Décio Antônio Erpen

 

SUMÁRIO

1.Introdução. 2. Natureza Jurídica da atividade. 3.Responsabilidade civil. 4. Regime previdenciário. 5. Particularidades. 6. Aspectos legais e discussão legislativa. 7. Doutrina e Jurisprudência. 8 . Conclusão.

1.Introdução.

A exata catalogação da atividade notarial e registral, dentro do sistema jurídico pátrio, somente passou a receber o exame necessário após a nova Carta Federal, sendo que até então estava inserida como serviço auxiliar do Poder Judiciário e como tal, os titulares dos ofícios eram tratados como funcionários públicos, ainda que as normas estatutárias, sob alguns aspectos secundários, lhes dessem tratamento diferenciado dos demais servidores públicos civis. Isso não se constituía em nenhuma anomalia porquanto tínhamos estatutos específicos para os Policiais Civis, Policiais Militares, Magistério, Magistratura, etc.

O primeiro alerta adveio do excelso Supremo Tribunal Federal nas sugestões para a Assembléia Nacional Constituinte.

Novos horizontes se abriram, então, no momento em que a Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, também conhecida por Comissão dos Notáveis, sob a Presidência do Professor AFONSO ARINOS DE MELO FRANCO, solicitou sugestão do Supremo Tribunal Federal em torno do tratamento a ser dado ao Poder Judiciário, tendo em vista a futura Assembléia Nacional Constituinte.

O Pretório Excelso, sob a presidência do eminente Ministro MOREIRA ALVES, apresentou, na Exposição de Motivos feita publicar no Diário da Justiça, edição de l4 de julho de l986, as conclusões a que havia chegado aquela egrégia Corte, após ouvidos os demais Tribunais do País, expressando, no início de seu documento a seguinte manifestação:

" Entendeu o Tribunal de ficar apenas no estrito âmbito do Poder Judiciário, dados os termos em que foram solicitadas as sugestões.

Deixou, por isso mesmo, de fazê-las com relação a instituições vinculadas ao Poder Executivo, embora com prestação de serviços junto ao Poder Judiciário, como, por exemplo, o Ministério Público, a Assistência Judiciária, a chamada "Polícia Judiciária", os órgãos destinados ao tratamento do problema carcerário ou penitenciário, ou , ainda, de recuperação e amparo de menores infratores ou abandonados. E mesmo com referência a serventias extrajudiciais."

Ora, daí se deduz que os juristas quando enfrentaram o tema na fase pré-constituinte, já anteviram que a atividade notarial e registral não integrava o Poder Judiciário, como de resto, não sugeriram o deslocamento para outro Poder como fizeram relativamente ao Ministério Público e outros serviços públicos.Deixaram isolado, com destaque, portanto, o último tópico, não inserindo tal atividade em nenhum outro órgão do Poder Público, nem agregando tais serviços a nenhum outro similar. Nem como serviço autônomo ou auxiliar junto ao Judiciário.

E a subtração de tal atividade do Poder Judiciário, sem qualquer deslocamento para outro Poder, - o que foi acolhido pelo Constituinte – dá a clara idéia de que passaram os Serviços Notariais e Registrais a serem tratados como Instituições da Comunidade e não mais órgãos do Poder em qualquer uma de suas modalidades.

A omissão, pois, de sua existência, em qualquer órgão da Administração Pública, não se constituiu em desaviso do Constituinte, mas em consciente e oportuna colocação científica, consagrando a autonomia da atividade como se vê "Das Disposições Constitucionais Gerais", mais precisamente no art. 236 da Carta Maior, denominando ora "serviços notariais de registro," ora de "atividades notarial e de registro".

2. Natureza Jurídica da Atividade

Um dos primeiros juristas a enfrentar a exata classificação das atividades notarial e registral, foi o notário ANTÔNIO ALBERGARIA PEREIRA ( in A Constituição Coragem – e o NOTARIADO BRASILEIRO) o qual asseverou que, em se cuidando de atividade em caráter privado, o notário o fazia em caráter privado, sendo que a substância do serviço era, igualmente, de conteúdo privado, onde prevalecia a vontade da parte. Ora, conclui o preclaro jurista, o vocábulo privado é "oposto aos serviços públicos". ( p.34)

Tenho como oportuna, para definir cientificamente a atividade notarial, a manifestação promovida por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, e invocada com propriedade por EDSON AGUIAR DE VASCONSELOS , no Boletim do IRIB 9/95 onde diz:

"que a atividade notarial e de registro, embora não considerada um serviço público de ordem material (atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administradores, prestada pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público) , o é de ordem puramente jurídica" (Prestação de Serviços públicos e Administração Indireta – 2ª edição, RT,1979, p. 17).

Não é a fé pública que caracteriza a natureza do serviço público. Nem o destinatário. Nem a seleção dos candidatos sob os auspícios do Poder Público. Outro é o critério.

Assim o digo, porquanto os tradutores públicos juramentados, os leiloeiros, os intérpretes comerciais, também detêm fé pública e são credenciados mediante processo seletivo. Igualmente os dirigentes dos Conselhos Regionais e Federais de algumas atividades regulamentadas, v.g. médicos, dentistas, psicólogos, ( CREMERS, CREA, OAB, Universidades particulares, etc.) certificam algumas situações, possuindo suas certificações fé pública. E não se transformam seus dirigentes ou prepostos em funcionários públicos, embora possam sê-lo para efeitos penais, somente.

O equívoco na correta situação jurídica da atividade advém da sua origem histórica.

Em artigo onde enfrentei a Responsabilidade Civil, Penal e Administrativa dos Notários e Registradores, lancei considerações, cuja passagem que transcrevo, me parece pertinente:

"Havia um grande vazio constitucional a respeito, quando o chamado " Pacote de Abril 77" ( EC 7/77) inseriu os mesmos serviços auxiliares da Justiça, como atividade extrajudicial, sancionando as legislações estaduais. O equívoco foi, então, constitucionalizado . Consagrou-se a confusão da atividade disciplinar com da atividade-fim. Mesclaram-se as áreas da prevenção do litígio e que outorga a paz jurídica, com a da composição da lide. Sobrevieram as Emendas Constitucionais 16/80 e 22/82, dispondo que os Serventuários seriam remunerados exclusivamente pelos cofres públicos, passando a serem verdadeiros funcionários públicos. O art. 206 da Carta anterior chegou a oficializar "as serventias do foro judicial e extrajudicial"

O impasse somente seria solvido com a Nova Carta, que alterou substancialmente a situação jurídica dos Serviços Notariais e de Registro e de seus ocupantes. Corrigiu-se o erro histórico.

Cumpre relembrar que os serviços notariais e registrais são instituições pré-jurídicas, sendo entidade do Estado, corpo social , independente, não integrante do governo ou de outro Poder político. Isto já sustentei no artigo que titulei: "A ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL: uma organização social pré-jurídica".

A atual Carta Maior efetivamente elevou ao patamar constitucional a atividade notarial e registral– mas que, a rigor, preexistia – e a fez desprender do Poder Judiciário. Consagrou-se, todavia, o óbvio, ao se proclamar que a atividade tinha o caráter privado, exercida "por delegação do Poder Público" como que se o Constituinte estivesse promovendo a delegação naquele momento. Ela, repito, já se inserira na interação social, uma vez que se cuidava de verdadeira instituição da comunidade, verdadeiro corpo social, não efêmero, advindo, não de ato administrativo ou da vontade política do governante, mas sim de um fenômeno sócio-jurídico, institucionalizado pela interação social, objetivando a segurança nas relações dos indivíduos em sociedade.

Enquadrar-se-iam, em minha ótica, os Serviços Notariais e Registrais, dentro do sistema, como instituição autônoma, com alguma semelhança à Ordem dos Advogados do Brasil ou Conselhos Regionais, isto porque existe nítida faixa de autonomia de suas atividades. Mas a caraterística fundamental reside na circunstância de ser Instituição da Comunidade e não de Governo.

No caso do credenciamento dos Notários e Registradores, sustento, que há uma relação "sui generis" , que não se constitui, a rigor, nem em delegação, nem em concessão, nem em permissão. O vínculo, pelas caraterísticas da instituição de comunidade, refoge a todos os padrões.

Os atos praticados pelos Notários e Registradores são, tipicamente, de direito material, de cidadania e não administrativos. Já os atos de ingresso ou de disciplina , estes sim, são administrativos , porque vinculam o Notário ou Registrador ao Poder Público delegante. Mas só na unção e disciplina. Não na essência da atividade."(Responsabilidade Civil, Penal e Administrativa dos Notários e Registradores – Boletim do Colégio Notarial do Brasil – Ed.1/99)

CRISTIANO GRAEFF JR. , enfrentando o mesmo tema em artigo feito publicar sob a denominação " Natureza Jurídica dos Órgãos Notarial e Registrador"( in AJURIS 71/81), diz que a fé pública advém da lei. Adiante traz sugestiva passagem da natureza social da atividade, dando um exemplo do que ocorria em Portugal:

"E em cada Aldea, que tiver mais de vinte vizinhos, e stiver situada fora da Cidade, ou Villa huma legoa, haja huma pessoa apta para fazer os testamentos aos moradores da dita Aldea, que stiverem doentes em cama. E sendo feitos segundo fórma de nossas Ordenações, ser-lhes-ha dada a fé e auctoridade, como se foram feitos per Tabellião de Notas"( Título LXXVIII, nº 20 – Ordenações Filipinas).

Com isso se vê que o ato praticado não era necessariamente por quem detivesse uma autoridade originária ou delegada. O próprio corpo social exigia alguém para tal mister.

3. Responsabilidade Civil

A respeito desse tema específico, reporto-me, novamente, ao estudo antes mencionado, quando lancei as seguintes considerações:

"Não se aplica aos Notários e Registradores preceito contido no art.37,§ 6O da Carta Federal porque, como frisei, não se cuida de serviço público de ordem material da Administração direta ou indireta. Trata-se de atividade pública atípica, com regramento próprio. Isto é tão correto, que o § 1O do art. 236 da Constituição Federal remeteu à lei ordinária a regulação da disciplina e da responsabilidade civil e criminal. Aí a razão da Lei 8935/94.

Se o legislador-constituinte pretendesse equiparar as atividades notarial e registral àquelas previstas no art. 37,§6O da Carta Maior, não consignaria expressamente no artigo 236 o seguinte parágrafo:

"Lei federal regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

O texto constitucional deixa claro que o regime jurídico da responsabilidade não é similar às pessoas jurídicas do direito público ou privado.

O princípio normativo que rege a responsabilidade da Administração Pública, contido no art. 37,§ 6 da CF , que prevê dupla hipótese: a) – a responsabilidade objetiva da Administração, adotada a teoria do risco social, e; b) – a responsabilidade subjetiva de seus agentes, assegurado o direito de regresso.

A teoria do risco, inserida na Carta de 67, encontrou fundamento no princípio do equilíbrio econômico e patrimonial, inspirado na idéia da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos. A culpa administrativa decorre da falta anônima do serviço, independente da perquirição da falta do agente. Isso acontece, ou por equívoco na programação, ou pelo mau funcionamento, ou pelo não-funcionamento, ou pelo tardio funcionamento do serviço.

Prefiro sintetizar a abrangência da responsabilidade, para dizer que ela existe por deficiência, - a) – na programação dos serviços; b) ou em sua execução.

Hoje, a tese que sustenta a responsabilidade da Administração não merece maiores perquirições diante da clareza do texto. Não há margem para interpretações outras.

No plano da legislação ordinária e restrito à responsabilidade dos Notários e Registradores, invoco o art. 22 da Lei 8.935/94 que tem a seguinte redação:

"Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos."

O menos avisado pode sustentar que o legislador, ao definir a responsabilidade do Oficial ou Tabelião, teria adotado a responsabilidade objetiva; já no direito de regresso, aí sim, só seria possível na eventualidade da responsabilidade subjetiva do preposto.

Tal premissa não é correta porque prevê a prática de atos de parte do titular e dos prepostos, igualando-os, o que não ocorre no art. 37,§6O da CF. Ademais, alude expressamente "... na prática de atos próprios da serventia", supondo , indiscutivelmente, atos equivocados omissivos ou comissivos. A previsão expressa do direito de regresso seria perfeitamente dispensável e adviria da regra geral do regime da responsabilidade que o sistema jurídico adota. No caso de responsabilidade das pessoas de direito público, atribui-se diretamente à Administração, pela teoria da responsabilidade objetiva e o direito de regresso no caso de dolo ou culpa. O mesmo princípio não se aplica, pois, aos Notários e Registradores.

Não consigo encontrar supedâneo jurídico para responsabilizar o Notário ou o Registrador que agiu rigorosamente dentro do estrito dever legal, em cumprindo a lei ou ato normativo superior, e se seu ato vier a causar prejuízo a outrem. Ele não responde pelas falhas do sistema que ele não erigiu. Quando ele assumiu sua função, prestou juramento de cumprir a lei e as normas emanadas por seus superiores . Pelo seu fiel cumprimento não pode responder por eventual lesão causada a outrem. A prevalecer a tese da responsabilidade objetiva da atividade, chegaríamos a este extremo. Deve-se perquirir, caso a caso, se a falha adveio em razão do mau desempenho ou da falta de cuidados. Isso importa em presumir o dolo ou a culpa (imperícia, imprudência ou negligência). E quando se aplica a responsabilidade objetiva, tal exame inexiste.

Como na responsabilidade objetiva não se analisa, para fins de incidência, se houve má programação ou má execução dos serviços, os Notários e Registradores, no caso de ausência do elemento subjetivo na fase de execução, seriam responsabilizados pela má programação dos serviços, e na qual não intervieram. E para qualificar os serviços, o único vetor é a lei ( por extensão os atos normativos que se inspiram nela). Se proclamarmos que inexiste responsabilidade pelas falhas do sistema, mas somente pela má execução da atividade, estaremos afastando a teoria objetiva ( ou do risco).

A Lei 6.015/73 já dispunha, no art. 28, sobre a responsabilidade dos Oficiais Registradores, expressando:

" Art.28. Além dos casos expressamente consignados, os oficiais são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que indicarem, causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro."

O fato de não haver sido reiterada a redação na Lei 8.935/94, em absoluto, faz crer que houvesse sido alterado o regime jurídico da responsabilidade. O novo regramento constitucional não veio para agravar a posição dos titulares dos ofícios, nem para o Estado se desonerar dela, transferindo-a para o delegado. Para haver a responsabilidade civil, há que haver o dano, o nexo causal e o ato falho consistente no dolo ou na culpa do Notário ou Registrador.

O que tem gerado confusão é a adoção da responsabilidade direta, esta sim, consagrada pela natureza da atividade. Está ela disposta no art. 22 da Lei 8.935/94. Não vejo espaço para se exigir ação contra o Poder Público, com a denunciação à lide do chamado agente delegado, daí porque disse não incidir o preceito constitucional que regra, especificamente, a responsabilidade da Administração Pública. Responde o Notário ou Registrador, diretamente, afastando-se do princípio norteador, adotado pelo Constituinte. Se insolvente o ungido, há a responsabilidade do Poder Público, dito delegante, ante o equívoco na delegação ou omissão na exigência de caução. Não pelo erro causador do dano, mas pela falha na opção originária.

Não vejo razão para situar o agente delegado em posição desvantajosa ao servidor público, em geral porque este tem responsabilidade indireta e subjetiva, enquanto o Notário e o Registrador têm responsabilidade direta e subjetiva. Não houve desoneração de parte do Poder Público para fazer recair no Notário ou Registrador toda a responsabilidade pelo sistema. A atividade notarial e registral deve ser vista dentro de um sistema harmônico e coerente.

Se existisse responsabilidade objetiva no funcionamento dos Ofícios Registrais e Notariais, ela deveria ser arcada, pela regra geral, pelo Poder Público, com direito de regresso.

Sendo a organização e o funcionamento das Serventias normatizados pelo Poder delegante, só a má execução dos mesmos serviços é que importa no dever de indenizar. E o mau desempenho pode ocorrer, ou por dolo (afronta à norma), ou por culpa, numa das três modalidades.

Isso explica a ausência de responsabilidade na hipótese de ato praticado em cumprimento à decisão de processo de dúvida, em que outrem resta lesado pelo equívoco na decisão. A prevalecer a tese da responsabilidade objetiva, bastaria o dano e a comprovação da relação da causa e efeito, sem se investigar a juricidade da causa. Mas a responsabilidade seria do Registrador, segundo a teoria da responsabilidade objetiva do Oficial, o que se evidencia no exemplo antes mencionado. E não se alegue que aí há desoneração da responsabilidade, porque se cuida de ato de jurisdição. Ela é desonerativa quando a jurisdição advier de ato de soberania, no que não se inclui a jurisdição administrativa, situando esta na faixa de atribuição e não da jurisdição, no estrito termo do vocábulo.

Indago: como situar a responsabilidade do Registrador se ele cumpriu ato normativo (Provimento da Corregedoria) que veio a causar dano a terceiro? Se ele e um terceiro vierem a ser lesados invocará este a responsabilidade direta do titular, comprovando a relação de causa e efeito ( responsabilidade objetiva) ; se o Registrador, descumprir, será penalizado , disciplinarmente. O iníquo dilema está criado e a heresia jurídica institucionalizada.

Em recente encontro de Notários e Registradores, em Florianópolis, quando houve a posse das novas Diretorias dos respectivos Colégios, foi o presente tema trazido ao debate. Foi ele enriquecido com a presença gratificante do Dr. GILBERTO VALENTE DA SILVA que, ao ensejo, acresceu nossa exposição verbal, com a seguinte passagem que me foi alcançada, e cujo fundamento penso deva ser perpetuado. Assim se expressou o dr. Gilberto:

"Se se entender que se cuida de responsabilidade objetiva, não seriam os Notários e Registradores os únicos profissionais do País em tais condições, em situação de total desigualdade com todas as demais profissões e, portanto, inconstitucional por ferir a isonomia , assim consideradas as profissões regulamentadas, prestadoras de serviço público?"

O gerenciamento e a adoção de técnicas internas de eficiência integram a faixa de autonomia do profissional, sem que se transforme em prestador de serviços, nos exatos termos do art. 3O da Lei 8.078/90.

A má execução desses serviços – e isso já foi dito – pode acarretar um dano material passível de indenização. A lei dispõe de forma clara a respeito. Mas restringe-se à fase da execução, por suposto.

Outrossim, havendo o Notário ou o Registrador optado por orientação lastreada numa corrente doutrinária, mesmo que o Órgão fiscalizador ( juiz) seja contrário, não enseja o dever de indenizar. Nem mesmo se constitui em falta disciplinar. O Profissional Público do Direito tem autonomia para promover a opção. Como exemplo, trago a averbação da cautelar de Protesto contra Alienação de Bens na matrícula, tema que, para alguns, é polêmico. O atingido, no caso, não pode ser aquinhoado com indenização a respeito. Em tais casos, o Registrador se eqüivale a um profissional liberal. Isso é tão verdade que o art. 28 da Lei 8.935/94 diz que:

" Art. 28. Os Notários e Oficiais de Registro gozam de independência no exercício de suas atribuições...""

Perdura a responsabilidade do titular da Serventia, mesmo quando estiver ele afastado do exercício para assunção de mandato eletivo ou cargo em comissão. A incompatibilidade é com o exercício e não com a titularidade (art. 25, da Lei 8.935/94), cuja substituição é prevista no artigo 20,§5O , da Lei antes citada.

Como dizer que o Notário ou o Registrador é servidor público, se para efeitos de responsabilidade civil responde diretamente frente ao lesado, ao contrário dos funcionários públicos, cuja responsabilidade só vem a ocorrer após responder o Poder Público e ele, servidor, só em caso de direito de regresso ?

Qual a autonomia que possui o funcionário público em geral, quando, para o Notário ou Registrador, a lei preserva o gerenciamento amplo e expressiva faixa de autonomia ?

Qual o servidor público que possui autonomia para contratar seus auxiliares, respondendo por seus atos ?

4. Do Regime Previdenciário

Outra caraterística para deslocar o titular de Serventia Notarial e Registral dos chamados serviços públicos está no regime previdenciário.

Dispõe a Lei 8.935/94 , no seu artigo 40, o seguinte preceito:

"Art. 40. Os notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares são vinculados à previdência social, de âmbito federal, e têm assegurada a contagem recíproca de tempo de serviço em sistemas diversos."

CRISTIANO GRAEFF JR. ao cuidar do tema, assevera que o Notário exerce atividade exclusivamente privada, concluindo que:

"Ambigüidade, realmente, é considerar funcionário público estadual ( face à nomeação) filiado à previdência social de âmbito federal"( idem, pg.93)

Sei que tal circunstância não é decisiva, por si só , para adjetivar a atividade. Mas se cuida de mais um argumento que se soma a tantos outros no sentido de afastar a condição de funcionário público do Notário ou Registrador.

A Lei 8.935/94, prevê, nos preceitos relativos às "Disposições Transitórias" (art. 51) a percepção de proventos , para os Notários e Registradores que estivessem no exercício, na vigência da mesma Lei, mas projetou para o futuro, ou seja "quando da aposentadoria", não aludindo a vencimentos ou vantagens pessoais, à semelhança do que ocorre com os funcionários públicos.

5. Particularidades.

As funções notariais e registrais, afora a essência da atividade, possuem outras caraterísticas que refogem a dos funcionários públicos em geral, a se iniciar pela forma de remuneração, prosseguindo no regime previdenciário, na responsabilidade direta e subjetiva. Acresço, ainda, o direito-dever que possui o titular de Serventia no gerenciamento dos serviços, contratando seus prepostos em regime privado, arcando com todos os custos laborais e previdenciários, suportando eventuais prejuízos ou auferindo os lucros (art.21 da Lei 8.935/94) . Nenhum servidor público ostenta tal prerrogativa e responsabilidade. O ingresso na atividade se dá por delegação e não por nomeação para determinado cargo. A razão primeira e inequívoca, todavia, advém da Constituição, no momento em que privatizou suas atividades.

Trago outro dado relevante e que diz respeito ao limite de idade em desabono à tese de alguns juristas .

Como explicar científica e juridicamente que um Tabelião é compelido a se afastar de seu mister por limite de idade – 70 anos – se o mesmo impedimento não existe para seu Ajudante, contratado sob o regime da CLT. , como substituto legal, que não sofre tal limitação ? Como explicar cientificamente que o titular não pode permanecer no desempenho de seu mister por haver alcançado os 70 anos e seu substituto legal o pode ?

A tese de que se aplica aos Notários e Registradores o mesmo princípio incidente no art.40 da CF só encontra respaldo no sistema constitucional revogado, quando tais atividades integravam os chamados serviços auxiliares da Justiça, em sua atividade extrajudicial. Todavia, remanesceu o cacoete e

a jurisprudência, superada por legislação superveniente, também porque havia Estatutos de nível estadual dispondo expressamente a respeito.

Igualmente, apresenta a estrutura notarial e registral particularidades completamente distanciadas da Administração Pública, em especial, quando prevê a figura da intervenção, ou da agregação de um ofício a outro, como também o desdobramento dos mesmos. Isso inexiste na função pública onde o servidor é exonerado ou demitido, enquanto o Notário ou Registrador, tem extinta a delegação.

Isso demonstra que se está frente a uma Instituição "sui generis", onde se presta uma atividade de interesse público, sem que o prestador seja considerado funcionário público. Nem para fins de jubilação.

6. Aspectos legais e discussão legislativa

Silenciando a respeito da natureza jurídica, porque apenas definiu como atividade delegada, deixou a Constituição ao legislador ordinário dispor a respeito das atividades, responsabilidade e fiscalização dos atos dos Notários e Registradores.

Surge, então, a Lei federal 8.935/94, que regulamentou os serviços notariais e de registro.

Dispôs o art. 39 do mesmo diploma legal os casos de extinção da delegação , explicitando, no meu sentir, de modo exaustivo:

I - morte;

II - aposentadoria facultativa;

III – invalidez

IV- renúncia

V – perda, nos termos do art. 35.

Seria extremamente cômodo ao legislador aduzir mais um inciso, ou acrescer à aposentadoria facultativa, a compulsória por limite de idade.

Mas silenciou. E o fez muito bem.

Quando da discussão do projeto-de-lei que redundou no diploma antes citado, tema junto ao Senado, foi apresentada a Emenda nº 10, de autoria do Senador EDUARDO SUPLICY, sobrevindo a seguinte manifestação do Relator:

"Se as atividades são desenvolvidas em caráter privado, como aceitar-se tal exigência ? Acaso ela está presente nas atividades do sr. Barbosa Lima Sobrinho ou esteve nas de Herbert Moses, Austregésilo de Atayde, do dr. Sobral Pinto, ou do ilustre inesquecível membro desta Casa o nobre Senador Afonso Arinos ?

A idade não é empecilho para que se trabalhe, desde que comprovada a capacidade para tal. No caso específico de notário e de registrador, caso ele continue a trabalhar depois de setenta anos e apresenta queda de rendimento, poderá ser severamente punido quando das fiscalizações, feitas pelo Poder Judiciário, e até mesmo perder a delegação."(Diário do Congresso Nacional, 98 de junho de l994, p. 2.750).

A emenda aditiva propondo a inclusão da aposentadoria compulsória foi rejeitada. Se o legislador não quis incluir tal circunstância como elemento da extinção da delegação, como deferir ao intérprete fazê-lo agora ?

O tema retornou à discussão junto ao Congresso Nacional, como se vê do Projeto de Lei nº 1.536-B de l996, por iniciativa do Deputado Magno Bacelar, que previa expressamente ser inaplicável a aposentadoria compulsória por implemento de idade.

Declarou seu voto o Deputado JOSÉ GENUÍNO, que aderiu à tese para afastar qualquer dúvida a respeito, numa elaboração legislativa interpretativa, quando promoveu lúcida digressão em torno da evolução legislativa e jurisprudencial em torno do tema. E para enriquecer seu voto, transcreveu lição de PINTO FERREIRA, que prelecionou:

"Por força do art. 236 da CF de l988 foram abolidas as aposentadorias compulsórias dos tabeliães e oficiais de registro que completarem setenta anos de idade depois de 5-10-1988.

A linguagem da Constituição é muito clara: ela privatizou os serviços notariais e de registro. Tais serviços passaram a ser serviços privados. A delegação estatuída na Lei Fundamental feita pelo poder público, consumou a privatização dos serviços notariais e de registro. Bem assegura o prof. Raul Machado Horta, catedrático de direito constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, em elucidativo parecer datado de 26-12-1988 ( texto mimeografado):"Quem delega transfere, se desinveste e se despe de atribuição ou de competência que passa ao destinatário da delegação". (Comentários à Constituição Brasileira; 7O vol. Art. 192 a 245. São Paulo Saraiva. 1995. Pág. 491)

O parecer final da Comissão foi no sentido de aprovar a redação com o único propósito de afastar as dúvidas que pairavam na jurisprudência.

Mais recentemente, manifestando-se em torno do Projeto de Lei da Câmara, de nº 86, onde se rediscutia a aposentadoria compulsória por limite de idade, o Senador FRANCELINO PEREIRA enfrentou o enquadramento dos Notários e Registradores frente a EC nº 20, que deu nova redação ao art. 40, dizendo que a aposentadoria compulsória somente se aplicaria aos "Servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios...", reportando-se à Lei 8.112/90 que define o servidor como sendo "a pessoa legalmente investida em cargo público, sendo esse "o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor". O cargo deve Ter denominação própria, ser criado por lei e ser o vencimento pago pelos cofres públicos.

Concluiu o Senador que os Oficiais de Notas ou de Registro atuam em caráter privado, não percebendo remuneração dos cofres, não integrando sequer a estrutura do Estado.

Na mesma manifestação, sustenta que, inobstante haja o Pretório Excelso se posicionado no sentido da aposentadoria compulsória aos Notários e Registradores por implemento de idade, sete votos a três, havendo possibilidade de recurso. Relembrou passagem do voto do Ministro Marco Aurélio , que assim se expressou:

"... em virtude de atuarem em caráter privado, não integram sequer a estrutura do Estado. Atuam em recinto particular, contando com o serviço de pessoas que também não tem a qualidade de servidor e que auferem salário em face de relação jurídica que os aproximam, regida não pela lei disciplinadora do Regime Jurídico Único, mas pela Consolidação das Leis do Trabalho".

Arremata que, no momento em que o regime previdenciário é o do art. 201 da Constituição Federal , não há que se falar em aposentadoria compulsória.

Como se vê, o Congresso Nacional legislou de forma consciente quando omitiu a aposentadoria compulsória por implemento de idade. Em nenhum momento equiparou o Notário ou Registrador, para esse fim, ao funcionário público. Se assim o pretendesse, seria bem mais cômodo proclamar que o titular de uma Serventia Notarial ou Registral perderia a titularidade nos casos similares à perda da função pública. Preferiu o legislador dispor especificamente a respeito do tema. E , propositadamente, omitiu a aposentadoria compulsória por limite de idade, como ocorre para o funcionário público.

Igualmente se distanciou o legislador das normas estatutária relativas aos funcionários públicos em geral ao dizer que o Notário ou Registrador tem extinta a delegação por renúncia, quando , sabidamente, os funcionários públicos são passíveis de demissão ou de exoneração.

Se havia espaço para discussão em torno da incidência das normas relativas à jubilação compulsória, analisado o sistema, isso não mais ocorre ante a nova redação dada à Constituição pela EC nº 20, de l5/12/98, que cuidou da Previdência Social e que alterou a redação do art. 40 da Carta Federal, sendo essa a atual redação:

"Art.40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1O - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do §3O:

I – ...

II – compulsoriamente, aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III - ...

Relembro – e isso se faz necessário – que a redação anterior do texto constitucional dizia no art. 40:

" Art. O servidor será aposentado:

I – ...

II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;"

Ora, a nova redação deixa inequívoco o sentido de que a aposentadoria compulsória, por implemento de idade, agora só ocorre para os "servidores titulares de cargos efetivos" e não mais para os servidores em geral. O legislador constitucional diminuiu sensivelmente os casos de aposentadoria compulsória e o fez em proveito da Administração. Se essa é a "mens legis" , deve a interpretação ser estendida aos Notários e Registradores.

No Projeto de Reforma do Poder Judiciário, há dispositivo, de iniciativa do Relator, elevando o limite de idade para a aposentadoria compulsória dos magistrados, por limite de idade para 75 anos, cuja permanência ficaria condicionada à manifestação positiva do respectivo Tribunal após o magistrado completar 70 anos.

Talvez seja o caso de se adotar, "de lege ferenda" preceito similar, evitando-se, e todos sabemos disso, os óbvios inconvenientes e os conhecidos constrangimentos gerados quando alguém permanece em seu mister sem a plenitude das condições. No caso, restrinjo-me aos aspectos legais vigentes e não aos relativos ao critério de conveniência.

Não se diga que Notários ou Registradores sejam servidores, nem efetivos. Não há mais cargo de Notário e Registrador. O ingresso é na atividade e não em cargo público, porque esse supõe criação específica e remuneração pelos cofres públicos. A estabilidade deferida aos Notários e Registradores não se constitui em sinônimo de efetividade, nem dá o caráter de servidor público aos profissionais públicos do direito. O estabelecimento de número de Tabelionatos ou Ofícios Registrais em determinada circunscrição existe para estabelecer a competência territorial, e para permitir a manutenção do respectivo órgão notarial e registral, nunca para se igualar a um cargo público com atribuições específicas.

No Estado do Rio Grande do Sul, os julgados se endereçam contrariamente à pretensão de alguns Notários e Registradores que pleiteiam vantagens pessoais (triênios ou outras gratificações por tempo de serviço), sendo que algumas decisões partiram do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, sob o fundamento de que não são mais funcionários públicos. Integrei, inclusive, alguns julgamentos , adotando essa tese cuja unanimidade foi alcançada. Ora, se os titulares de Serventiais não são mais funcionários público, para efeitos de vantagens, por que atribuir-lhes essa caraterística no tocante a outras conseqüências ? Aí a incoerência.

Enfrentando a questão de ser ou não exaustiva a explicitação dos casos de perda de delegação CRISTIANO GRAEFF JR. , assim se manifestou:

"Precisamente, para tirar-lhe a caraterística de servidor público, a lei omitiu a aposentadoria compulsória, só aplicável aos funcionários públicos. Se for considerado particular, exercendo ‘em caráter privado, por delegação do Poder Público’, função pública, é claro que a enumeração é taxativa."( ibidem,p.90)

Ademais, sendo livre a escolha do Tabelião pelo usuário , não se vê ensejo para igualar um Tabelionato de Notas a um cargo público, no estrito termo legal.

7.Doutrina e Jurisprudência

Toda a jurisprudência que tem sido colacionada nos julgados a respeito do tema, parte antes da Lei Notarial e Registral e parte antes da EC nº20 de 15-12-98. Poucos são os julgados após sua vigência, sendo que alguns , ainda, se referem à denominação antiga - "Serventias Extrajudiciais" -, tratando os serviços notariais e registrais, ainda, como serviços auxiliares do Poder Judiciário.

Alguns precedentes, no entanto, já atentaram corretamente à nova ordem jurídica e, como decorrência, passaram a tratar a jubilação compulsória com o novo enquadramento legal.

Inicio com parecer do Ministério Público Federal, subscrito pelo Subprocurador-Geral da República, Bel. RUI SULZBACHER, constante do MS 8105/SP, onde opina pelo provimento do recurso, acolhendo a tese da inexistência de aposentadoria compulsória por limite de idade. Ao ensejo, invoca o "Parquet" manifestação do então SubProcurador-Geral, GERALDO BRINDEIRO, proferido no RE 178.236-6-RS , dizendo que a Constituição de l988 mudou a situação dos Notários e Registradores. Invoca, igualmente, manifestação do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE quando diz: "para efeitos penais, ainda que não para outros efeitos" os notários e registradores seriam funcionários públicos. ( in RTJ 140/687).

No mesmo parecer é trazida lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que concluiu ser descabido "pretender aplicar-lhes normas pertinentes a funcionários públicos ante dicção do art. 236, da Constituição. "( in Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, 2ª ed. – Revista dos Tribunais, SP, l991, págs. 104/105, l7 e l8, nota n.5).

Alija a conclusão de que o fato de haver concurso público de ingresso, transformaria o delegado em servidor público, dizendo que tal concurso de ingresso , no magistério de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,

"Atende apenas ao cumprimento de princípios e objetivos análogos ao da licitação pública – aplicáveis no caso a pessoas, e não a obras, mercadorias ou serviços – para assegurar a lisura na escolha, sem preferência entre os interessados, e o preparo e a competência do escolhido, tendo em vista o interesse público".

Conclui o parecer ministerial, invocando dois precedentes do Pretório Excelso, mais precisamente do Ministro MARCO AURÉLIO (Petição nº973-SP) e Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE , ao deferir medida cautelar na Petição 981-RJ.

No Mandado de Segurança nº 131.068-9, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, foi deferida liminar pelo Des. ALUÍZIO QUINTÃO, sob o fundamento de que " ... não seria aplicável à sua situação relativo a serviço delegado de caráter privado." (decisão ainda não publicada)

No Rio Grande do Sul, em 1O grau, começam a ser deferidas liminares no sentido da manutenção da delegação. Tenho conhecimento de precedente partido do magistrado titular de Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre, onde deixou claro que o concurso de ingresso se equipara à licitação, invocando o magistério de ROBERTO BARCELLOS MAGALHÃES. Deferiu a liminar, a título de tutela antecipada, porquanto divisava um evidente prejuízo do demandante, ante difícil e custosa reparação no caso do afastamento da função. Com isso, obstou a aposentadoria que a Administração aventava, em caráter compulsório.

Não se distancia a boa doutrina, consoante passagens já transcritas, de jurisprudência, que acalenta a hipótese que sustento, merecendo transcrição lúcida passagem de HELY LOPES MEIRELLES, (in Direito Administrativo - Editora Revista dos Tribunais, 14 ed., pág. 71), onde diz:

"Estes agentes não são servidores públicos, nem honoríficos; constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público. Nesta categoria se encontram os concessionários e permissionários de serviço público, os serventuários de ofícios e cartórios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos e demais pessoas que recebem designação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo.’

"Os notários enquadrados no art. 236, em virtude de atuarem em caráter privado, não integram sequer a estrutura do Estado. Atuam em recinto particular, contando com os serviços de pessoas que não têm a qualidade de servidor e que auferem salário em face de relação jurídica que os aproximam, regida não pela lei disciplinadora do Regime Jurídico único, mas pela Consolidação das Leis do Trabalho. Sim, os empregados do cartório, do notário dele titular, tais como este, nada recebem dos cofres públicos, não passando pela cabeça de ninguém enquadrá-los, mesmo assim, como servidores e atribuir-lhes os direitos inerentes a esse status. Contratante e contratados, consideradas as normas da Consolidação das Leis do Trabalho, são empregador e empregados. Como, então, sem desapego ao sistema decorrente da Carta Política da República, assentar caráter privado, que os notários são servidores públicos e, por isso, somente por isso, estão enquadrados na previsão do inciso II do art. 40 nela contido, estando assim sujeitos à aposentadoria ? E os proventos, como serão calculados?"

Cumpre relembrar, com subsídios doutrinários, que a Teoria dos Agentes Públicos possui excelente magistério de OSVALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO ( RDP, nº 1, São Paulo, l967, p.41/53), no qual estuda de forma sistemática e completa a matéria, cujo trabalho recebeu subsídios de Celso Antônio Bandeira de Mello, ( Apontamentos sobre os Agentes Públicos, RDP, nº13, São Paulo, l970.p. 45/68) feitos transcrever pelo advogado PINTO FERREIRA, de Pernambuco, dizendo que o conceito de agente público é mais amplo do que servidor público ou de funcionário público, trazendo tríplice divisão, a saber:

1. – agentes políticos;

2. – servidores públicos;

3. – particular em colaboração com o poder público.

"Nessa última categoria incluir-se-iam os que exercem mister por requisição do Estado ( convocados para o serviço militar, os jurados, os que integram juntas receptoras ou apuradoras de votos); os que por sua vontade própria assumem a gestão da coisa pública e c) "os que desempenham função pública, por conta própria, em nome do Estado. Neles se incluiriam os contratados através de locação civil de serviços públicos, os concessionários, permissionários ou delegados de função, ofício ou serviço público. Neste último elenco se situam os tabeliães e titulares de serventias públicas não oficializadas, os diretores de faculdades particulares e os reitores de universidades também particulares." ( ut PINTO FERREIRA – Do Notariado em Geral).

8. Conclusão.

Concluo que os Notários e Registradores, a) – são responsáveis civilmente por seus atos e de seus prepostos de forma direta e segundo normas que regem a responsabilidade subjetiva, contrariamente ao que ocorre com a Administração Pública; b) no tocante ao limite de idade, à semelhança dos contribuintes em geral para a Previdência Pública, não se submetem ao regime do funcionário público ocupante de cargo efetivo, mas sim às normas da Previdência Social, e como tal, não são passíveis de aposentadoria compulsória por limite de idade. O empregado em geral não pode ser compelido a se aposentar pelo implemento de idade.

O que a lei exige é tempo e idade mínimos para se jubilar. Nunca o máximo. O regime jurídico vigente , salvante as peculiaridades, em especial no tocante à perda da delegação, é o da Previdência Social e não do servidor público, ocupante de cargo efetivo da Administração direta ou indireta.

Notários e Registradores são profissionais públicos do direito, sendo agentes particulares em colaboração com o Poder Público, que lhes delegou seu mister, não sendo funcionários públicos. Nem seus prepostos.

Como tal somente podem ser afastados de suas funções, nos casos previstos em lei específica que disciplina suas atividades. Não há que se falar em perda da delegação pelo implemento de idade, portanto.