausoléu em favor do testador é um exemplo de encargo, que também poderá ser o de alimentar determinada pessoa. O descumprimento do encargo não faz caducar o testamento, a menos que o testador estabeleça esse preceito, mas em se tratando de condição suspensiva, a morte do herdeiro antes do seu implemento, implica na caducidade da cláusula. O sucessor que adquire bem sob condição resolutiva, detém propriedade resolúvel.

3. Visão atual dos herdeiros necessários

Como protagonistas do sistema de preservação da legítima, temos os herdeiros forçados, descendentes e ascendentes, mas com a nova ordem jurídica instalada pelo Código Civil, deve-se atentar para o acréscimo da lista, incluindo-se o cônjuge e o companheiro, que para muitos é herdeiro necessário mitigado, sendo a sua cota reservada inserta nos bens adquiridos a título oneroso na vigência da união estável.

É interessante verificar que o artigo 1.844 iguala o cônjuge ao companheiro, dizendo que além deles, se não houver parente algum sucessível, a herança será devolvida ao Município ou Distrito Federal.

O cônjuge casado pelo regime da separação absoluta ou relativa de bens, pela participação final nos aqüestos e pelo regime da comunhão parcial de bens, desde que o inventariado tenha bens particulares, herdará em concorrência com os descendentes e com os ascendentes.

Em se falando de bens particulares, deve-se entender que se houver um imóvel só do falecido e outros três do casal, o consorte somente será herdeiro do primeiro - caso contrário seria possível entender-se que se o morto tivesse um carro como bem particular, o cônjuge sobrevivente seria herdeiro forçado em relação a todo o restante do patrimônio, mas a questão é controvertida.

Não entendo que cônjuge supérstite casado pelo regime da comunhão de bens, que não adquiriu determinado imóvel havido pelo falecido por doação com cláusula de incomunicabilidade, venha a herdar baseado em interpretação analógica ao disposto no regime da comunhão parcial de bens.

O cônjuge terá cota garantida da quarta parte da herança quando concorrer com filhos comuns, não se estendendo tal preceito à filiação híbrida. Os filhos dos indignos e deserdados, herdam, mas tal situação não atinge seus ascendentes e colaterais. Não se deve esquecer dos nascituros, que também terão seu quinhão reservado na legítima se nascerem com vida.

Os adotivos tiveram seus direitos igualados aos filhos legítimos, desligando-se totalmente da filiação biológica, mas é interessante a situação do filho adotado antes da Constituição de 1988, que por acaso não tenha recebido sua herança, é fato que poderá herdar duplamente, tanto do pai biológico quanto do adotivo.

Nos casos de embriões congelados, há dissensão doutrinária, entendendo Guilherme Calmon Nogueira da Gama, que não existe direito hereditário, cabendo até ação de responsabilidade civil do concebido em face do genitor ou genitora.

A prole eventual do testador não pode ser contemplada diretamente, somente a de terceiro, mas a doutrina entende que se o testador contemplar a doadora do útero estará beneficiando indiretamente sua prole eventual. Para Sílvio Rodrigues o problema da prole eventual fruto de inseminação artificial deve ser resolvido pelo instituto do rompimento do testamento.

BIBLIOGRAFIA

1 - GOMES, Orlando (Sucessões, Editora Forense, Rio de Janeiro, 6ª. Edição, 1986)

2 - RODRIGUES, Silvio (Direito das Sucessões, volume 7, Editora Saraiva, Rio de Janeiro, 25ª. Edição, 2002)

3 - VELOSO, Zeno (Condição, Termo e Encargo, Editora Malheiros, São Paulo, 1997)

4 - OLIVEIRA, Wilson ( Sucessões, Editora Del Rey, Belo Horizonte, 1995)

5 - DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira (Direito Civil – Sucessões, Editora Atlas, São Paulo, 2003)

6 - DE OLIVEIRA, Itabaiana (Tratado de Direito das Sucessões, volume 2, Editora Max Limond, São Paulo)