Sergio Jacomino

 

Sumário

1. A aziaga tramitação do projeto do Código Civil. 2. Codificação - o ocaso de um modelo; 3. Redação defeituosa; 4. Direitos das sucessões em revista; 5. Fideicomisso e o projeto do Código Civil; 6. Observações críticas sobre o projeto; 7. Conclusões.

A aziaga tramitação do projeto do Código Civil.

A elaboração de um novo Código Civil originou-se em 1961, no governo Jânio Quadros, tendo sido confiado ao eminente jurista Orlando Gomes a redação e elaboração do seu anteprojeto.

Os rumos tumultuados da política brasileira interferiram muito pouco com o projeto, que prosseguiu no seu plácido itinerário, agora contando com o reforço do ministro Orozimbo Nonato e do Professor Caio Mário da Silva Pereira, que entregaram ao então Ministro da Justiça, Milton Campos, os resultados do trabalho desenvolvido.

Então o projeto "empacou", na expressão do Prof. Rodrigo da Cunha Pereira (1). Depois de um interregno apreciável, em 1969 houve uma tentativa de impulsioná-lo com a comissão formada por Miguel Reale e José Carlos Moreira Alves, entre outros ilustres juristas. Foi então elaborado um novo anteprojeto, publicado em 18 de junho de 1974, apresentado na Câmara Federal somente em 1975, com uma tramitação remansosa, aportando no Senado somente em 1984. O projeto foi alvejado com 360 emendas e em 1991 estava arquivado. E o que é pior, arquivado por engano! (2)

Passados mais alguns anos, em 1995, o projeto foi ressuscitado, tendo sido nomeado para relatoria-geral o senador Josaphat Marinho.

Os motivos de tantas marchas e retrocessos é explicado pelo coordenador-geral Miguel Reale, em termos de prudência dos parlamentares em face dos esperados resultados da Assembléia Nacional Constituinte - no pressuposto de que poderiam vincar fundamente o projeto original, transformando as bases da legislação privada. Admite-se, igualmente, que as profundas alterações políticas verificadas na transição do regime burocrático-militar para o democrático interferiram com o trânsito do projeto. Finalmente, nas palavras do coordenador, "a atenção dos parlamentares [foi] desviada, depois, para as questões candentes das CPIs, do impeachment do presidente Collor etc.". (3)

2. Codificação - o ocaso de um modelo

Os motivos elencados são relevantes, sem dúvida. Mas é preciso ressaltar que a tramitação intermitente do projeto atual, que encerra na verdade várias tentativas de sistematização legislativa de matérias de direito privado - e bastaria lembrar os anteprojetos de Código de Obrigações (1941 e 1965) e a contribuição de Orlando Gomes (1963) (4) - indica um declínio de prestígio que o tema da codificação suscita entre os estudiosos do direito privado e, via reflexa, do empenho dos parlamentares na apreciação da matéria.

Por outro lado, não é exatamente correto afirmar que a sociedade brasileira desinteressou-se dos problemas e temas relativos aos direitos privados. É bem verdade que a fulguração da temática do direito público, atingido o zênite com a promulgação da nova constituição, teve o condão de obscurecer o debate sobre a codificação civil. É preciso avaliar, como fator importante na desconsideração do projeto de codificação, o fato de que vivemos uma época de regulamentação específica e pontual de interesses cada vez mais particulares de uma sociedade complexa, como é a brasileira - o que acarreta, correspondentemente, uma acerba proliferação legislativa. Há, portanto, uma tendência redutora da importância dos códigos civis, conforme registra o relator. (5) Mais ainda: as injunções econômicas e políticas, casuisticamente, levaram a um paroxismo a sanha legiferante do Estado brasileiro, com a edição de leis e normas em volume insuportável para os espartilhos redutores de um projeto de codificação. (6)

3. Redação defeituosa

Sobre a redação defeituosa do Projeto de Código Civil, algumas linhas serão devotadas logo abaixo, fulcradas no tema objeto deste opúsculo.

A redação defeituosa parece ser a triste sina dos projetos nacionais de codificação, a começar pela algaravia terminológica que se verifica no Código Civil em vigor, no respeitante ao registro de imóveis - para ficarmos num só exemplo gritante.

Sabe-se que o projeto original de Clóvis Beviláqua sofreu virulento ataque de Rui Barbosa, que julgava o Professor de Recife carente de credenciais para tão ingente tarefa. É bem verdade que Rui recusou a paternidade da redação final do código em missiva de 27 de dezembro de 1915, dirigida ao presidente da Comissão Especial do Código Civil na Câmara dos Deputados, (7) mas sua marca manteve-se indelével em grande parte do Código.

Assim, a grande confusão que perpassou as décadas seguintes sobre a nomenclatura técnica para designar o ato de registro - transcrição ou inscrição - inesperadamente se insinua no Projeto, não se pejando os redatores em ignorar olimpicamente não só as obtemperações claríssimas de Clóvis, pertinentes até hoje e em todo caso superiores às invectivas de Rui, como também a contribuição valiosa da doutrina civilista, representada por Lysippo Garcia, Serpa Lopes, Afrânio de Carvalho e outros nomes de escol. Por fim, ignora a própria Lei 6015/73, que à guisa de harmonizar a terminologia técnica do registro, firma, ela própria, parâmetros inadequados no art. 168.

Mas não se pense que a erronia terminológica e sistemática se tenha cingido a aspectos meramente formais do código - embora nomen est omen. O vacilo terminológico perpetrado por Rui, denunciando uma concepção de organização fundiária que o projeto vinha de superar, acabou contribuindo para obliterar a intenção claríssima do autor do Código de 1916 em conformar o sistema de registro imobiliário pátrio segundo o perfil do sistema tedesco. Confundindo, pela linguagem, sistemas cujos efeitos se contradistinguem, contribuiu para retardar o desenvolvimento do sistema de registro imobiliário brasileiro.

Mas voltemos ao tema central do nosso trabalho.

4. Direito das sucessões em revista

No capítulo referente ao direito das sucessões, algumas alterações são dignas de notas. Corrigindo sentida falha no código em vigor, regula a matéria dos herdeiros necessários, incluindo o cônjuge no rol do artigo 1872 do Projeto e, por efeito de emenda a ser apresentada pelo relator, será inserida a companheira ou convivente.(8)

Outro aspecto relevante é a restrição imposta ao direito de testar, excluindo-se a possibilidade de livremente ser imposta cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, salvo se houver justa causa devidamente expressa no testamento, deprimindo a autonomia da vontade em aspecto tão delicado da disponibilidade dominial. Por outro lado, faculta-se ao testador livremente impor a cláusula de incomunicabilidade (art. 1875, Projeto).

No tocante à questão da inalienabilidade, o projeto prevê a inscrição, nos registros civis e das empresas (aqui o termo técnico incrição; porque o ato não será praticado no registro imobiliário?) dos pactos e declarações antenupciais do empresário, bem como o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade (Art. 982, projeto).

Em monografia apresentada por Tânia Mara Correa de Andrade, põe-se em relevo, criticamente, a mitigação moderada das formalidades testamentárias (art. 1892-1908), enfatizando a importância da fé pública notarial na lavratura de testamentos públicos. (9)

5. Fideicomisso e o projeto do Código Civil

Apresentamos um quadro comparativo das disposições em vigor em cotejo com as do projeto do Código Civil:

 

Código Civil em vigor	Projeto do CC.
Art. 263. São excluídos da comunhão: ... III - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizar em seu lugar;	Art. 1.696. São excluídos da comunhão: ... II - Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva.
Art. 1665. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita.	Art. 1.924. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita.
Capítulo XIV - DAS SUBSTITUIÇÕES Art. 1729. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro, ou legatário, nomeado para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança, ou o legado. Presume-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira.	CAPÍTULO IX - Das Substituições Art. 1.973. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro, ou legatário, nomeado para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança, ou o legado. Presume-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira.
Art. 1730. Também lhe é lícito substituir muitas pessoas a uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.	Art. 1974. Também lhe é ilícito substituir muitas pessoas a uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.
Art. 1731. O substituto fica sujeito ao encargo ou condição impostos ao substituído, quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição, ou do encargo.	Art. 1.975. O substituto fica sujeito à condição ou encargo impostos ao substituído, quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição, ou do encargo.
Art. 1732. Se, entre muitos co-herdeiros ou legatários de partes desiguais, for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões, fixada na primeira disposição, entender-se-á mantida na segunda. Se, porém, com as outras anteriormente nomeadas, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos.	Art. 1.976. Se, entre muitos co-herdeiros ou legatários de partes desiguais, for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões, fixada na primeira disposição, entender-se-á mantida na segunda. Se, porém, com as outras, anteriormente nomeadas, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos.
Art. 1733. Pode também o testador instituir herdeiros ou legatários por meio de fideicomisso, impondo a um deles, o gravado ou fiduciário, a obrigação de, por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição, transmitir ao outro, que se qualifica de fideicomissário, a herança, ou o legado.	Art. 1.977. Pode também o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se, porém, o direito deste, por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.
	Art. 1.978. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concedidos ao tempo da morte do testador. Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.
Art. 1734. O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel. Parágrafo único. É obrigado, porém, a proceder ao inventário dos bens gravados, e, se lho exigir o fideicomissário, a prestar caução de restitui-los.	Art. 1.979. O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel. Parágrafo único. É obrigado, porém, a proceder ao inventário dos bens gravados, e, se lhe exigir o fideicomissário, a prestar caução de restituí-los.
	Art. 1.980. Salvo disposições em contrário do testador, se o fideicomissário renunciar a herança ou o legado, defere-se o poder de aceitar ao fideicomissário.
Art. 1735. O fideicomissário pode renunciar a herança, ou legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, ficando os bens propriedade pura do fiduciário, se não houver disposição contrária do testador.	Art. 1.981. O fideicomissário pode renunciar a herança ou o legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário se não houver disposição contrária do testador.
Art. 1736. Se o fideicomissário aceitar a herança ou legado, terá direito à parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer.	Art. 1.982. Se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado, terá direito à parte que ao fiduciário qualquer tempo acrescer.
Art. 1737. O fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem, quando vier à sucessão.	Art. 1.983. O fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem, quando vier à sucessão.
Art. 1738. Caduca o fideicomisso, se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último. Neste caso a propriedade consolida-se no fiduciário nos termos do art. 1.735.	Art. 1.984. Caduca o fideicomisso, se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar a condição resolutória do direito deste último. Neste caso, a propriedade consolida-se no fiduciário nos termos do art. 1.981.
Art. 1739. São nulos os fideicomissos além do segundo grau.	Art. 1.985. São nulos os fideicomissários além do segundo grau.
Art. 1740. A nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição, que valerá sem o encargo resolutório.	Art. 1.986. A nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição, que valerá sem o encargo resolutório.

 6. Observações críticas sobre o projeto

As diferenças essenciais em relação ao código em vigor encontram-se nos artigos 1978 e 1980.

Diz o artigo 1978 do Projeto: "a substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concedidos ao tempo da morte do testador". E seu parágrafo único remata: "Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário."

"A substituição fideicomissária somente se permite...". A locução somente limita e circunscreve o raio de incidência do instituto. Afora a hipótese prevista neste artigo, nenhuma outra forma de substituição fideicomissária será admitida. Esse dispositivo inova a regulação anterior da matéria no vigente Código Civil e pode ser considerado uma capitulação às idéias que fundamentaram as críticas dirigidas ao instituto e que objetivavam sua eliminação do ordenamento jurídico. Orlando Gomes concede que o fideicomisso é a única via legal para se atingir a contemplação de futuros netos como herdeiros, razão pela qual, nesse caso singular, a admite: "quando, pois, a substituição fideicomissária se apresenta como o recurso exclusivo para favorecer prole eventual do testador, se justifica seu emprego. Nos outros casos, não". (10)

Depois registra o projeto, defeituosamente, que "...se permite em favor dos não concedidos". Aqui há evidente equívoco na expressão concedidos, quando o correto seria concebidos.

Comentando o projeto de 1965, um de seus autores, Caio Mário da Silva Pereira, assim se expressou: "o fideicomisso foi mantido, com restrição, aos descendentes do testador ainda não nascidos ao tempo de sua morte, e conversão em usufruto se nesse momento os fideicomissários já forem nascidos". E mais: "é de se salientar que o anteprojeto de 1972 somente permite a substituição fideicomissária em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador".(11)

Se por um lado a manifestação dos civilistas citados anteriormente dilucida a redação do artigo 1978 do projeto, permitindo-nos uma exegese com fundamento histórico, por outro põe em evidência a péssima redação do dispositivo sob comento. Se a intenção manifesta dos autores do projeto era de manter em vigor o instituto exclusivamente no tocante aos descendentes, ainda não nascidos ao tempo da morte do testador, a redação do projeto malbaratou a orientação doutrinária que lhe serviu de fundamento: pode ser contemplada por fideicomisso qualquer pessoa não concebida ao tempo da morte do testador e não, necessariamente, sua prole eventual. A contemplação de não concebidos é disposição menos clara e concisa que aquela aventada pela doutrina - não nascidos. Ademais, percebe-se ressaibos de certo ilogismo na formulação do art. 1978 na confrontação com o artigo precedente: aqui, a instituição do fideicomisso faculta-se sem quaisquer restrições, a certo tempo ou sob condição; no citado artigo 1978 limita-se. Afinal, se ao tempo da morte do testador já houver nascido o fideicomissário, sendo a ele transmitida a propriedade, passando o fiduciário à condição de usufrutuário, como resolver a questão das posições jurídicas dos envolvidos quando nesse caso não houver sido adimplidas as condições estabelecidas pelo testador? O fideicomisso se resolve tão-só pela força dos dispositivo legal?

Prossegue o projeto dispondo que "se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário". Aqui a novidade da conversão do fideicomisso em usufruto, potencializando a confusão que amiúde se verifica na distinção entre os institutos quando figuram em disposições de última vontade. Além disso, suposto que a instituição do fideicomisso pode se dar por ato inter vivos - superada a questão que empolgou a doutrina, pela clara redação do art. 552 do Código de Processo Civil (12) - como se dará a conversão do direito (propriedade resolúvel) do fiduciário em usufruto? Como se dará a aquisição da propriedade dos bens pelos fideicomissários? Como se opera essa mutação jurídica no registro imobiliário? A questão, mais uma vez, deverá passar pelo crivo do Judiciário nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, nos termos do art. 1112 do CPC.

Finalmente, no capítulo das vacilações técnicas cabe referência à redação defeituosa do art. 1980 do projeto que estabelece que "salvo disposições em contrário do testador, se o fideicomissário renunciar a herança ou o legado, defere-se o poder de aceitar ao fideicomissário". Há evidente erronia na redação. O correto seria "salvo disposições em contrário do testador, se o fiduciário renunciar a herança ou o legado, defere-se o poder de aceitar ao fideicomissário". Só assim o texto alcança lógica e coerência. E ainda o artigo 1985 que prevê, verbis: "São nulos os fideicomissários além do segundo grau", quando o correto seria os fideicomissos.

7. Conclusão

Observado atentamente o projeto, verifica-se o descuido com a redação e com a lógica. São inúmeras as imperfeições verificadas no trabalho legislativo, aqui sugeridas com escopo limitativo, para efeito de ilustração. Aproveitando o aporte consistente da doutrina de Orlando Gomes, Caio Mário da Silva Pereira, Orozimbo Nonato, José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Miguel Reale, Ebert Chamoun, entre tantos outros renomados autores, com o poderoso influxo do tempo, o projeto acabou sendo o resultado de experiências historicamente determinadas, fruto de orientações dogmáticas e doutrinárias variegadas, comprometendo a sua consistência orgânica. Faltou, portanto, coerência sistemática, mal do qual padeceu o próprio Código Civil em vigor, como se apontou supra.

No tocante ao fideicomisso, as alterações foram tímidas. Ficaram a meio caminho dos objetivos consubstanciados nas sugestões de alteração propugnadas pelos principais autores do projeto. Resumiu-se a reformulação numa imbricação pouco sistemática de conceitos colhidos no campo doutrinário, dando ensanchas à recidiva dos vícios que contaminaram o rigor científico que deve imperar nestas iniciativas.

8 - Bibliografia

Andrade. Tânia Mara Correa de. Das formas ordinárias e especiais de testamentos e codicilos. Franca : Unesp. 1998.

Gomes, Orlando. Sucessões. 6a ed. Rio de Janeiro : Forense, 1986.

Marinho. Josaphat Parecer preliminar sobre o projeto de Código Civil. (internet : www.bdtextual.senado.gov.br/bdcoi /prjcc/parecerp.htm Brasília : Senado Federal , mai.95.

_________. Josaphat Parecer final ao projeto de Código Civil. (internet : www.bdtextual.senado.gov.br /bdcoi /prjcc .htm Brasília : Senado Federal , 5.11.97.

Nery, Fernando. Ruy Barbosa e o Código Civil. Rio de Janeiro : Imprensa Nacional, 1931

Pereira. Caio Mário da Silva. Instituições. 7a ed. Rio de Janeiro : Forense, 1993.

Pereira. Rodrigo da Cunha. Código Civil já nasce velho. Folha de S. Paulo, São Paulo, 10.ago.96.

Reale. Miguel. O projeto de Código Civil no Senado. Folha de S. Paulo, São Paulo, 21.Ago.96.

________. Miguel, Visão geral do projeto de Código Civil. (internet : www.ufrgs.br/mestredir/artigos/reale.doc.) Rio Grande do Sul : UFRGS, 1998.

Notas.

1 Pereira. Rodrigo da Cunha. Código Civil já nasce velho. Folha de S. Paulo, São Paulo, 10.ago.96, p. 3-2

2. Reale. Miguel. O projeto de Código Civil no Senado. Folha de S. Paulo, São Paulo, 21.Ago.96, p. 1-3.

3 Reale. Miguel, Visão geral do projeto de Código Civil. (internet : www.ufrgs.br/mestredir/artigos/reale.doc ) Rio Grande do Sul : UFRGS, 1998.

4 Marinho. Josaphat Parecer preliminar sobre o projeto de Código Civil. (internet : www.bdtextual.senado.gov.br/bdcoi/prjcc /parecerp.htm Brasília : Senado Federal , mai.95.

5 Idem, ib.

6 Os advogados congregados na XXV Reunião de Presidentes de Subsecções, que reuniu o Colégio de Presidentes de Subsecções e o Conselho Seccional da OAB-SP nos dias 6, 7 e 8 de novembro de 1998 em Águas de Lindóia, em São Paulo, divulgaram o documento - "Carta de Lindóia - em que criticam o a freqüente edição de medidas provisórias. Trata-se de "açodamento legiferante produtor de normas tecnicamente defeituosas e incompatíveis com o sistema constitucional compromete a certeza e segurança jurídicas" do país. Para a entidade o "abuso" na edição de MPs caracteriza-se como "usurpação de poderes do Congresso Nacional".

7 Nery, Fernando. Ruy Barbosa e o Código Civil. Rio de Janeiro : Imprensa Nacional, 1931, p. VII passim.

8 Marinho. Josaphat Parecer final ao projeto de Código Civil. (internet : www.bdtextual.senado.gov.br/bdcoi/prjcc.htm Brasília : Senado Federal , 5.11.97.

9 Andrade. Tânia Mara Correa de. Das formas ordinárias e especiais de testamentos e codicilos. Franca : Unesp. 1998

10 Gomes, Orlando. Sucessões. 6a ed. Rio de Janeiro : Forense, 1986, p. 217

11 Pereira. Caio Mário da Silva. Instituições. 7a ed. Rio de Janeiro : Forense, 1993, p. 206

12 "A requerimento do interessado, e ouvidos o órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda Pública, será a extinção do usufruto e do fideicomisso processada e julgada pelo juízo do inventário do testador, ou pelo juiz do domicílio do doador, quando a liberalidade provier de ato inter vivos". (grifo nosso). Vide opinião contrária de Caio Mário da Silva Pereira, Op. Cit. p. 208