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LA AMPLIA APERTURA DE LA LEY HIPOTECARIA RESPECTO AL DOCUMENTO NOTARIAL EXTRANJERO
José Manuel García García
Registrador de la Propiedad

La legislación española en general,  tanto la legislación civil como la registral y también la legislación procesal, admiten el documento autorizado por notarial extranjero con plenos efectos, siempre que tenga autenticidad y se sujete a las normas de los estatutos personal, real y formal del Derecho Internacional Privado. En cambio, no se exige a dichos documentos ningún requisito ni solemnidad específicos de la legislación notarial española, por no estar previstas dichas exigencias para que el documento extranjero tenga fuerza en España.

La Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, la primera Ley de la codificación,  que ha sido objeto de admiración y crítica favorable en forma unánime, es una verdadera manifestación de apertura hacia los documentos extranjeros en contra de cualquier postura de monopolio del documento notarial de un determinado país, siendo por ello,  un ejemplo a seguir en esta materia y también un elemento fundamental en la interpretación de la normativa vigente. Dice así la Exposición de Motivos:

Otra cuestión importante y nueva en nuestra patria debía resolver la comisión, a saber: si han de ser inscritos los documentos o títulos, otorgados en el extranjero, que, a haberse celebrado en España, estarían sujetos a la inscripción. No puede en nuestros días (1861¡¡) el legislador desentenderse del derecho internacional privado…

Los principios de este derecho internacional, formulados por ilustres escritores, desenvueltos en gran parte por la práctica judicial, sancionados, aunque en menor escala, por algunos tratados entre las diferentes potencias de Europa y de América, y comenzados a escribir con timidez y concisión en las leyes, van ya formando un derecho consuetudinario, que mas pronto o más tarde concluirá por dominar en todas las naciones civilizadas. No será España la que más tarde en entrar en este camino: la historia de lo pasado es el pronóstico para lo futuro”.

La legislación vigente se mueve en la misma línea, según resulta de las normas que se comentan seguidamente.

EL ARTÍCULO 608 DEL CÓDIGO CIVIL.

Hay que partir del artículo 608 del Código Civil español, que dentro del Libro Segundo denominado “De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones” regula los requisitos de acceso al Registro de la Propiedad, estableciendo:

Para determinar los títulos sujetos a inscripción o anotación, la forma, efectosy extinción de los mismos, la manera de llevar el Registro y el valor de los asientos de sus libros, se estará a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria ”.

Por tanto, el Código Civil atribuye la competencia exclusiva en la regulación y determinación de los títulos inscribibles, así como en cuanto a los requisitos formales de los mismos y sus efectos, a la Ley Hipotecaria.

En el ámbito de la regulación de la adquisición del dominio y de los derechos reales el Código Civil no se remite a la legislación notarial.. Únicamente, en el ámbito de la “prueba de las obligaciones”, dentro del Libro IV de las obligaciones y contratos,  hay una remisión a la legislación notarial en el artículo 1217 del propio Código, al regular los documentos públicos a efectos de esa prueba de “obligaciones” diciendo que “los documentos en que intervenga Notario público se regirán por la legislación notarial”. Pero tampoco dice que se trate de la “legislación notarial española”, sino que lógicamente, ha de ser la “legislación notarial”, correspondiente a la ley que regule las “formas y solemnidades del contrato”, conforme al artículo 11 del Código Civil. En cambio, respecto a la remisión a la regulación de la Ley Hipotecaria, no hay ninguna duda de que el artículo 608 del Código se refiere a la Ley Hipotecaria española, pues la publicidad registral de los inmuebles sitos en España se rige por la Ley Hipotecaria española, conforme al artículo 10 del Código Civil.

La citada remisión del artículo 608 del Código Civil a la Ley Hipotecaria para determinar los títulos formales inscribibles y la forma y efectos de los mismos, nos lleva fundamentalmente al artículo 4 de la Ley Hipotecaria, y desde éste a numerosos otros preceptos de la propia Ley Hipotecaria y de su Reglamento, todos los cuales son bien explícitos respecto a la completa liberalización y apertura hacia el documento notarial extranjero, a efectos de su inscripción en el Registro, siempre que reúna los requisitos de inscripción establecidos por la Ley Hipotecaria.

EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY HIPOTECARIA.

La Ley Hipotecaria regula en el artículo 4 los títulos otorgados en país extranjero, y en cambio, la Ley del Notariado, que no es competente en este caso, según se ha indicado, tampoco regula dichos títulos, sino sólo los otorgados por Notario español. La Ley del Notariado no se ocupa de los títulos notariales extranjeros, lo que demuestra esa carencia de competencia respecto a los mismos, lo cual es lógico si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 11 del Código Civil, que no obliga a cumplir los requisitos de forma y solemnidades del documento a través de los requisitos de la Ley de situación del inmueble, sino que también impone varias posibilidades, entre ellas la conocida regla “locus regit actum”.

La Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 ya hemos visto que dio una verdadera lección de apertura hacia los documentos extranjeros en contra de cualquier postura de monopolio del documento notarial de un determinado país.

Fiel a este criterio de apertura, el artículo 4 de la Ley Hipotecaria regula la inscripción de documento otorgado en el extranjero limitándose a exigir únicamente el requisito  de que “tengan fuerza en España con arreglo a las Leyes”.

La expresión “fuerza en España con arreglo a las Leyes” no puede interpretarse como sinónima de los requisitos formales y solemnidades exigidas al documento notarial español, pues el artículo 4 es diferente del artículo 3 de la propia Ley Hipotecaria, que se refiere exclusivamente a los documentos otorgados en España.

Si el artículo 4 tiene algún sentido es por la diferencia con el artículo 3, y por tanto, mientras el artículo 3 se refiere a los documentos formales en general, el artículo 4 se refiere a los documentos otorgados en territorio extranjero. En otro caso, el artículo 4 de la Ley Hipotecaria devendría completamente inútil, pues cada legislación notarial del país respectivo establece los requisitos y garantías de dación de fe correspondientes, y esto es lo único que exige el artículo 4 de la Ley Hipotecaria.

La referencia en el citado artículo 4 a que ha de tratarse de documentos que tengan “fuerza en España con arreglo a las leyes”, tiene el mismo significado que tenía en la Ley de enjuiciamiento Civil de 1855 y luego en la de 1881 y de la Ley vigente de 2000, haciendo referencia a las normas del Derecho Internacional Privado,  aparte de la necesidad lógica de la “autenticidad” del documento extranjero (pues en otro caso no podría demostrarse ni siquiera su existencia o procedencia, para que tuviera efecto en España). Así lo entendieron y entienden los autores hipotecaristas al interpretar el artículo 4. Es lógico además que tener “fuerza en España con arreglo a las leyes” se refiera exclusivamente al de las normas de Derecho Internacional Privado, porque es un precepto regulador de un supuesto de Derecho Internacional Privado, cual es el de documento otorgado en país extranjero, y además se refiere a la “fuerza de dicho documento extranjero en España”, razón por la cual, la fuerza la ha de dar la Ley que rige los requisitos de esos documentos en España, que son precisamente las normas de los artículos 8 a 12 del Código Civil, que son los que específicamente regulan los antes denominados estatutos personal, real y formal y sus requisitos. Pero aparte de ello, tiene que darse el requisito de la “autenticidad” del documento, pues mal podría tener fuerza en España un documento del que se careciera de todo requisito de autenticidad, que afectaría incluso a su existencia como tal documento.

En consecuencia, el documento extranjero requiere para su inscripción tener fuerza en España con arreglo a las leyes, es decir,  los siguientes requisitos resultantes de las normas de Derecho Internacional Privado:

-Que tenga autenticidad y la correspondiente apostilla cuando ésta es aplicable como norma de autenticidad. El requisito de la autenticidad opera como un presupuesto para que tenga fuerza en España el documento, pues afecta a la prueba de su existencia misma como tal documento.

-Que cumpla los requisitos de Derecho Internacional Privado atendiendo a los correspondientes puntos de conexión establecidos por las normas de Derecho Internacional Privado. Así, en materia de capacidad, ha de estarse a la ley de la nacionalidad, que en el caso de otorgantes alemanes, es la legislación alemana y no la española, y respecto a ella es más conocedor el Notario alemán que el español. Respecto a la forma y solemnidades del documento, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 11 del Código Civil, sin que sea requisito imprescindible que cumpla las formas y solemnidades de la legislación española, pues permite atenerse a la ley del lugar de celebración del acto, salvo en los casos de negocios solemnes como sería, por ejemplo, la donación de inmuebles, en que el Convenio de Roma exige atenerse a la ley de la situación del bien. Respecto al estatuto real, ha de estarse al lugar de la situación del bien, es decir, la legislación española (entre cuyos requisitos está la tradición instrumental por escritura pública que puede ser la escritura notarial de cualquier país, pues el artículo 1462 del Código civil que regula la tradición instrumental no se refiere a una escritura pública española, sino a cualquier escritura pública notarial). Y también es la legislación española la que rige la publicidad registral, que es la Ley Hipotecaria, en cuyo artículo 4 y sus concordantes prevé la inscripción del documento extranjero cumpliendo los requisitos de Derecho Internacional Privado.

Por tanto, un documento extranjero autorizado por un Notario alemán o de otro país de la Unión Europea, e incluso de cualquier parte del mundo, cumple los requisitos exigidos en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria, es decir, cumple el requisito de tener “fuerza en España con arreglo a las leyes”, cuando se adapta a las normas de Derecho Internacional Privado, pues son las que regulan los requisitos del documento y del acto según los puntos de conexión establecidos en los artículos 8 y 12 y en el Convenio de Roma, sin que sean exigibles otros requisitos, formalidades o solemnidades, como serían las de la legislación notarial española, que por definición, no son aplicables a dichos documentos, por no estar sometidos los Notarios extranjeros a la normativa de la Ley del Notariado española, ni tampoco limitarse la Ley Hipotecaria española a los documentos notariales españoles, dada la gran apertura del artículo 4 de la propia Ley Hipotecaria.

EL ARTÍCULO 36 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO.

El artículo 36 del Reglamento Hipotecario, que es el precepto que desarrolla lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria, produce también una completa claridad sobre la apertura hacia el documento extranjero por parte de la legislación hipotecaria española.  Dicho Reglamento es el encargado de desarrollar los requisitos relativos a tener fuerza en España con arreglo a las leyes, desde el punto de vista del acceso del documento extranjero al Registro.

Pues bien, el Reglamento Hipotecario aclara definitivamente esa expresión del artículo 4 de la Ley Hipotecaria, en el artículo 36 párrafo primero, pues dice lo siguiente:

Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España”. Es decir, confirma la interpretación del artículo 4 en el sentido de que documentos “con fuerza en España con arreglo a las Leyes” significa documentos auténticos que cumplan los requisitos de las normas de Derecho Internacional Privado. En cambio, no hay rastro de que pretenda referirse a los requisitos de la legislación notarial española, que según hemos visto, dicha legislación tampoco se refiere a ellos.

Y además, se atribuye al Registrador en el último párrafo del propio artículo 36 del Reglamento Hipotecario como órgano encargado del control de acceso al Registro de los documentos, la “calificación” de los requisitos de “la legislación extranjera” sobre formas y solemnidades extranjeras y sobre aptitud y capacidad legal necesaria para el acto”. Una cosa es la calificación registral de los documentos extranjeros a efectos de su inscripción en el Registro y otra distinta los dictámenes o medios de prueba sobre el Derecho extranjero. Por eso, el precepto, reconociendo que los funcionarios públicos españoles no tienen la obligación de conocer la totalidad del Derecho extranjero, pero sí la de exigir que se aplique el mismo para que el documento tenga fuerza en España, prevé que por medio de informes o aseveraciones de otros funcionarios, como el Notario o Cónsul español, o Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación aplicable, se pueda acreditar y probar el Derecho extranjero, a efectos de la inscripción del mismo en el Registro de la Propiedad español.

De lo que se trata es de acreditar y probar el cumplimiento del Derecho extranjero, y no de excluir el documento notarial extranjero para sustituirlo por un nuevo otorgamiento de documento notarial español, que sería totalmente contrario al artículo 4 de la Ley Hipotecaria y  36 de su Reglamento, y al artículo 11 del Código Civil.

LOS COMENTARISTAS DE LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA HAN INTERPRETADO EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY HIPOTECARIA EN SENTIDO APERTURISTA Y NO CERRADO AL DOCUMENTO EXTRANJERO.

Ya en el año 1862, al año siguiente de publicarse la primera Ley Hipotecaria, el hipotecarista más relevante de aquellos tiempos, que participó en la redacción del proyecto de Ley Hipotecaria y en la famosa Exposición de Motivos de la misma, decía lo siguiente sobre la equivalencia de formas en los distintos países, a efectos registrales:

Hay otros Estados en que los jueces son los que dan la autenticidad a los actos de la vida civil, así sucede en Austria, donde las atribuciones de los notarios se limitan a los protestos de las letras de cambio; en Prusia, a pesar de que en esta Monarquía hay unos funcionarios públicos, cuya misión es recibir los contratos entre personas que no saben escribir... Respecto a los Estados que se hallan en este caso, no es dudoso, a nuestro juicio, que aunque no son documentos hechos ante notarios, y que por lo tanto no pueden llamarse en rigor notariados, deben considerarse comprendidos entre los que son válidos en España, porque no tienen menor autenticidad que aquellos que pasan ante notarios, y esto es lo que quiere nuestro derecho, que en todas las precauciones que establece, sólo tiene por objeto evitar que pasen como verdaderos y legítimos documentos que sean obra del fraude” (Pedro Gómez de la Serna, “La Ley Hipotecaria comentada y concordada”, Madrid 1862, Tomo I, págs. 370 y 371).

Los comentaristas posteriores también han interpretado el concepto de “fuerza en España con arreglo a las leyes” del artículo 4 de la Ley Hipotecaria, en el sentido de referirse a los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al propio tiempo a las normas de Derecho Internacional Privado y no a especiales normas del Derecho Notarial español.

Así por ejemplo, Galindo y Escosura, que son los primeros comentaristas de la Ley Hipotecaria (“Comentarios a la Legislación Hipotecaria de España”, 4ª edición, tomo I, reimpreso en 1903, pág. 496), señalan los siguientes requisitos para que el título otorgado en el extranjero tenga fuerza legal en España:

1º) Que el acto o contrato a que deba origen, sea lícito y permitido por nuestras leyes (una compraventa con precio es lícita y permitida por las leyes de España).

2º) Que los contratantes tengan aptitud y capacidad para obligarse con arreglo a las leyes de su patria.

3º) Que en el otorgamiento se hayan observado las fórmulas establecidas en el país donde se han verificado los actos o contratos.

4º) Que además de tener los documentos todas las circunstancias exigidas en la nación donde se otorgan, reúnan las que requieren las leyes españolas para su autenticidad (artículo 600 de la antigua Ley de Enjuiciamiento civil de 1855).

MORELL y TERRY, otro gran hipotecarista repite los mismos requisitos en su obra escrita muchos años después (“Comentarios a la Legislación Hipotecaria”, Tomo I, 1925,  pág. 5), destacando que esos mismos requisitos  son los que señalaba el artículo 47 del Reglamento Hipotecario de 1915, precedente directo del actual artículo 36 del Reglamento Hipotecario que desarrolla lo dispuesto en el artículo 4. Dicho autor señala que hay que seguir la regla “locus regit actum”, debiendo celebrarse el acto “ante el funcionario que las leyes del país en que se otorgue declare competente, y con los testigos y demás solemnidades externas que aquéllas exijan para su otorgamiento, siendo por tanto, inscribibles, por más que las leyes patrias reclamen otra cosa. De no ser así, contra la independencia de que goza cada país, sería obligarle a que tuviera distintos funcionarios, y a que se observasen requisitos y formalidades distintas para contratos de una misma especie, pero radicantes en distintos países, lo cual es imposible” (ob. cit., pág. 707). Y cita además, la Resolución DGRN de 18 de marzo de 1908 y la de 25 de marzo de 1908, que son contrarias y mucho más abiertas, a pesar de su fecha, que la actual que ahora se impugna.

Los comentaristas más actuales también interpretan en forma amplia el artículo 4 de la Ley Hipotecaria. Es el caso de ROCA SASTRE, según el cual, no precisa que el acto o contrato se acomode a las leyes españolas, sino simplemente que su asunto, materia u objeto, no sea de los que rechazan las leyes prohibitivas vigentes en España” (Derecho Hipotecario, 6ª edición, tomo II, pág. 597). Y dice también que el “criterio de este precepto (el artículo 4) es el de referir el problema a otras leyes, es decir, que no estatuye los requisitos de esta inscribibilidad, sino simplemente, declara inscribibles los títulos que tengan fuerza en España según las leyes”. Y que cuando se promulgó la primera Ley Hipotecaria estas leyes eran el Real Decreto de 17 de octubre de 1851 que establecía los requisitos para que produjeran efecto ante los Tribunales españoles los contratos y demás actos públicos notariados en cualquier país extranjero”, y que al entrar en vigor la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, estas leyes se consideraron sustituidas por el artículo 600 de la misma, que mantuvo los requisitos del Real Decreto de 1851 y de 17 de noviembre de 1852,  añadiendo que debía contener la legalización y los demás requisitos para su autenticidad en España, Y que el Reglamento Hipotecario siguió los requisitos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es también la opinión de los especialistas en Derecho Internacional Privado, como José Antonio MIQUEL CALATAYUD (“El documento extranjero ante el Registro de la Propiedad español”, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001, pág. 198) y también las profesoras internacionalistas DOWNES PEIRU y DELGADO CASTRO, número 5319 de la Revista Jurídica LA LEY, de 30 de mayo de 2001). 

En sentido similar, me pronuncié hace tiempo, entendiendo que el artículo 4 de la Ley Hipotecaria tiene un mayor ámbito que el artículo 3 de la misma, y que debe interpretarse a la luz de lo que establezca la legislación extranjera sobre la forma del otorgamiento, en relación con la autenticidad del acto (Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, Tomo III,  2002, págs. 606 y siguientes).

LA DISTINCIÓN ENTRE DEFECTOS SUBSANABLES E INSUBSANABLES EN LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA ESPAÑOLA.

La omisión de determinados requisitos formales a efectos de la inscripción en el Registro plantea el problema de si se trata de defectos subsanables o insubsanables. Si son subsanables, no será necesario un nuevo otorgamiento y la fecha del acto puede mantenerse debidamente complementada por el cumplimiento del requisito con posterioridad. Si son insubsanables, es que se trata de un vicio de nulidad absoluta y entonces será necesario un nuevo otorgamiento.

El incumplimiento de requisitos formales necesarios para la inscripción debe plantearse en general desde la perspectiva de que se trata de defectos subsanables, salvo que afecten a la forma solemne del negocio jurídico, que siempre es un supuesto excepcional por imperar el principio contractual de libertad de forma.

El artículo 65 de la Ley Hipotecaria distingue entre los defectos subsanables e insubsanables, pudiendo perfectamente subsanarse los primeros sin necesidad de nuevo otorgamiento, sino completando únicamente el documento notarial con el documento que falte. Pues bien, la mayor parte de las omisiones que puedan producirse respecto a los requisitos de inscripción de los documentos extranjeros constituyen defectos subsanables, que pueden perfectamente solucionarse sin necesidad de nuevo otorgamiento, sino acreditando directamente ante el Registrador el documento o documentos que faltan (la licencia, el seguro, el complemento de capacidad, etc., etc.).

Esto significa que la legislación hipotecaria española tiene en su propia regulación un sistema muy flexible para solucionar todos los problemas que pueden producirse respecto a los documentos extranjeros, lo que permite dar entrada a cualesquiera documentos notariales extranjeros, incluso respecto a países en que la legislación notarial es totalmente rudimentaria y no desarrollada como la legislación notarial española.

En principio, la solución será que las formas y solemnidades del documento extranjero se rigen por la respectiva legislación notarial extranjera conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Código Civil y 4 de la Ley Hipotecaria y 36 del Reglamento Hipotecario. Pero si se produce la omisión de cualquier requisito necesario para la inscripción, conforme establece el artículo 21 de la Ley Hipotecaria, que es norma de publicidad y por tanto, aplicable al documento extranjero, entonces se produce un defecto subsanable, que no exige un nuevo otorgamiento del acto o contrato, sino la subsanación del defecto mediante el correspondiente documento complementario. Pero sin que sea necesario un nuevo otorgamiento ante un Notario español, pues eso significaría infracción de los preceptos indicados, que se refieren a la publicidad registral y no a la forma o solemnidad del documento.

LA PLURALIDAD DE DOCUMENTOS INSCRIBIBLES EN LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA ESPAÑOLA.

La Ley Hipotecaria no sólo admite la escritura notarial como título inscribible, sino que admite también los documentos judiciales y administrativos, e incluso los documentos privados en una serie de supuestos específicamente señalados.

Pues bien, en todos esos supuestos, el legislador no ve ningún problema en que no se hayan cumplido los requisitos de la legislación notarial, a efectos de inscripción, y sin embargo, admite como títulos inscribibles esos documentos.

Así por ejemplo, en el caso ya citado el documento privado de distribución de hipoteca, o en el caso de instancia de heredero único o en el contrato privado de crédito refaccionario, puede plantearse algún problema de acreditación de la representación, y ésta se hará directamente ante el Registrador, sin que se apliquen los requisitos de acreditación de la representación previstos exclusivamente para el documento notarial.

El artículo 103 de la Ley Hipotecaria prevé que “la fe de conocimiento” la pueda realizar el Registrador cuando se trate de documento privado.

Lo mismo ha de entenderse cuando en un documento judicial no conste la correspondiente licencia municipal de parcelación o de obra nueva, pues no se soluciona la cuestión exigiendo un otorgamiento ante notario español, sino presentando ante el Registrador la licencia municipal que sea necesaria como complementaria del documento judicial correspondiente.

Lo mismo ha de entenderse respecto a los documentos notariales extranjeros. La falta de un determinado requisito para la inscripción, no determina que esa falta haya de ser suplida por un notario español ni siquiera por el otorgamiento conforme a la legislación notarial española, sino que lo único que determina es la subsanación del defecto mediante la aportación de la licencia o requisito omitido. 

EL ARTÍCULO 323 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

El artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil confirma lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria sobre la fuerza en España de los documentos otorgados en el extranjero, pues no exige que el documento extranjero cumpla ningún requisito específico de la legislación notarial española, lo cual sería absurdo, sino que simplemente se refiere a los requisitos tradicional de la “fuerza en España”, que son los siguientes:

-Los requisitos del país donde se otorgue.

-Los requisitos de apostilla y autenticidad.

-Las normas de Derecho Internacional privado sobre capacidad, objeto y forma, entendiéndose por probadas las declaraciones de voluntad, es decir, el hecho de haberse declarado la voluntad, pero no los requisitos, lo que demuestra que el documento notarial sólo prueba hechos y no requisitos.

EL ARTÍCULO 319 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

A su vez, el artículo 319 LEC en general, es igualmente claro pues la “fuerza probatoria” del documento público se refiere exclusivamente al “hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella”. Lo cual demuestra que se trata de lo mismo que el artículo 1218.1º del Código Civil, es decir, el hecho del otorgamiento y la fecha, y no ninguna presunción sobre cumplimiento de requisitos, ni ninguna valoración de legalidad, ni de los requisitos del acto o contrato.

La legislación notarial española es concordante con esas Leyes, es decir, con el Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley Hipotecaria, pues las presunciones de veracidad e integridad las limita con arreglo a la propia Legislación notarial y a las Leyes, y las leyes relacionadas con la legislación notarial son las tres indicadas, que de ninguna manera se refieren a presunciones de legalidad ni de exactitud respecto al fondo del acto, ni de los requisitos del acto. Y la Ley del Notariado, en su artículo 1 se refiere a la función de los Notarios de dar fe “con arreglo a las leyes”. Aun en el supuesto de que se refiera a que debe cumplir las leyes al dar fe, no da lugar a ninguna presunción, sino a una obligación del funcionario, que no es constitutiva de la validez del documento, ni mucho menos a efectos de inscripción, pues en ningún precepto está establecida como requisito de la inscripción en el Registro de la Propiedad español. El requisito es el documento auténtico y el requisito de calificación registral del artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

LOS REQUISITOS FORMALES Y LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN.

La Ley Hipotecaria define los títulos sujetos en los artículos 3 y 4 de la Ley Hipotecaria en la forma ya indicada, y luego respecto a la inscripción establece en los artículos 6 a 41 “De la forma y efectos de la inscripción”, es decir, LOS REQUISITOS FORMALES de la inscripción, y los EFECTOS de la inscripción relacionados con esos requisitos formales, pues se consignan conjuntamente ambos en el título II de la Ley Hipotecaria.

Entre los requisitos formales de la inscripción está el requisito de la CALIFICACIÓN REGISTRAL del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, y los demás requisitos formales (tracto sucesivo, requisitos formales de la inscripción), pero no se alude ni a la CALIFICACIÓN NOTARIAL NI A NINGÚN CONTROL NOTARIAL DE LEGALIDAD COMO REQUISITO DE LA INSCRIPCIÓN.

Entre los EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN, están las presunciones de exactitud de legitimación y fe pública de los artículos 38 y 34 de la Ley Hipotecaria, ya indicadas anteriormente, que por referirse a la existencia y pertenencia de los derechos “en la forma determinada por el asiento respectivo”, tienen relación exclusivamente con el requisito de calificación registral de la legalidad del artículo 18 LH, y no con ninguna presunción de veracidad e integridad notariales, que se refieren exclusivamente a los HECHOS.

El Código Civil, cuando se remite a la legislación notarial, lo hace con referencia exclusiva a aspectos de FORMA Y DE PRUEBA DEL NEGOCIO OBLIGACIONAL.

Así, en los artículos 1278 a 1280 del Código Civil, establece la regla general de LIBERTAD DE FORMA, pues dice que los contratos son OBLIGATORIOS cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, y la “obligación de escritura pública” del artículo 1280 CC es interpretada unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia como forma “ad probationem” y “ad utilitatem”.

Y en los artículos 1214 y siguientes, se refiere a la PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES, no la de la existencia y pertenencia del derecho real como los asientos del Registro, y aun en aquel campo, sólo respecto al HECHO DEL OTORGAMIENTO Y LA FECHA (artículo 1218 Código Civil), en concordancia con la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 319 y 323 LEC) y con la Ley Hipotecaria (autenticidad o dación de fe), pero no respecto al FONDO O REQUISITOS DEL ACTO O CONTRATO, pues de ellos no da fe el Notario, aunque pueda emitir un JUICIO (“A SU JUICIO” dice el artículo 17.bis de la Ley del Notariado).

EL ARTÍCULO 11 DEL CÓDIGO CIVIL.

El artículo 11 del Código civil establece en su apartado 1 que “las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen”, admitiendo seguidamente otras posibilidades, lo que demuestra el criterio del legislador en materia de formas y solemnidades, a diferencia de lo establecido en materia de publicidad registral por el artículo 10 del propio Código.

Por tanto, en materia de publicidad ha de estarse necesariamente a la Ley Hipotecaria, que es la Ley que rige la publicidad registral, pero no a la Ley del Notariado.

Y en materia de formas y solemnidades, ha de estarse a la ley del país en que se otorgue el documento y por tanto, a las Leyes civiles y a las Leyes del Notariado de los países respectivos, que son las que establecen las formas y solemnidades de los actos y contratos.

El apartado 2 de dicho artículo 11 confirma dicha interpretación, pues sólo aplica la ley reguladora del contenido cuando las formas y solemnidades son exigidas “para la validez del acto”, y aun así, lo único que exige es que el acto en ese caso se otorgue en la forma pública prevista en la legislación del contenido, pero no que se apliquen las solemnidades de la legislación notarial española, pues éstas nunca son requisito de validez del acto. Así por ejemplo, en materia de donación de inmuebles, la legislación del contenido si es la española, establece la necesidad de otorgamiento en escritura pública, pero no dice que tenga que ser una escritura pública ante Notario español, sino escritura pública otorgada ante notario, aunque sea extranjero.

El Código Civil no discrimina las escrituras públicas por razón de su autor, sino que sólo exige la solemnidad del acto ante un Notario, por lo que, una vez que se acredite que se ha otorgado ante un notario, se cumple perfectamente la forma o solemnidad establecida para la validez del acto, sin que sea necesario que se trate de escritura otorgada ante notario español.

La tradicional regla “locus regit actum” no es que haya sido relativizada, sino que ha sido ampliada admitiéndose una pluralidad de criterios en materia de forma, por lo que no puede hablarse de relativización, sino de ampliación y no de reducción del criterio de la regla “locus regit actum” para intentar transformarla en una supuesta e inadmisible regla de “monopolización del funcionario autorizante en el lugar de situación del inmueble”, que sería insólita y contraria al artículo 11 del Código Civil.

No puede admitirse una distinción, a efectos de forma del negocio jurídico, entre “forma de consentimiento” y “forma de control”, porque no aparece en ninguna disposición legal ni reglamentaria, y además, trataría de sustituir a la regla “locus regit actum” por otra regla totalmente diferente, que no está prevista en el artículo 11 ni en ningún otro precepto, que es la regla “auctor regit actum”, desenfocando y confundiendo ambas reglas.

No existe distinción alguna entre “forma de consentimiento” y “forma de control”. La forma es única, aunque tenga diferentes finalidades según los sistemas, pero cuando el Derecho Internacional Privado se refiere a la forma del acto no hace distinción alguna, y parte de la admisión de la forma sea cual fuere la finalidad de la misma.

Por tanto, no es posible desenfocar el concepto de “forma” en contra del apartado 1 del artículo 11 del Código Civil, ni introducir aditamentos artificiales para tratar de relativizar el principio “locus regit actum”, que está ampliamente admitido por el apartado 1 del artículo 11 del Código Civil, y que es perfectamente aplicable a este caso, por remisión de lo dispuesto en los artículos 4 de la Ley Hipotecaria y 36 del Reglamento Hipotecario y 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La forma es simplemente el medio por el cual se exterioriza la declaración de la voluntad de las partes, y viene regulado por los distintos países. Por tanto, no hay distinción entre forma de consentimiento y forma de control, sino simplemente “forma del acto o negocio jurídico” según la legislación del país que sea aplicable. No se puede introducir un elemento, que no aparece en los textos legales vigentes de Derecho Internacional Privado, para desvirtuar éstos. No se puede introducir la “forma de control” como distinta de la “forma de consentimiento”, porque se trataría de conceptos ajenos al Derecho nacional y al Derecho Internacional Privado.

La “forma” es sólo “ad probationem” o “ad solemnitatem”. Tratándose del negocio más frecuente sobre inmuebles, que es la compraventa, la forma en el sistema español es la forma “ad probationem”, y no puede convertirse en forma “ad solemnitatem” en contra de la legislación vigente.

Ni siquiera sería aplicable el apartado 2 del artículo 11 del Código Civil como corrección a la regla “locus regit actum”, pues este apartado se refiere a los supuestos en que la forma es contemplada como forma de “VALIDEZ” en la legislación del lugar de los inmuebles. Pero la legislación del lugar de los inmuebles, si fuera la española, no contempla como forma “ad solemnitatem” la escritura pública para la compraventa, por lo que tampoco por esta vía sería aplicable la legislación española.

Pero aun suponiendo que por razones del Registro se considere imperativa la forma “pública”, ésta se cumple perfectamente por el principio o regla de equivalencia de formas, a través de la forma pública de otorgamiento ante el Notario de cualquier país de la Unión Europea, o incluso de otros países, en la forma ya indicada anteriormente. 

Con ello se cumple perfectamente el Convenio de Roma en su artículo 9.6 (al que luego se aludirá especialmente), que prevé la aplicación de la forma pública en supuestos en que se exija la validez por la ley del lugar de situación del inmueble.

Por tanto, tratándose de compraventas de bienes inmuebles, ya sea por aplicación del apartado 1 o del apartado 2 del artículo 11 del Código Civil, se llega a la misma conclusión: la validez del acto por la forma notarial de cualquier país. Y por tanto, tiene fuerza legal en España conforme a las normas de Derecho Internacional Privado a las que se refiere el citado artículo 36 del Reglamento Hipotecario, que a su vez desarrolla lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria.

Lo que no sería convincente es producir una interferencia de la regla “auctor regit actum” para neutralizar la regla “locus regit actum” o para neutralizar la regla de “equivalencia de formas”.

La regla “auctor regit actum” o sujeción del funcionario a las solemnidades de la ley del foro es una norma que se aplica partiendo de las otras normas, pues no aparece en el artículo 11 del Código Civil. Es decir, si se llega a la conclusión de que el acto es válido con sujeción a la forma de la legislación de un determinado país extranjero, el “auctor”, que es el Notario de ese país, aplicará las solemnidades de la legislación notarial respectiva y no las de la legislación notarial española. Y viceversa, si por cualquier causa se quiere otorgar la escritura ante el Notario español, éste, que entonces será el “auctor” aplicará las formas de la legislación notarial española. Pero lo que carece de toda base legal es inventar un criterio de prevalencia absoluta de la regla “auctor regit actum” en el sentido erróneo de considerar que aunque correspondiese aplicar la forma de la legislación extranjera, prevalecería la aplicación de la legislación notarial española respecto a los requisitos de la forma. Sería tanto como reinventar y ampliar injustificadamente el elemento de orden público en una materia totalmente ajena a dicho concepto. 

Es decir, no se puede confundir la forma del negocio con requisitos de la legislación notarial respectiva. Una cosa es que se exija en un determinado supuesto  FORMA NOTARIAL (por ejemplo, para la inscripción en España), y otra diferente es que esa FORMA NOTARIAL tenga que ser precisamente la FORMA NOTARIAL DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.

Lo que no puede admitirse con las distinciones artificiales de “forma de consentimiento” y “forma de control” es llegar a la conclusión de que el Notariado del país de la situación del inmueble es el único a tener en cuenta a efectos de inscripción en el Registro, pues en tal caso se prescinde de las reglas de Derecho Internacional Privado sobre la forma y además, se vulnera la distinción entre forma y publicidad registral, en clara contravención a lo dispuesto en los artículos 10.1 y 11.1 y 2 del Código Civil.

El apartado primero del artículo 11 del Código Civil establece el principio de validez de los actos por razón de la forma, permitiendo perfectamente la aplicación de la regla “locus regit actum”, aunque también permita la aplicación de otras reglas. Por tanto, según el párrafo primero del artículo 11 del Código Civil, está perfectamente admitido que el acto se rija por la ley de la forma del lugar del otorgamiento, sin más distinciones. Pero es que, además, permite que el acto se otorgue bajo la forma de la ley del contenido, que puede ser distinta de la ley de la situación del inmueble, y permite que el acto se otorgue conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Y admite incluso, como potestativo, pero no como obligatorio, que el acto se otorgue bajo la forma de la ley del lugar de situación de los inmuebles.

El apartado 2 del artículo 11 del Código Civil sólo prevé que se aplique la forma pública del lugar de la situación cuando dicha forma pública está prevista para la validez del acto, pero no tiene que ser necesariamente con unas formalidades específicas de la legislación notarial de un país, pues ello iría en contra del principio de “equivalencia de formas”, que es esencial en el Derecho Internacional Privado.

EL ARTÍCULO 9.6 DEL CONVENIO DE ROMA.-

Dicho artículo 9.6 del Convenio de Roma, se refiere únicamente a los supuestos de forma “ad solemnitatem” establecidos para los bienes inmuebles, como sería el caso de una escritura pública de donación. En cambio, para la compraventa de bienes inmuebles, no existe ningún precepto que establezca la escritura pública como requisito de “validez” del contrato, por lo que el artículo 9.6 del Convenio de Roma no es aplicable a este caso.

Para demostrar que cuando se trata de compraventa de inmuebles, no estamos ante un caso de “forma de validez”, basta recordar la interpretación unánime y reiteradísima de los artículos 1278, 1279 y 1280 del Código Civil por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cuando el artículo 1280.1º del Código Civil dice que deberán constar en documento público los actos de transmisión de bienes inmuebles, dice el Tribunal Supremo que ello no significa que la forma se convierta en “forma de validez del contrato” ad solemnitatem, porque sería contradictorio con el artículo 1278 del Código Civil, que establece el principio general de libertad de forma para la compraventa de bienes inmuebles, sino que significa únicamente que si una de las partes exige a otra que se eleve a público un documento privado, la parte que lo pida tiene derecho a ello conforme al artículo 1279 del Código Civil.

Por tanto, como en la legislación española, la escritura pública notarial no es requisito de validez, es inaplicable el artículo 9.6 del Convenio de Roma, que sólo se refiere a los supuestos de forma de validez y no de forma de eficacia.

Pero aun en el supuesto de que se entendiera que es aplicable el artículo 9.6 del Convenio de Roma, interpretando que la escritura pública notarial se exige para la inscripción, aunque no sea para la validez, y que es aplicable por analogía o por lo que sea, es evidente que por el principio de equivalencia de formas del que parte el Convenio de Roma, la escritura pública notarial del país del otorgamiento sería la escritura pública que para la validez exige el artículo 9.6 del Convenio, pues es claro que no es ningún documento privado, único que excluye el artículo 9.6 del Convenio de Roma.

EL ARTÍCULO 1216 DEL CÓDIGO CIVIL.

El artículo 1216 del Código Civil define los “documentos públicos” como “los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la Ley”.

A diferencia del artículo 608 del Código Civil, que se remite, para los requisitos y efectos de la publicidad a una determinada Ley, que es la Ley Hipotecaria, en el artículo 1216 del Código Civil no hay remisión a una determinada Ley española.  Por una parte, el artículo 1216 del Código Civil define el documento público como el autorizado no sólo por notario sino también por “empleado público competente”. Por otra parte, es un precepto que está en la “prueba de las obligaciones”, en las que predomina un principio de libertad de forma y prueba (artículos 1278 del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil). En cualquier caso, el artículo 1216 del Código Civil, aunque se interpretara en el sentido de que se refiere sólo a funcionarios españoles,  no es norma de Derecho Internacional Privado, por lo que, en cualquier caso, sería preferente la aplicación del artículo 11 del Código Civil y el artículo 4 de la Ley Hipotecaria.

LOS ARTÍCULOS 1462.2º Y 1464 DEL CÓDIGO CIVIL.

Por la misma razón anteriormente indicada, el párrafo segundo del artículo 1462 del Código Civil, que regula la tradición instrumental, no se aplica exclusivamente a las escrituras públicas otorgadas ante Notario español, cuando dicho precepto no distingue y se refiere sólo a la escritura pública, sin distinciones, por lo que es aplicable a cualquier documento que merezca el calificativo de escritura pública, como es la del Notario de cualquier país, máxime cuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aplicado el artículo 1462.2º no sólo a las escrituras públicas notariales sino también a los demás documentos públicos autorizados por funcionarios distintos de los Notarios.

El precepto se refiere únicamente al otorgamiento de escritura pública, por lo que al no distinguir, se refiere a cualquier escritura pública sin distinguir entre Notario español y extranjero.

La “ratio” del artículo 1462.2º del Código Civil es la espiritualización de la tradición material o posesoria, entendiendo que la “forma solemne” de un acto cuando no se expresa lo contrario equivale a la transmisión del dominio, sin requerir la entrega manual posesoria material. Pues bien, si esa es la “ratio” inspiradora del precepto, y lo que cuenta es la solemnidad de la intervención del funcionario público, y la espiritualización de la traditio posesoria o material, es indiferente que el funcionario público sea español o extranjero, pues la solemnidad a estos efectos, es la misma.

El modo o “traditio” no es negocio jurídico sino un acto debido, que no requiere legalidad alguna, a diferencia del título. Basta que el título sea válido para el modo, automáticamente, se produzca a través de un título formal válido. Por ello, son totalmente intrascendentes a efectos del modo o traditio, el problema de las concretas formalidades de la legislación notarial de un determinado país, pues lo importante a estos efectos es la declaración solemne ante el funcionario público notario, sea español o extranjero, pues las distintas formalidades concretas no pueden afectar al requisito de la tradición instrumental, que es ajena a concretos requisitos por estar relacionada con esa declaración solemne ante el funcionario público, sea de una u otra clase, o sea de un país u otro.

Y se confirma porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene asignando la función de “traditio” instrumental a los documentos públicos de transmisión aunque no hayan sido autorizados por Notario. Así por ejemplo, se considera incluido en el párrafo segundo del artículo 1462, como forma de tradición instrumental, el auto de adjudicación de una finca en un proceso de ejecución, sea hipotecaria o no, porque se entiende que existe la misma razón que la solemnidad de la escritura pública. Pero no se trata de ninguna cuestión de legalidad, sino de formalidad del acto. Por tanto, si ni siquiera en Derecho español el Notario tiene el monopolio de la tradición instrumental, mucho menos puede tenerlo respecto a documentos notariales extranjeros perfectamente admisibles conforme al Derecho Internacional Privado.

Por otra parte, es indiferente que el Derecho del país en que se otorgue el acto regule o no la tradición u otra forma equivalente de transmisión, pues según el artículo 10.1º del Código Civil, la adquisición del derecho real se rige por la legislación del país de la situación del inmueble, por lo que lo que importa es que exista traditio, no que la traditio provenga de la escritura de un determinado funcionario público o de otro. Si el funcionario extranjero, en lugar de aplicar el mecanismo de una transmisión por acuerdo abstracto, por ejemplo, ha formalizado una escritura de compraventa equivalente a la del Notario español, en lugar de un acuerdo meramente real abstracto, expresando un precio, es un título de adquisición, y al estar consignado en la solemnidad de una escritura ante un funcionario público, se produce el resultado de tradición instrumental a efectos de la legislación del país que admita dicha forma de tradición, conforme al Derecho español del artículo 1462.2º del Código Civil, sin que dicho precepto señale a un concreto funcionario español como artífice o autor del documento, sino que no discrimina a efectos de la tradición instrumental.

Supongamos que se produce una doble venta, una en escritura ante un Notario español y otra ante un Notario de otro país por parte del mismo vendedor. Es evidente que, conforme al artículo 1473.2º del Código Civil, la propiedad pertenece a quien primero inscriba en el Registro de la Propiedad, con independencia de quién sea el que antes haya escriturado, pues se trata de una norma de publicidad registral. Ahora bien, si al comprador en escritura extranjera se le exigiera para inscribir, que otorgara una nueva escritura ante notario español, se le estaría diciendo en definitiva, que ante una doble venta, puede quedar retrasada su adquisición por el mero hecho de haberse formalizado ante un Notario de otro país, lo que es contrario a la letra y al espíritu del artículo 1473.2º del Código civil. Pero además, si no hay inscripción, lo importante es quién sea primero en la posesión, y si no hay posesión, quién tiene título de fecha más antigua, y para todo ello, es fundamental comparar las escrituras notariales extranjera y española, sin dar un plus a la española, exigiendo por ejemplo, que se otorgue una nueva escritura española, que cambiaría la fecha del acto, en contradicción con la letra y espíritu del párrafo tercero del artículo 1473 del Código Civil.

En fin, existe una gran discusión doctrinal en la legislación española acerca de si para poder realizar la inscripción se necesita o no tradición. Existen numerosísimas teorías, unas que entienden que la inscripción sustituye con ventaja a la tradición, otras que es imposible exigir tradición porque ésta presupone al posesión del tradens, y según el artículo 5 de la Ley Hipotecaria los títulos referentes a la posesión no son inscribibles, y otras porque es la inscripción la que produce el efecto de tradición, conforme al inciso segundo del párrafo primero del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, según el cual, con la inscripción del derecho “se presume que el titular tiene la posesión del mismo”. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado en ocasiones que este precepto implica la posesión “ficta” que