Frederico Henrique Viegas de Lima

Em matéria urbanística, a discussão no momento é a possibilidade, ou não, da venda direta aos ocupantes de “lotes” nos denominados “condomínios irregulares” em todo o Distrito Federal. Com extrema coerência, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2004.00.2.000371-6 (rel. Des. Mário Machado), buscando ver declarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar Distrital nº 690, de 30 de dezembro de 2003.

Inicialmente, é impossível deixar de visualizar a questão de acordo com o já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 651-7, quando o seu Plenário, a unanimidade, decidiu questão semelhante, com a seguinte ementa: “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 147/90, do Estado do Tocantins. Venda de imóveis públicos sem a realização da necessária licitação. Contrariedade ao inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.O ato normativo impugnado, ao possibilitar a venda de lotes e moradias em áreas públicas no perímetro urbano de Palmas –TO, viola a exigência de realização da prévia licitação para a alienação de bens públicos, na forma do mencionado dispositivo constitucional. Ação julgada procedente.” (STF ADIn 651-7, Plenário, rel. Min. Ilmar Galvão, jul. 08.08.02, in DJU 20.09.02).

Neste julgamento, o Ministro Ilmar Galvão, reafirmando seu posicionamento na medida liminar concedida inicialmente, ressaltou:

“Com efeito, entre outras inconstitucionalidades, contempla o art. 1º, servidores da administração pública estadual com o direito de aquisição de lotes e moradias, no perímetro urbano da Capital, Palmas independentemente de licitação. Nos arts. 5º e 6º, possibilita a extensão do benefício a outras pessoas. No art. 3º, autoriza o Chefe do Poder Executivo a fixar o preço e as condições de pagamento dos referidos bens. Trata-se de normas que, do modo como estão redigidas, afiguram-se delirantes do princípio da licitação, retromencionado, na medida em que, à falta de fixação de critérios a serem observados para o tratamento excepcional nelas previsto, permitem a distribuição indiscriminada das terras públicas estaduais, sem qualquer limite, por unidade ou extensão, em relação a cada postulante, como vem acontecendo, com desvirtuamento dos objetivos visados, que têm por fim estimular a rápida implantação da capital do Estado”.

E não se diga que a Lei Complementar Distrital nº 690/03 transpôs esta jurisprudência, unicamente ao fazer determinadas previsões, principalmente nos artigos 3º, 5º, 8º, como forma de afastar possíveis inconstitucionalidades.

A problemática decorrente dos loteamentos irregulares no País e, sobretudo, no Distrito Federal, é antiga. Tanto assim que desde a edição da Lei nº 6.766/79, esta forma de urbanificação clandestina ou à margem da Lei vêm merecendo tratamento específico por parte do legislador.

Entretanto, dada a proliferação desordenada de “condomínios irregulares” no Distrito Federal, infelizmente, existem tentativas de atropelar o ordenamento jurídico, inclusive com edições de novas leis, como a que agora é objeto de ação direta no âmbito local.

Por um lado, é inquestionável que, dada a inércia do Poder Público durante várias décadas em coibir estas formas de desdobramento do solo urbano – planificado ou não –, bem como do solo rural em todo o Distrito Federal, levou a um problema social, que não mais permite o desconhecimento destas aglomerações urbanas, reclamando uma solução, sem afrontar o sistema jurídico nacional ou local.

Podemos chamar de atropelo legislativo a edição da Lei Complementar Distrital nº 690/03, que em seu artigo 1º revela várias inconstitucionalidades flagrantes, no tocante ao direito civil e ao direito urbanístico. Estas se devem, no nosso entendimento, ao equivocado enfoque da matriz constitucional relativamente ao parcelamento do solo urbano e do direito urbanístico como um todo.

Dúvida não resta que a Constituição da República, em seu artigo 22, I, determinou ser de competência exclusiva da União legislar sobre o direito civil. Com isto, mesmo antes de 1988, dado que a norma jurídica já existia na Constituição Federal de 1967 (EC nº 01/69) e é unicamente repetida na atual Carta Política, foi incorporada ao ordenamento jurídico a Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que vigora atualmente com as alterações introduzidas pela Lei nº  9.785, de 29 de janeiro de 1999. Tem-se, pois, a primeira matriz constitucional, que não pode ser esquecida, vez que o parcelamento do solo urbano, em última análise, é decorrência direta das normas civilistas, moduladas para garantir a função social da propriedade.

De outra parte, não cremos possível se dar o alcance que pretende a Lei Complementar Distrital ao artigo 182 da Constituição Federal, que dispõe diretamente sobre o urbanismo. Matéria nova, introduzida por este texto maior, que não possuía nenhum equivalente nas Cartas Políticas anteriores. Tanto é assim que, recentemente, foi editada a Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecido como Estatuto da Cidade, compondo uma segunda matriz constitucional.

Pois bem, é justamente neste ultimo texto legislativo que se deve buscar a solução para a presente controvérsia, dado que a alteração da Lei nº 6.766/79, para albergar a situação dos “loteamentos” no Distrito Federal já se mostrou, por diversas vezes, inviável.

O Estatuto da Cidade definiu as diretrizes gerais da política urbana, sendo certo que estas possuem o caráter de normas gerais nacionais, sendo, portanto, vinculativas para todos os entes da Federação, especialmente os Municípios (e ao Distrito Federal, por força de seu artigo 51), como bem ensina Carlos Ari Sundfeld (“O Estatuto das Cidades e suas Diretrizes Gerais”. In: “Estatuto das Cidades- Comentários à Lei Federal nº 10.257/2001”, Org. por Adilson de Abreu Dallari e Sérgio Ferraz, Malheiros: São Paulo, 2003, p. 53). Como salienta o Professor paulista, o Estatuto das Cidades disciplina o exercício das competências estatais, estabelecendo limites, orientações, ademais de atribuir direitos subjetivos públicos quanto à sua observância, uma vez que “a política urbana não pode ser um amontoado de intervenções sem rumo. Ela tem uma direção global nítida ‘ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana’ (art. 2º, caput), de modo a garantir o ‘direito a cidades sustentáveis’ (incisos I, V, VIII e X)” (p. 54).

Cremos, portanto, que o legislador distrital se olvidou desta nova legislação que instituiu o direito urbanístico popular, criando, por exemplo, como um dos instrumentos jurídicos e políticos o direito de superfície, verdadeiro direito real, como forma indispensável para a regulamentação fundiária.

O direito de superfície merece ser melhor estudado como forma de ser uma alternativa segura e constitucional para as questões fundiárias no Distrito Federal.

Pelas finalidades perseguidas pelo Estatuto da Cidade antes mencionadas, este acolhe o direito de superfície unicamente na modalidade urbanística, com aplicação restrita ao solo urbano planificado.

O direito de superfície urbanístico contido no Estatuto da Cidade permite, por força de seu artigo 21, que o proprietário de um imóvel urbano conceda a terceiro a faculdade de utilização da superfície do solo, bem como do respectivo sub-solo e do espaço aéreo relativo ao terreno. Ou seja, é a coluna de ar que existe no imóvel, na exata medida que dispõe o atual Código Civil de que a propriedade do solo abrange tudo aquilo que está superior e inferior a mesma, até onde seu titular tenha legítimo interesse. O princípio do legítimo interesse para o Estatuto da Cidade é determinado pelas legislações urbanísticas de competência municipal, de acordo com as disposições previstas na Constituição da República.

Pela contratação surgem dois titulares do domínio, o concedente – que é o antigo titular da propriedade plena –, e o superficiário – em favor de que o direito é constituído e que poderá utilizar a superfície, o sub-solo e o espaço aéreo. O concedente permanece com o direito expectativo à reversão da propriedade a seu favor, no momento em que finalizar a contratação.

A previsão que realiza o artigo 24 do Estatuto possibilita a contratação do direito de superfície por prazo determinado ou indeterminado. Contudo, entendemos que está afastada a perpetuidade do instituto, uma vez que esta não é sua natureza jurídica, o que o assemelharia à enfiteuse.

Entendemos oportuna a fixação, sempre convencional, do prazo que normalmente em outras legislações, como a espanhola e inglesa, é de até noventa e nove anos. Este caráter temporal do direito de superfície é tido pela doutrina como um dos principais obstáculos para a larga utilização do direito. Na França, GABRIEL MARTY justifica a pouca utilização do mesmo ao aspecto sociológico dos latinos, no sentido de entenderem a propriedade como um direito perpétuo, transmissível aos filhos e netos.

A contratação do direito de superfície urbanístico só pode ser efetuada por escritura pública. O texto do artigo 24 do Estatuto é claro ao prescrever que o direito é concedido mediante escritura pública registrada. Desta forma, é afastada a utilização do instrumento particular ou do termo administrativo como documentação idônea para a contratação. Neste particular, o direito de superfície urbanístico se afasta da concessão real da superfície prevista no Decreto Lei 271/67, que admite estas duas outras formas documentais como capazes de efetuar validamente a contratação.

A escritura pública deve ser levada a registro no Ofício Imobiliário da situação do imóvel, em atenção ao princípio de direito civil de que os direitos reais imobiliários só se constituem, por ato entre vivos, a partir do registro. O próprio Estatuto da Cidade, em seu artigo 56 elastece a enumeração do artigo 167, I, da Lei n. 6.015/73, ao prescrever um novo item, de número 39, relativo à constituição do direito de superfície urbano.

O registro deve ser efetuado no mesmo “folio” da propriedade, de forma seqüencial na matrícula do imóvel. Em um registro se constará a contratação do direito de superfície, seu prazo, e todas as características de transcendência reais previstas no contrato, por vontade das partes. A contratação não tem o condão de abrir uma ficha real própria para o direito de superfície, uma vez que, como bem ensina ELVINO SILVA FILHO, a cada imóvel corresponde uma única ficha ou matrícula. Contudo e em sentido oposto a esta obrigatoriedade, somos da opinião de que a lei dos registros públicos deveria ser modificada para permitir a abertura do “folio” ou matrícula autônoma para o direito de superfície, tal como ocorre no direito alemão e espanhol, que seguimos de perto.

Isto se deve as próprias características do direito, que é contratado a longo prazo, em até noventa e nove anos, que possibilitaria a divisão das cargas e gravames incidentes sobre a superfície. Porém como ainda não existe esta reforma legislativa, a contratação do direito de superfície não permite a abertura de matrícula autônoma do mesmo.

A concessão superficiária, consoante determina o parágrafo 2º do artigo 21, pode ser gratuita ou onerosa. A forma onerosa deverá ser a mais comum nas futuras contratações, quando será permitido, também por pactos privados, que as partes disporão livremente acerca da contraprestação, também conhecida como cânon ou solarium superficiario. Esta poderá ser satisfeita uma única vez, no momento da contratação, ou ainda ser anual, durante todo o prazo da concessão. Por não haver restrição legal, sempre será possível o reajuste da pensão ou cânon, de acordo com o ajuste das partes no momento da contratação. A variabilidade da contraprestação é sempre permitida.

De igual maneira, esta contraprestação pode ser efetuada de outra forma que não seja o pagamento em dinheiro, como é o caso da entrega pelo superficiário ao concedente de uma ou algumas unidades autônomas que serão construídas na superfície.

A própria finalidade urbanística deste direito de superfície, destinado ao desenvolvimento das cidades, leva a conclusão acerca da impossibilidade da contratação que tenha por objeto um imóvel onde já exista uma construção, uma vez que neste caso a finalidade da mesma seria a utilização e manutenção de uma edificação preexistente. Esta possibilidade, no entanto, existe no direito de superfície comum, previsto no Novo Código Civil.

Tendo em vista esta finalidade urbanística, o parágrafo 3º do artigo 21 da Lei n. 10.257/01 estabelece com precisão a repartição da carga tributária incidente sobre o imóvel entre o concedente e o superficiário. Aquelas que digam respeito diretamente à edificação são de responsabilidade do superficiário, tais como as taxas condominiais. Os tributos e encargos que versem sobre a integralidade do bem, como, por exemplo, os impostos prediais e foros, poderão ser compartilhados entre a concedente e o superficiário à razão da utilização de cada um deles. Nada impede, contudo, que no título constitutivo do direito de superfície determine que estes devam ser suportados de forma diversa, como obrigação principalmente do superficiário.

A transmissibilidade do direito de superfície urbanístico é sempre a regra. Tanto em relação ao direito do concedente quanto em relação ao direito do superficiário. Esta ocorre tanto por ato entre vivos ou a causa de morte. É de se admitir, por previsão legal, que ambos possuem direito preferente de aquisição em relação ao direito do outro. Isto se deve a divisão da propriedade e que por princípio de direito civil nestes casos sempre se busca a consolidação da propriedade plena em um único titular. Assim, ambas as partes terão o exercício de seu direito de prelação, nos exatos termos do artigo 22 do Estatuto da Cidade.

Esta transmissibilidade do direito de superfície a terceiros, com as mesmas características da concessão originária, possibilita a realização de uma propriedade horizontal sobre a superfície. Portanto, é perfeitamente possível a cessão do direito de superfície urbanísticos, constituindo superfícies distintas e individualizadas no caso de propriedade horizontal, sem que se fale em subsuperfície.

A morte do superficiário não extingue o direito de superfície. O direito é transmitido para os herdeiros deste, pelo prazo originário da concessão. Muito embora o Estatuto da Cidade no parágrafo 5º do artigo 22 só faça a previsão da transmissão hereditária do direito do superficiário, da mesma forma sempre haverá a transmissão hereditária dos direitos do concedente. A expressa menção da transmissibilidade dos direitos do superficiário a seus herdeiros unicamente é uma forma de reafirmar que este evento não é casa extintiva da contratação.

Além das formas gerais de extinção de todos os direitos reais, o direito de superfície urbanístico possui três formas especiais. Em primeiro lugar, o advento do termo para o qual a contratação foi concedida. Decorrido o prazo originário da contratação o direito de superfície se extingue. Caso as partes resolvam prorrogar o prazo convencionado, este sempre será considerado um novo direito de superfície, dependente de novo registro no ofício imobiliário, com a preferência dos direitos reais existente no momento da nova contratação. Em segundo lugar, o descumprimento da finalidade específica para a qual a contratação foi instituída também opera a extinção. Esta hipótese é muito importante para o direito de superfície urbanístico, uma vez que o mesmo normalmente está vinculado a um plano urbanístico e a uma finalidade determinada. Finalmente, o direito também se extingue em caso de descumprimento de alguma obrigação prevista no contrato, tal como, por exemplo, a não edificação no prazo acordado pelas partes.

Uma vez operada a extinção, a superfície e as obras realizadas pelo superficiário reverterão, de pleno direito e sem necessidade de indenização, para o concedente. Entretanto, o artigo 24 do Estatuto possibilita que as partes, por acordo expresso no contrato de concessão, possam estipular uma indenização devida pelo concedente ao superficiário. Entendemos que este pacto, além de estar presente no contrato originário, também pode ser ajustado em documento à parte e a qualquer tempo, uma vez que se tratam de direitos patrimoniais disponíveis.

Quando da extinção do direito de superfície, a nova realidade do imóvel deverá ser refletida no registro imobiliário, onde por expressa normatização do parágrafo 2º do artigo 24 da Lei n. 10.257/01, deverá ser feita a averbação da extinção. Para tanto, novamente o Estatuto da Cidade, em seu artigo 57 acrescenta o item 20 ao inciso II da Lei n. 6.015/73, de forma a oportunizar este novo ato de averbamento.

Dadas as características deste novo direito real, podemos extrair as seguintes conclusões, como forma de melhor resolver a situação fundiária no Distrito Federal:

1) É imprescindível se abandonar a idéia de que estes “loteamentos” só possam ser regularizados com a outorga aos ocupantes da propriedade plena. Aliás, il terribile diritto, como denomina Stefano Rodotá o direito de propriedade, desde há muito, não comporta uma noção de propriedade plena. Pelo contrário, como desde 1930 advertia Louis Josserand,  não se pode  falar em propriedade, mas sim em propriedades (Cours de Droit Civil Positif Français, Tomo I, Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1930, p. 755 e segs). Indiscutivelmente, o direito de superfície é uma forma, embora limitada e por tempo definido, de propriedade;

2) A idéia do direito de propriedade como um direito perpétuo já está abandonada em vários países, tanto da Europa quanto nos Estados Unidos. Permanecendo, unicamente, no pensamento dos povos que utilizam o sistema romano-germânico de direito, principalmente, nos povos latinos. Este, inclusive é o sentido encontrado no Código Civil de 2002, que abandonou figuras como a enfiteuse, dada a sua perpetuidade. E não se esqueça que já se tentou utilizar a enfiteuse, por via legislativa, para definir as questões condominiais irregulares no Distrito Federal.

3) O direito de superfície estabelecido no Estatuto da Cidade pode ser contratado pelo Poder Público, ou pelo particular, por tempo limitado ou ilimitado. Cremos que no caso do Distrito Federal esta concessão possa ser de até noventa e nove anos, como permitem as legislações da Alemanha, Itália, Espanha, Suíça, dentre outras. O que garantiria o desfrute do imóvel por pelo menos três gerações;

4) Prescinde de aquisição da propriedade do solo, por parte do superficiário, possibilitando, no caso em comento, que os atuais possuidores não venham a desembolsar – na maioria das vezes, novamente-, determinada soma em dinheiro para garantir suas residências;

5) Será devido um pagamento anual, que pode ser módico e reajustável, pelo uso da superfície nos imóveis que constituem os “loteamentos irregulares”, revertendo para a União, o Governo do Distrito Federal ou até mesmo para o particular, um cânon anual;

6) É possível pactuar-se, ao final da concessão superficiária (99 anos, por exemplo), uma nova contratação pelo tempo a ser estipulado entre as partes; 7) Dada às peculiaridades da ocupação do solo urbano irregular no Distrito Federal, é possível a edição de Lei Distrital contemplando a contratação do direito de superfície de forma direta com os denominados “legítimos ocupantes” dos “lotes”, tendo por base o artigo 37, XXI, 182 § 4º da Constituição Federal, bem como os artigos 1º e 2º do Estatuto da Cidade.

Portanto, é imprescindível que se comece a pensar em novas modalidades de regularização fundiária no Distrito Federal, sem que sejam cometidas inconstitucionalidades e ilegalidades, garantindo a esta parcela da população – na grande maioria das vezes hiposuficiente -  o acesso digno à moradia. Sem que, com isso, o legislador local se valha de subterfúgios que, por se constituírem, também, verdadeiras discricionariedades, vedadas no ordenamento jurídico, estão sujeitas ao controle do Poder Judiciário.

* Frederico Henrique Viegas de Lima Ex-Diretor e Professor Adjunto de Direito Civil na Faculdade de Direito da UnB- Universidade de Brasília, Doutor em Direito Civil pela Universidad de Valladolid, Espanha. Advogado.