Enrique Rajoy Brey

1.-APARICIÓN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA 

El surgimiento de los seguros de títulos ya ha sido analizado extensamente en el trabajo anterior que bajo la rúbrica de “Los principios registrales de modernidad y su aplicación en el marco del derecho comparado” se ha remitido a ese organismo. Vamos ahora a limitarnos a repasar los hitos fundamentales de esa aparición.  

Esta aparición acontece a finales del siglo XIX en los EEUU. Su finalidad fue la de cubrir el riesgo económico inherente a la inseguridad que pesaba sobre los títulos. Tanto los propietarios, como los acreedores que prestaban con garantía hipotecaria y los arrendatarios a largo plazo demandaban un seguro contra los defectos que el título pudiera padecer y que igualmente amparara los costes de defenderlo en juicio. 

Como ya hemos visto, en Europa, esta función fue encomendada a los registros de la propiedad. Sin embargo, en los Estados Unidos, no ocurrió así. La razón, según también se señala en la introducción histórica que se comprende en el trabajo antes citado, parece estar en la diferente concepción del Estado en una y otra área. Mientras que en USA, el riesgo se considera algo natural, un elemento que el propio particular debe evitar o asumir, sin que el Estado haya de adoptar especiales medidas de seguridad sino tan solo de represión en los casos en los que el perjuicio llegue a materializarse, en Europa se entiende que la prevención cumple un importante papel ya que, lo decisivo, no es tanto la reparación, pecuniaria y moral, del daño causado como su prevención. 

En base a estas ideas, en USA se entiende que la adquisición de un derecho real inmobiliario es un suceso que acontece entre dos particulares, un suceso pues en el que el Estado solo tiene un interés indirecto. Las contiendas sobre la propiedad son contiendas civiles que los Tribunales han de resolver aplicando las leyes civiles. Ellos son también los competentes para ejercer la labor sancionadora en el caso de que haya mediado fraude. La atribución, antes de que se haya suscitado una contienda entre los interesados, de los derechos reales inmobiliarios frente a todos es una función que no corresponde al Estado. Este -al objeto de hacer posible la existencia del tráfico jurídico inmobiliario y el crédito territorial que, en otro caso, serían imposibles- únicamente debe proveer a la sociedad los mecanismos suficientes para que, bajo su responsabilidad, valore los riesgos que la celebración de un determinado negocio jurídico inmobiliario pueda suponerle. En consecuencia, los registros de la propiedad existen pero ni la totalidad de que la información jurídica concerniente a un inmueble está recogida en ellos, ni la que hay goza de una presunción jurídica de validez y exactitud (o, lo que es lo mismo, no rigen los principios de legitimación y fé pública registral). Tan solo sirven para delimitar el número de títulos que se pueden oponer al adquirente de un determinado bien o derecho. De este modo, aquéllos que se hayan otorgado respecto de ese bien o derecho y no consten en el registro, no podrán hacerse valer frente al suyo. Pero, en cuando a los que sí están depositados o, los que otorgándose con posterioridad lo sean lo futuro, es labor del particular evaluar la preferencia entre ellos. La decisión solo le pertenece a él y, por tanto, también el riesgo y la responsabilidad. Si lo desea, puede pagar los servicios de un especialista y, además, contratar un seguro. Lo que, en ningún supuesto cabe, es exigir una responsabilidad al Estado por el error en que haya incurrido al tiempo de efectuar su cálculo ya que el Estado no atribuye ni define los derechos reales inmobiliarios frente a todos, que, de este modo, quedan siempre en una situación de incertidumbre. Solo lo hace por vía judicial y frente a la otra parte litigante. 

En Europa, por el contrario, el Estado tiene la obligación y la facultad de ejercer esa función. De este modo, cuando alguien va a adquirir un derecho real, le resulta suficiente la consulta de la información registral para conocer quién es su titular y las cargas que lo gravan. De igual modo, cuando dicho titular es perturbado en el ejercicio de las facultades inherentes a su derecho, los Tribunales deben hacer cesar esa perturbación en tanto que no medie una rectificación de los asientos registrales. De este modo, se concede al interesado una mayor seguridad ya que se le garantiza que, si adquiere del titular registral, en ciertas condiciones (normalmente referidas a la necesidad de que actúe de buena fé y a título oneroso), será mantenido en su derecho aunque después se anule o resuelva el de su transmitente en virtud de una causa que no conste en el registro. Además, se procura una información más simétrica al mercado, que evita numerosos fraudes, y provoca un ahorro de costes. Sin embargo este sistema plantea dos problemas: el de que hace derivar la responsabilidad por los errores cometidos y los perjuicios indebidamente sufridos desde los particulares al propio Estado (o en quién Él la delegue) y el de que exige una organización más compleja y profesional de los registros de la propiedad. 

Volviendo pues al origen del seguro de títulos, vemos que, en los EEUU, la deficiente seguridad proporcionada por los registros de la propiedad obligó a los particulares a contratar los servicios de un abogado antes de cerrar una operación jurídico- real. Estos abogados eran los encargados de dictaminar sobre la viabilidad de dicha operación. Para concluir, se basaban fundamentalmente en la información que el registro de la propiedad les proporcionaba -pues ya se ha dicho que lo no inscrito no perjudicaba en principio a los adquirentes- pero también en la inspección de la finca, los datos judiciales que recababan así como en los existentes en los archivos de las administraciones locales o en los de las compañías suministradoras de servicios. Ahora bien si, después de haber informado favorablemente, el inversor perdía el derecho ante los Tribunales, estos abogados solo se responsabilizaban en la medida en que ellos hubieran procedido con negligencia y, siempre, previa condena judicial. Como señala Benito Arruñada, cuyo trabajo sobre seguro de títulos presentado al XIII congreso del CINDER, celebrado en Punta del Este en el año del 2.001, se ha tomado como base de este estudio, la sentencia dictada en el año 1.868 en el Estado de Pennsylvania (Watson v. Muirhead 57 Pa 161) fue el suceso que, al confirmar el criterio antedicho sobre responsabilidad de estos profesionales, impulsó la demanda de los seguros de títulos. 

En un primer momento, los conveyancers se opusieron a su permisión. No obstante, poco después, una ley estatal permitió su actividad y entonces fueron los propios intermediarios inmobiliarios quiénes crearon en Philadelphia en 1.876 la primera de estas compañías. Como ya se ha apuntado, las ventajas que ofrecían sobre la situación anterior se resumen fundamentalmente en dos: la de cubrir más riesgos toda vez que su obligación de pago no requería la concurrencia de negligencia en el estudio previo del título, y la de pagar sin necesidad de que existiera una sentencia condenatoria. No obstante, la labor de investigación y depuración de la titularidad y situación jurídica de la finca continuó siendo imprescindible. A pesar de la oposición de los abogados a que ambas labores fueran realizadas por un único operador, lo que motivó que algunos Estados adoptaran temporalmente ciertas medidas restrictivas, a día de hoy las dos se llevan a cabo por las compañías de títulos. Por último reseñar que la gran expansión de estas compañías aconteció principalmente después de la segunda guerra mundial. El motivo parece haber sido la demanda de garantías por parte de los acreedores y, en especial, por los inversores hipotecarios, a menudo compañías de seguros de vida. En buena medida, esta demanda por parte de los acreedores se ha derivado de la ejercida por los adquirentes de créditos hipotecarios en el mercado secundario, quienes exigían una elevada estandarización en cuanto a la calidad de los títulos que servían de garantía. 

 

2.-CARACTERÍSTICAS DEL SEGURO DE TÍTULOS  

A.-LA INVESTIGACIÓN 

Una de las características primordiales de este seguro es el de que, fundamentalmente, cubre riesgos que ya han ocurrido. Una de las claúsulas estándar excluye de la cobertura los defectos derivados o creados con posterioridad a la fecha de la póliza. Solo pues se cubren los riesgos asociados a hechos ya acaecidos, pero desconocidos, y que pueden o no ser descubiertos.  Ahora bien, la situación de los registros estadounidenses, en los que, por ejemplo, y según nos informa Fernando de la Puente, son aún a día de hoy muy pocos los que indexan los títulos con referencia a las fincas, hace que, en ocasiones, resulte imposible prevenir una parte de los riesgos. Esta imposibilidad ha llevado a las compañías a excluir de  la cobertura numerosos de ellos derivados de estos incidentes que desconocen. El abuso ha llegado a tal extremo que los autores (Bade) afirman que la póliza de seguro “asegura tan solo que la compañía aseguradora ha hecho un examen cuidadoso del título y ha listado todos sus defectos importantes en las excepciones de la cobertura”. A día de hoy, los Estados exigen que la cobertura determine expresamente los defectos cuya cobertura queda excluida. En el caso de Florida, se prohibe expresamente la emisión “on a casualty basis”.

 

La póliza estándar asegura al titular principalmente contra posibles errores en el examen de los registros (que han sido la causa de la mayor parte de las indemnizaciones) así como contra riesgos off-record, que no podrían ser descubiertos por una búsqueda del título, como son los fraudes, falsificaciones, herederos desconocidos o incapacidades de las partes. Por el contrario, se excluyen habitualmente los riesgos siguientes: regulaciones gubernamentales que afecten las posibilidades de uso, en especial medio-ambientales y urbanísticas, las expropiaciones que no figuren anotadas en el registro cuando se emite la póliza, los problemas creados, sufridos, asumidos o acordados por el asegurado, así como los conocidos por él antes de que la compañía emita la póliza; los defectos que no causen daño, los posteriores a la póliza y los derechos transferidos a título gratuito (excepción esta última derivada de la circunstancia, señalada por el citado Benito Arruñada, de que los registros estadounidenses no protegen a los adquirentes a título gratuito contra futuros adquirentes de buena fe). Adicionalmente, las pólizas suelen incluir excepciones generales preimpresas, relativas a ciertos derechos y defectos. Los más habituales entre estos últimos son: derechos y reclamaciones de personas en posesión no registrada, las servidumbres no registradas, todos los defectos que hubieran podido ser descubiertos por inspección o medición, créditos refaccionarios no registrados e impuestos debidos que aún no figuren en los registros públicos.

 

Cabe, no obstante, incorporar garantías adicionales a la póliza que cubran alguno de los riesgos que hemos mencionado, previo pago de los correspondientes recargos.

 

Por último recordar que, según ya se ha indicado, a día de hoy, esta labor de investigación la suelen realizar abogados que están integrados verticalmente en la compañía. Ello es lógico porque difícilmente cabe entender que una compañía asuma la reparación de un daño en virtud de un riesgo pasado que ella misma no ha investigado. En este sentido, conviene señalar que el mayor nivel de fraude de estas compañías se produce en la fase de distribución. Tanto así que ha llegado a suponer hasta el 26 % de las pérdidas totales incurridas en algunas regiones. El fraude más común consiste en engañar al acreedor de una segunda hipoteca haciéndole creer que se trata de una refinanciación. El acreedor confía en que los fondos que ha prestado se han utilizado para devolver la deuda antigua cuando, en realidad, se están usando para pagar ambos préstamos y eventualmente para financiar la continuación de una promoción inmobiliaria. Cuando el mercado está en recesión, estos fraudes permiten a quienes los diseñan continuar sus operaciones por un tiempo sustancial durante el cual esperan que venga a rescatarlos un cambio en la tendencia del mercado.

 

 

 

 

B.-LAS PLANTAS DE TÍTULOS

 

 

La necesidad de la labor de investigación antedicha unida a la deficiente organización de los registros de la propiedad han forzado a las compañías de seguro de títulos a elaborar sus propias plantas de títulos. A menudo, su formación se lleva a cabo mediante el vaciado continuo del contenido no solo del registro de la propiedad de documentos sino también de todos los demás registros públicos que contienen información de interés para dictaminar los derechos de propiedad (el 70% de las compañías de títulos que respondieron a una encuesta realizada por la ALTA entre Mayo y Junio de 1.998 declararon que usaban una planta de títulos actualizada diariamente con datos de los registros públicos). No obstante, conviene tener presente que, dado el carácter privado de estos archivos, no producen ningún efecto jurídico. Ni siquiera suelen admitirse como prueba en los procesos, entre otros motivos por el interés que el titular de tales plantas suele tener en el juicio. Su única trascendencia se da pues a efectos internos, para una más eficiente prestación de sus servicios.

 

El carácter pasado de los riesgos que este tipo de seguro garantiza determina que el mayor porcentaje de los gastos de estas compañías se destine a la construcción y actualización de estas plantas de títulos. Lo que pretenden es desarrollar un adecuado sistema de prevención que evite la aparición del daño (exactamente igual que, como vimos, ocurría en Europa con los registros de la propiedad). Por esta causa, se considera que las compañías dedican a la construcción y mantenimiento de las plantas de títulos la mitad o más de sus costes totales. Este hecho explica la relativa escasa cuantía de las indemnizaciones que se satisfacen. Su importancia es, con todo, variable según el Estado de que se trate. Así, Benito Arruñada apunta que, en el período 1.992-1.998, mientras una de las mayores compañías (la Chicago Title Insurance) pagó indemnizaciones equivalentes al 9´2 % de sus ingresos en el estado de Illinois, en el de Ohio la cuantía fue solo del 1´5 %. A juicio del citado autor esta diferencia podría deberse a múltiples factores jurídicos (calidad del derecho inmobiliario, funcionamiento de los registros), económicos (ciclo de actividad, importancia de las transacciones) y demográficos (importancia relativa del medio rural).

 

La legislación de los diferentes Estados obliga mayoritariamente a las compañías (existe en 35 de los mismos) a disponer de estas plantas de títulos. Las razones parecen ser varias: evitar el gasto que implicaría la modernización de los registros de la propiedad cuya función es sustituida por la que las compañías realizan, evitar asimismo las responsabilidades y las quejas que, de otro modo, de no existir estas plantas, se darían contra el funcionamiento de los registros públicos, y, por último, minorizar los riesgos que se seguirían de un funcionamiento puramente actuarial de dichas compañías; riesgos que primordialmente consistirían en un aumento de los siniestros que pudieran provocar la quiebra de los aseguradores. Si esto sucediera, las pólizas emitidas por ellas quedarían sin cobertura y, en consecuencia, para evitar que una buena parte del mercado inmobiliario quedara falto de seguridad económica, los titulares de derechos reales estarían obligados a contratar pólizas nuevas. Esta circunstancia explica la tendencia al monopolio que se observa en este sector de los seguros y a la que seguidamente nos referiremos.  En este sentido, hay que recordar que, además de las quiebras de los años treinta, el sector sufrió crisis agudas en los años 1.972-1.974 y 1.981-1992. Sea cual sea la causa, lo cierto es que la solvencia de las compañías se vio en entredicho en estas épocas. Así, por ejemplo, entre 1.989 y 1.991, tres de las principales compañías del sector fueron absorvidas cuando se encontraban en muy mala situación financiera y en 1.989 quebró una de tamaño medio. Quizá por este motivo, desde 1.994, Fannie Mae requiere que los prestamistas hipotecarios contraten con aseguradores cuya solvencia haya sido verificada por una agencia independiente cada seis meses.

 

La elevada cuantía de los costes de estas compañías las ha llevado a acometer economías de escala y alcance. En el primer aspecto, cabe decir que aproximadamente el 90 % de la contratación de la totalidad que se lleva a cabo en los EEUU la realizan seis compañías. Ello, a pesar de la labor antimonopolística desarrollada por la Federal Trade Commission que en varias ocasiones y para autorizar la compra o la absorción de una compañía por otra, ha obligado a la compradora o absorvente a vender varias de las plantas de títulos adquiridas.  En cuanto a las economías de alcance, hay que destacar que, cada vez con una mayor frecuencia, estas compañías se encargan también de cerrar la transacción y son responsables de redactar los documentos, registrarlos, mantener la cuenta desde la que se liquidará a todos los contratantes (escrow account), liberar las hipotecas de los antiguos acreedores al serles pagada la deuda, registrar las nuevas, etc. Incluso alguna de estas compañías va más allá y lleva a cabo labores de tasación, información crediticia o gestión de embargos.

 

Para comprender esta tendencia a la integración, hay también que tener presente la presión que estas compañías están sufriendo en los últimos años. La presión, como dice Benito Arruñada, tiene un doble origen: público y privado. En cuanto a la primera, tanto Fannie Mae como Freddie Mac han exigido sendas reducciones de un mes en el tiempo que requiere cerrar una hipoteca residencial y de 1.000 $ en los costes de transacción totales. Además, la Reserva Federal y el United States Department of Housing and urban Development (HUD) presionan para proporcionar al cliente residencial una estimación fija de los costes. Respecto de la segunda, los operadores financieros reclaman de las aseguradoras servicios más uniformes y baratos dado que los procesos de adquisición y contratación de garantías se están estandarizando.

 

En cuanto al importe de las primas es difícil señalar una cantidad. Como se ha indicado, varía en función de la cobertura que se quiera, de la cuantía de la operación y del Estado de que se trate. No obstante, puede decirse que, para una finca de 50.000 $, el seguro de propietario cuesta un 0´56 % pero, dado que la prima a pagar crece menos que proporcionalmente con la cuantía asegurada, ese porcentaje decrece hasta el 0´28 % para fincas de un millón de dólares. Para la correcta valoración de estas cifras, conviene tener en cuenta los siguientes datos:

 

-Que a este gasto hay que añadir el de la búsqueda. Tanto Vargas como Jacobus -autores citados por el repetido Benito Arruñada en su estudio- cifran en uno por ciento del valor asegurado el coste total de la búsqueda y el cierre. No obstante, otro autores, como Boackle, apunta que los precios son variables y resultan crecientes con la cuantía.

 

-Que solo se asegura el importe de la operación. Si posteriormente el adquirente es privado, por ejemplo, de su derecho de propiedad, la plusvalía no se le satisfará.

 

-Que, salvo cuando nos hallemos ante una transmisión hereditaria, la garantía se extingue con la venta del bien siendo frecuente incluir en la póliza una cláusula estándar del tipo de la que sigue: “ (la póliza) no continuará en vigor a favor de algún comprador que la adquiera del asegurado en relación con dicho interés o propiedad”.

 

-Que, en los casos de compraventa e hipoteca, es preciso constituir dos pólizas ya que, caso de pérdida del derecho, habría que indemnizar al propietario y al acreedor hipotecario.

 

-Que sólo se cubren los riesgos estipulados en la póliza y en los términos que antes hemos repasado.

 

 

3.-PERSPECTIVA INTERNACIONAL

 

 

El seguro de títulos se ha desarrollado casi únicamente en los Estados Unidos. Casi todos los países que están en tránsito hacia el capitalismo desde una economía planificada ha optado por el desarrollo de sistemas fiables de derechos de propiedad. La cuestión es tanto más relevante cuanto que las compañías dedicadas a vender estos seguros han intentado su expansión por todos los medios. Contrasta también esta escasa implantación con la de empresas pertenecientes a sectores relativamente próximos, como la intermediación de inmuebles comerciales, la asesoría jurídica o la auditoría de estados financieros. La razón parece estar en que, en los países en los que el registro de derechos funciona correctamente, el seguro de títulos no tiene cabida ya que la seguridad que él ofrece (la económica) es inferior a la que aquéllos prestan (jurídica y económica). Por el contrario, en los que no lo hace, las mismas causas que impiden que se dé ese correcto funcionamiento de los registros de la propiedad, son las que mantienen alejadas a las compañías. Veámos, con todo, lo que ocurre en algunos países.

 

En Canadá, aunque, como apunta Benito Arruñada, el seguro de títulos ha estado disponible desde 1.956, se ha desarrollado sustancialmente en los años 1990, fundamentalmente en la región de Ontario. Las pólizas que se comercializan son similares a las de EEUU. En 1.999, la mayoría de los bancos aceptaba el seguro en lugar de la opinión de un abogado para transacciones rutinarias. La reacción de los abogados presenta gran interés. Dede 1.997 han ofrecido un seguro de títulos propio. Este producto, comercializado con el nombre de titleplus, es un seguro promovido por la aseguradora de responsabilidad profesional de una asociación de abogados, la Law Society of Upper Canada. Titleplus complementa el seguro de responsabilidad proporcionando un seguro que indemniza sin necesidad de que medie culpa o negligencia. Se destacan de él dos ventajas: para el cliente, cubre más riesgos que el seguro importado de los EEUU, como atrasos de agua, gas y electricidad, atrasos fiscales y regulaciones urbanísticas; para los abogados, les permite competir con las aseguradoras pues las pólizas de éstas permiten que el asegurador se subrogue contra el abogado que haya dictaminado el título en forma defectuosa, cuya responsabilidad profesional está asegurada en regimen de monopolio por la Lawyers Professional Indemnity Co.

 

En Puerto Rico, habida cuenta del retraso existente en la calificación registral, que incluso ha motivado que el asiento de presentación haya tenido que ser prorrogado hasta los cuatro años, las aseguradoras han entrado para cubrir, además de los riesgos que ampara en el mercado estadounidense, el que se dá en el período que media entre la presentación y la calificación. Este riesgo puede consistir en que el título sea judicialmente anulado en el ínterin o en que el registrador rechace en el futuro su inscripción. No obstante, debido a la protección jurídica que el registro confiere a los derechos una vez inscritos, las pólizas son un veinte por ciento más baratas que en el continente y, especialmente, lo son los trabajos de búsqueda y valoración del título acerca de si va o no a ser inscrito, tarea por la que se suele cobrar entre 35 y 50 $. Con todo, las reformas iniciadas hace un año por la Administración parecen haber comenzado a rendir sus frutos y, la reducción de los márgenes de tiempo de despacho, está motivando una reducción de la venta de las pólizas que se sostienen principalmente por la demanda de los inversores en el mercado secundario de hipotecas.

 

En Australia y Alemania la contratación de los seguros de títulos es prácticamente desconocida.

 

En Reino Unido, el mercado creció considerablemente a partir de la crisis inmobiliaria de los 80 que llevó a muchos bancos a demandar por negligencia a los solicitors y tasadores que habían intervenido en transacciones que terminaron en insolvencia. Estos pleitos causaron un déficit de cuatro millones de libras en el fondo asegurador de los solicitors. Ahora bien, como apunta Benito Arruñada, más que title insurance, los bancos contrataron lo que se llama Mortgage Guarantee Insurance (que garantiza al acreedor contra el riesgo de que el valor de la finca descienda por debajo del de la deuda) y los solicitors, los Defective Title Insurance (que aseguran contra un defecto conocido que ha sido puesto de relieve en la búsqueda previa). En cuanto al seguro de título tradicional, tal y como se lo concibe en los EEUU, no ha tenido tanta aceptación especialmente por el desarrollo y fortalecimiento de la institución registral iniciado en la década de los ochenta y culminado por una ley del 2.002. Esta circunstancia ha llevado a las filiales británicas de dos aseguradoras estadounidenses, First American y Stewart Title, a cambiar de estrategia y ofertar paquetes completos de transmisión inmobiliaria que incorporan seguros de hogar y financiación puente.

 

Respecto de la situación en Francia y España, la principal compañía que opera es la London and European. Su implantación es muy escasa. En realidad no comercializa seguros de títulos tal y como éstos se entienden en los Estados Unidos, sino que se limita a ofertar productos de seguro para cubrir lo que llaman “nichos de mercado”, o sea los perjuicios que pueden resultar de las deficiencias que presentan los sistemas que se aplican en estos países. Sin embargo, hay que insistir en que su implantación es inapreciable.

 

 

4.- LA APLICACIÓN DE LOS SEGUROS DE TÍTULO EN MÉJICO

 

 

La aplicación del seguro de títulos en Méjico, presenta, a mi juicio, los siguientes inconvenientes:

 

 

1.-Problemas relativos al funcionamiento de la justicia y la claridad de las leyes

 

 

Hay que partir de la idea de que, como apunta Benito Arruñada, en EEUU, el seguro de títulos no nace para suplir la ausencia de leyes ni la incompetencia de los Tribunales sino para completar la responsabilidad de los profesionales.

 

A diferencia de lo que ocurre en los países en los que se aplica la fe pública registral, en los que ésta no existe, la definición y atribución de los derechos reales sobre los inmuebles se realiza ex post por los Tribunales de justicia y con efecto solo frente a la otra parte litigante. Quiere ello decir que el registro no cumple esta función, que no hay prevención: el que adquiere un derecho no tiene la certeza de que vaya a ser suyo, de que la comunidad vaya a reconocer dicha titularidad; siempre estará expuesto a reclamaciones posteriores que pueden impugnar no solo su título, también el de su transmitente o el de quién lo fue de éste. Incluso en el caso de que medie una sentencia favorable anterior, ésta no podrá ser invocada frente al nuevo demandante ya que la excepción de cosa juzgada únicamente opera entre las partes del proceso; es decir, el fallo se limita a declarar que el derecho del “vencedor” es mejor que el de quién resulta “vencido”. Sin embargo, no fija la verdadera titularidad del derecho objeto del litigio. Esta forma de funcionar, implica que, en los países que tienen un registro de títulos, la litigiosidad aumente considerablemente respecto de aquellos en los que la fe pública registral existe.

 

La incertidumbre que estos hechos generan impone la existencia de unas leyes claras que determinen, sin ningún tipo de duda, los criterios en virtud de los cuáles se establecerán las preferencias entre los derechos contradictorios. Igualmente, la existencia de unos Tribunales que funcionen correctamente y que resuelvan los posibles conflictos entre los particulares de un modo ágil y eficaz. También y por último, de una policía judicial que proceda rápidamente a la ejecución de los fallos que se dicten.

 

Para comprender la importancia de este punto, hay que recordar que la principal ventaja que ofrece el seguro de título es la seguridad económica que resulta de la solvencia de la compañía y de la aplicación por ésta de un criterio de responsabilidad objetiva: tan de seguido como se produce la sentencia de la que el daño resulte, ella lo indemniza. Ahora bien, ¿qué ocurre si dicho fallo se retrasa indebidamente o si las leyes no son claras o si los Tribunales no las aplican con corrección - o sea, según el criterio que, a la vista de su dicción, el equipo jurídico de la compañía espera-?. Que la situación de pendencia del derecho asegurado y el pago de la indemnización se demoran excesivamente y que el nivel de siniestralidad podría dispararse. Vamos a analizar ambos supuestos por separado.

 

El primer efecto que se produciría si el fallo tarda demasiado (la indeseada prolongación de la incertidumbre en la titularidad o jerarquía del derecho o, lo que es igual, en la fiabilidad del título asegurado), dificultaría la negociación del derecho. Es cierto que el interesado tendría la seguridad de que, si finalmente el fallo le fuera adverso, sería reintegrado de su inversión pero, fado que a nadie le gusta comprar lo que está sub iudice,  en la práctica se encontraría con que su presunto derecho quedaría excluido del comercio durante ese tiempo. Por otro lado, si por último su pretensión decayera, no hay que recordar que la indemnización solo le satisfaría el precio que él hubiera pagado, no las plusvalías ni el lucro cesante derivado de la inmovilización del capital invertido durante el plazo de espera que podría ser de años. En estas condiciones, el efecto de la inflación de los valores del suelo y de la vivienda jugaría en su contra ya que, si finalmente la sentencia le privara de la propiedad, tendría que buscar un nuevo inmueble con unos precios más altos.

 

El segundo punto -la inexistencia de unas leyes claras o la incorrecta aplicación de las mismas- afecta fundamentalmente a la presencia de los créditos hipotecarios. Es evidente que, si se diera una de estas dos hipótesis, las compañías negarían su actividad ya que, en estas circunstancias, no podrían evaluar correctamente la calidad del título que aseguraran ni tampoco, y por tanto, el nivel de riesgo que asumirían. Así las cosas, solo las compañías temerarias y de escasa solvencia se atreverían a entrar en el mercado por lo que, a la postre, nos encontraríamos en una situación muy parecida a la actual.

 

Conviene recordar que una de las grandes ventajas que el seguro de títulos ofrece a los inversores extranjeros es la de que las cuestiones entre ellos se sustancian ante los Tribunales de origen bien de la propia compañía bien del cliente. Este pues sabe que su garantía es fuerte porque, producido el fallo adverso a sus intereses, se le restituirá el dinero invertido. En otro caso, la compañía lesionaría su reputación (piénsese que la evitación de estos litigios fue una de las causas que motivó la aparición del seguro de títulos) y se enfrentaría además a la amenaza de una dura sentencia en su contra de los Tribunales de justicia. Por tal motivo, la situación de esta compañía es distinta a la del particular. Como sabemos, el litigio que se sigue acerca de la validez o la preferencia o jerarquía de un título es competencia de los Tribunales donde el bien se encuentra situado. Este es un principio general de derecho internacional que, en lo que a Europa se refiere, aparece recogido en art. 22, apartados 1 y 3, del Reglamento de la Comunidad Europea 44/2.001 relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil. Igualmente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha justificado esta competencia en sentencias por ejemplo 73/77 o 115/88. Por eso las compañías de seguros, antes de comenzar su acción, siempre valúan los riesgos que su actividad implica y, si éstos son muy altos (como sucedería si las leyes no fueran claras, los fallos judiciales no tuvieran la calidad requerida o su ejecución resultara complicada), podría ocurrir que se negaran a entrar en el mercado o que el precio de las pólizas se disparase y solo resultara accesible a un porcentaje muy reducido de la población.

 

 

2.-La ejecución hipotecaria

 

 

Si los procedimientos de ejecución no funcionan correctamente, resulta difícil imaginar que la banca privada conceda créditos hipotecarios. Hay que entender que el seguro de título sólo cubre el fallo en la validez o la jerarquía de la garantía, no el que consiste en la falta de pago de su importe. En estas condiciones, si producido el citado impago, el procedimiento de ejecución no fuera ágil y limpio, el mercado hipotecario no despegaría.

 

Además de la propia tardanza del procedimiento, se plantean dos cuestiones importantes:

 

-La primera se refiere a la existencia de cargas ocultas, o sea deudas o limitaciones que, aún no constando inscritas en los registros, gozan de preferencia sobre los créditos garantizados con una hipoteca que sí lo está. Prácticamente existen en todas las legislaciones del mundo pero referidas a aspectos muy determinados como limitaciones urbanísticas y servidumbres aparentes. La cuestión se complica cuando la Administración tributaria goza de esta preferencia (haciéndose responder directamente al inmueble de los tributos que lo graven y dando a éstos prioridad respecto de los actos traslativos inscritos y otorgados por el causante) y lo hacen también los trabajadores sin limitación en cuanto a la cuantía de los salarios o indemnizaciones privilegiados. Esta vía puede dar lugar a numerosas componendas y fraudes que, habida cuenta de la incertidumbre que introducen en el mercado, dificultan el crédito territorial.

 

-La segunda cuestión se refiere a la posesión. En relación con ella, se plantean a su vez dos problemas. El que concierne a la preferencia del poseedor sobre el acreedor hipotecario y el que lo hace a la dificultad que, una vez obtenido un fallo judicial, éste puede hallar para obtener la entrega del bien libre de ocupantes (entrega que ha de garantizarle la policía judicial). Dejando a un lado este último punto, que exigirá que dicha policía proceda con la diligencia debida, el primer problema puede ser muy importante habida cuenta del volumen que la transmisión informal de la propiedad ha adquirido en México. En estas condiciones, resulta fácil imaginar que, al a ir a tomar posesión de un inmueble, el acreedor se encontrará a menudo que está siendo poseído por un nuevo ocupante que lo hará a título de dueño o en cualquier otro. Esta circunstancia puede dar lugar al inicio de un nuevo procedimiento en el que se debata cuál de los dos derechos- el del acreedor o el del ocupante- es mejor. Queda por ver cómo se fallaría esta cuestión; en todo caso, la demora supondría un inconveniente para el acreedor que ha obtenido la titularidad del inmueble y necesita de una rápida financiación para poner otra vez el dinero en el mercado. En tales circunstancias, no le quedarían más posibilidades que negociar con dichos poseedores (lo que implicarían un gasto extra para él) o esperar la nueva resolución judicial (que podría tardar años y requerir, en todo caso, de una nueva ejecución del fallo sin excluir la hipotética existencia de nuevas cesiones posesorias). La amenaza de tener inmovilizado su capital, acabaría por recomendar la primera opción y finalmente le echaría del mercado.

 

Los dos problemas planteados en este apartado constituyen un freno al desarrollo del crédito territorial ya se opte por el sistema del seguro de título, ya por el del registro de derechos. Su solución es una cuestión que ha de afrontarse en todo caso. Se destacan aquí para poner de manifiesto que la introducción en México del seguro de título es una opción tan o más necesitada de reformas legales y estructurales que las que la implantación de un registro de derechos requeriría. Se volverá sobre este punto y las posibles respuestas al tratar de las reformas que la implantación de un sistema eficiente de seguridad jurídica en México exige (trabajo nº 3).

 

 

3.-Tendencia antisocial de la reforma

 

 

Como antes se ha señalado, conviene tener en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en los EEUU, en México, el Estado asume la protección de los derechos fundamentales y está obligado a garantizar su disfrute, o al menos a intentarlo, a favor de los ciudadanos. El Estado no es pues un mero árbitro entre partes que únicamente vigila que, en el enfrentamiento que aquellos protagonizan en el mercado, las normas se cumplan. En función del resultado de esta lucha, el nivel de bienestar será diferente y también el de protección de los derechos. Así, por ejemplo, es claro que, a mayor nivel de renta, el particular podrá contratar un seguro médico de mayor calidad y, en el aspecto que concierne a este trabajo, una póliza que cubra el mayor número posible de contingencias. Por tanto, el nivel de protección de su derecho de propiedad que el particular va a tener dependerá de su capacidad económica. Sobre este punto no hay que olvidar tres hechos:

 

a)   Que, como ya se ha dicho, las pólizas suelen excluir ciertos riesgos que el asegurador no ha podido despejar y que, en consecuencia, si el asegurado pretende que sean cubiertas, el precio se elevará considerablemente.

 

b)   Que el importe del seguro cubre, en principio, únicamente el precio satisfecho en el contrato pero no la plusvalía del inmueble. Si se quiere que esta actualización opere, hay igualmente que pagar un extra. Es importante resaltar este aspecto ya que, si el vicio que da lugar a la pérdida del derecho se detecta transcurridos unos años, es posible que el importe percibido por el perjudicado no le permita comprar un inmueble de parecidas características por el efecto de la inflación.

 

c)    Que el Registro de la propiedad protege de un modo igualitario a todos los ciudadanos que inscriban su derecho; por el contrario, el seguro de títulos, solo a aquellos que lo contraten y lo hace además de un modo diferente, en función, en último término, de su capacidad económica. El problema se agrava no solo por razón del mayor coste de la contratación del seguro, también porque la compañía aseguradora tiene, en último término, la facultad de elegir los clientes y, por tanto y a diferencia de lo que ocurre en el caso del Registro que es un servicio público que se presta por ley en términos de igualdad a todos los ciudadanos, puede excluir a los que considere según el criterio de política de contratación que adopte (por ejemplo, no amparar a los de un determinado Estado por el deficiente funcionamiento de los Tribunales de Justicia o a los que tengan una renta inferior a una cantidad concreta, etc).

 

 

4.-Reforma del registro de la propiedad

 

 

Además de la existencia de unas leyes claras y de unos Tribunales de justicia que funcionen correctamente, la actividad de las compañías de seguro de títulos requiere la existencia de unos registros de la propiedad que operen correctamente. No olvidemos que solo los que consten depositados en sus archivos podrán oponerse al del nuevo adquirente y que, además, es conveniente adoptar el principio de prioridad registral de la misma manera que existe en Francia y en numerosos de los Estados de USA. Ello obliga a establecer un complejo sistema de presentación que garantice fehacientemente el momento en que se realiza, unos mecanismos de seguridad y conservación adecuados de las copias y también a disponer de un completo equipo informático que emita la información precisa en un breve período de tiempo. Por otro lado, es asimismo necesario, o al menos aconsejable, que se facilite la búsqueda de los títulos mediante la creación de unos índices informáticos que permitan localizar todos los que existan referentes a una finca por la simple identificación de ella. Esta técnica exigirá a su vez la creación de una cartografía fiable que se actualice con prontitud cada vez que se opere físicamente con la finca (mediante, por ejemplo, su división o agrupación, la construcción de una edificación sobre el terreno, la elevación de nuevas plantas sobre las ya existentes, etc.).

 

 

5.-Cesión de los archivos registrales

 

 

Para comenzar a operar, para seguir haciéndolo después, las compañías de de seguro de títulos precisan unas bases de datos que les faciliten la obtención de la información jurídica sobre el derecho que van a asegurar. En los EEUU , aunque de hecho la mayor parte de los recursos de tales compañías se destinan a este fin, éstas no podrían operar sin semejante ayuda. De no existir, las labores de búsqueda e investigación devendrían imposibles. Por ello, los registros ceden periódicamente sus archivos a estas compañías. Esta práctica contradice el derecho a la intimidad y la privacidad de las personas al tiempo que pone en el mercado unos datos que los particulares dieron únicamente al Estado con el fin de obtener la protección jurídica y económica de sus bienes. Piénsese que la libre circulación de estos datos puede acarrear importantes problemas de seguridad al permitir la fácil localización de las personas. En cualquier caso, conviene señalar que no hablamos de una conexión o de una salida a la red de tales archivos; solo, de un volcado a favor de ciertas compañías para favorecer su monopolio. El sistema de red no existe en ningún lado pues generaría una responsabilidad por la información jurídica expedida (que, en otro caso, no serviría para nada pues no garantizaría la exactitud de lo publicado), aumentaría los riesgos de manipulación de datos y requeriría de una importante inversión económica que el Estado se niega a hacer.

 

 

6.-Modificación del sistema jurídico mexicano

 

 

El sistema tradicional de seguridad jurídica preventiva en México ha descansado, por lo que a los bienes inmuebles se refiere, en la labor de los notarios y los registros de la propiedad. Una buena parte de los problemas que aquejan a esa seguridad jurídica se derivan del pésimo funcionamiento de estos últimos que, en la práctica, se han transformado de registros jurídicos en administrativos. La introducción del seguro de títulos implicaría su conversión definitiva en unos registros de esta clase y conllevaría asimismo la desaparición del notariado. Del mismo modo a como ocurrió en los EEUU con los abogados y conveyancers que asesoraban a las partes, redactaban los documentos e intermediaban en las transmisiones, las compañías de seguro de títulos no tardarían en integrar a estos profesionales (los notarios) en su seno. Ello es lógico ya que no se arriesgarían a asegurar una operación que no hubiera sido estudiada por alguien de su plantilla. La integración de los notarios les privaría de la imparcialidad que se requiere para el ejercicio de la dación de fé pública que les es propia. Esta, por tanto, desaparecería y, al no haber función, quienes la ejercen no tardarían igualmente en hacerlo. La supresión de la fé pública notarial obligaría, a su vez, a cambiar varios de los usos jurídicos mexicanos como son los que se refieren a las legitimaciones de firmas, levantamiento de actas, otorgamiento de los testamentos, etc. También, deberían modificarse numerosas normas procesales (por ejemplo, relativas a la prueba) y civiles (especialmente en materia de contratos en algunos de los que se exige escritura pública como requisito de validez).

 

 

7.-Aumento de costes y reordenación de su distribución

 

 

Una de las características comparativas que el seguro de títulos presenta respecto del sistema de registro de derechos, es su mayor carestía. Para que su implantación no supusiera un exhorbitado encarecimiento de los costes de transmisión, ya de por sí muy elevados en México, habría que disminuir los que los otros operadores perciben. Junto con los notariales, que serían sustituidos por los de los abogados que redactarían los contratos y dictaminarían sobre la validez y viabilidad del negocio, los registrales serían los más afectados. El registro dejaría de proporcionar, incluso teóricamente, seguridad jurídica y, en estas condiciones, no podría justificar la cuantía de los derechos que hoy percibe. De no ser así, la debilidad de los efectos que tendría atribuidos, haría que prácticamente nadie depositara su título de propiedad en él. Solo quién tuviera pensado asegurar su adquisición mediante la contratación de la correspondiente póliza, procedería a realizar tal depósito. La consecuencia de este hecho, sería a su vez la multiplicación de la propiedad y la contratación informales con el consiguiente perjuicio para el Estado y los particulares.

 

 

8.-Renuncia al ejercicio de una facultad del Estado: sus consecuencias

 

 

En el sistema de registro de títulos, la atribución de los derechos reales se realiza por los jueces, una vez promovido el correspondiente proceso, y su valor se limita a impedir que la otra parte pueda, en lo futuro, volver a promover una nueva acción judicial y por la misma causa contra el que ha resultado ganador. Por el contrario, en el de derechos, la atribución la hace el registrador en base a los títulos que le son presentados y su pronunciamiento tiene un valor erga omnes. Así pues, en el primer supuesto, el Estado no asigna nunca la titularidad de los derechos que, en consecuencia, permanece siempre en un estado de incertidumbre (circunstancia que precisamente explica la actividad de las compañías de seguro de títulos ya que ellas son las que suplen esta deficiencia). Su vigencia implica por tanto la renuncia del Estado al ejercicio de esa facultad con lo que impide que los derechos reales adquieran certeza en el mercado.

 

La falta de certeza de los derechos reales imposibilita, a su vez, que los mismos puedan transformarse en activos económicos. A mi juicio, la implantación de un sistema de seguro de títulos no modificará esta situación. De un lado, la carestía de los costes de transacción motivará que, al igual que ocurre hoy en día y ello a pesar de los efectos de fe pública atribuidos al registro, la mayoría de los negocios jurídicos inmobiliarios permanezcan en la informalidad y que incluso su número aumente.

 

 De otro, ni las deficiencias que el sistema de administración de justicia presenta en México (y las que antes me he referido) ni la permanecia de una buena parte de su suelo e incluso de las viviendas ya construidas y vendidas fuera del mercado (por la imposición de unas prohibiciones de disponer sobre las mismas que alcanzan los quince años) se resolverán con la implantación del seguro de títulos por lo que no es de esperar que, a nivel general, la situación cambie; a lo sumo, que, debido a los motivos citados (pérdida de efectos del registro y aumento de la cuantía de los costes que la suscripción del seguro implica), empeore.

 

Ahora bien, aunque parece claro que el seguro de título en México no va a permitir el acceso de la pequeña propiedad al mercado crediticio privado, podría pensarse que al menos conseguirá la titulización de las hipotecas públicas o semipúblicas que la gravan. No obstante esta posibilidad va a tropezar, además de con los vistos, con otro problema: el de la frecuente transmisión informal de los bienes sobre los que recaen tales hipotecas. Esta circunstancia complica extraordinariamente la ejecución de las garantías. No se afirma aquí que judicialmente se vaya a dar prioridad al propietario informal sobre la garantía inscrita (que podría ser), sino que esas transmisiones conllevarán la aparición de terceros poseedores a los que no siempre resultará fácil echar. En cualquier caso, no hay que olvidar que el mercado es antes que nada temeroso; en consecuencia, bastará que se dicten unas pocas sentencias que reconozcan el derecho de esos poseedores, o que se haga imposible o complicado su desalojo, para que la titulización devenga una quimera. La única solución es intentar reducir la informalidad y, para ello, el seguro de título no aporta ninguna solución.

 

Así las cosas, parece más apropiado que, en México, las compañías de seguros oferten al mercado uno que tienda a complementar la responsabilidad profesional de quiénes redactan los títulos (los notarios) y los dictaminan (los registros de la propiedad). Ello permitirá, por un lado, pasar de un seguro por negligencia (que es el que a día de hoy existe aunque, en realidad, no se aplica) a otro objetivo y, por otro, estimulará el celo profesional de dichos operadores porque su responsabilidad ya no les será exigida por los particulares que han intervenido en el negocio sino por la propia compañía de seguro. En estas condiciones, y para evitar su propia absorción, tales profesionales tenderían a aumentar la cobertura de daños que prestan a los clientes o al mercado. De este modo, no resultaría extraño que los propios notarios asumieran la responsabilidad objetiva por los daños que su actuación pudiera causar (por ej., por una equivocada identificación de los otorgantes) y que los registros funcionaran correctamente. Ahora bien, para que esto ocurriera, para que este seguro pueda ser puesto en circulación, se requiere previamente realizar ciertas reformas en el funcionamiento de los registros de la propiedad en México (comenzando por la efectividad de su responsabilidad). Estas reformas son las que constituirán la materia del tercer envío.

 

 

9.-Renuncia a utilizar el registro como instrumento de ayuda a otros sectores de la Administración

 

 

Para comprender esta aseveración, hay que recordar que, en el caso de los registros de derechos, éstos, además de la principal de definir y asignar derechos frente a todos, cumplen otras funciones de colaboración con las Admnistraciones. El establecimiento del seguro de títulos, en tanto que exige como requisito sine que non la existencia de un registro de documentos, impediría el asentamiento del citado registro y, por ende, el cumplimiento de estas funciones.  Entre las más importantes, cabe destacar las siguientes:

 

-En el ámbito de la Administración de justicia, garantizar la efectividad de la ejecución de las sentencias que en su día se dicten mediante las anotaciones preventivas; proveer a los Tribunales de la información necesaria para conocer los bienes de los que el demandado es titular; facilitar la acreditación de la legitimación activa de la parte demandante cuando se trate de acciones dirigidas a obtener el reconocimiento del dominio, a hacer cesar las perturbaciones que ilegítimamente se le causen en el ejercicio de su derecho; notificar a los terceros que tengan inscrito algún derecho sobre la finca la existencia de un procedimiento de ejecución sobre la misma al objeto de que puedan pagar la deuda reclamada y subrogarse en el lugar del acreedor o intervenir en las operaciones de avalúo y subasta, etc.

 

-En el de la Administración territorial, garantizar también la efectividad de la ejecución de las resoluciones que, en los procedimientos de apremio seguidos contra un deudor, dicten en su día; facilitar la prueba de la legitimación pasiva de la parte contra la que se sigue el procedimiento; informar al tercer adquirente de la situación urbanística en que se encuentra el inmueble que pretende adquirir; controlar gratuitamente el cumplimiento de ciertas normas de carácter imperativo y que limitan el ejercicio del derecho de propiedad por su titular, principalmente de carácter medio-ambiental o urbanístico, etc.

 

-En el de la Administración fiscal, garantizar la eficacia de las resoluciones que, en los procedimientos de ejecución, dicten en su día así como procurarle la información que precise para facilitarle la localización y el embargo de los bienes del deudor; informar a los Ayuntamientos sobre las transacciones acaecidas para facilitarle el cobro de los impuestos locales que graven la plusvalía obtenida en la venta y la tenencia de las tierras; garantizar por la vía de las hipotecas y a favor de la Hacienda pública el cobro de las cantidades debidas para cuyo pago se haya obtenido el fraccionamiento o el aplazamiento; reducir los costes de transacción con lo que permite que los tipos impositivos que gravan la transmisión o constitución de derechos reales se eleven; gestionar, por la vía de la delegación, la recaudación e inspección de los impuestos antedichos, etc.

 

Por último, advertir contra el peligro que encierra el pensamiento de favorecer el funcionamiento del seguro de títulos sobre la base de eliminarlo en un momento posterior. Es cierto que no hay ningún país en el mundo que haya evolucionado de un registro de derechos a otro de documentos y sí a la inversa (Grecia y Reino Unido son buenos ejemplos de ello); no obstante, el cambio tropezaría en este supuesto con la oposición de las compañías que harían lo imposible para hacerlo fracasar (de hecho, esta situación ya ocurrió en los años 1.930 en EEUU, cuando algunos Estados intentaron establecer el sistema Torrens y su esfuerzo fue boicoteado por los intereses de las compañías de seguros).
 

---

*D. Enrique Rajoy Brey é secretário-Geral do Cinder - Centro Internacional de Direito Registral e registrador da propriedade