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Seminário regional discute a regularização fundiária no Recife - III

A propriedade social
Sérgio Sérvulo da Cunha*

1. Embora me tenham proposto o tema “função social da propriedade”, peço licença para encimar estas linhas com o título “propriedade social”. Com efeito, se observarmos a evolução histórica do ordenamento jurídico brasileiro, veremos que à noção de propriedade individual (a das leis civis) substituiu-se a noção de função social da propriedade (que já se achava na Constituição de 1891), e a esta substituiu-se a noção de propriedade social, presente na Constituição de 1988.

A reflexão sobre esse tema fundamental não se pode confinar ao que está no ordenamento, antes envolvendo um exame de suas justificativas e causas. No que me diz respeito, e embora o pensamento jamais se possa considerar como pronto e acabado, foi o que pretendi com o texto Posse, propriedade e Estado de Direito ”, publicado na Revista Trimestral de Direito Público, n° 24/115. Ajudou-me nessa reflexão, posteriormente, a tradução de um artigo de Justin Weinberg, que veio a ser inserta no n° 30/45 da mesma revista sob o título “Liberdade, auto-propriedade e a diáspora filosófica do libertarianismo”. Atualmente dedico-me a explorar outra faceta desse tema, consistente em relacionar concepções individualistas da propriedade com noções absolutistas sobre a justiça. ( [1] )

Nesta breve exposição, não pretendo esgotá-lo. Meu objetivo aqui é o seguinte: a) examinar a relação entre república e propriedade privada; b) desenvolver algumas considerações sobre a noção de propriedade social.

2. O conceito de república é indissociável do conceito de propriedade. O que primeiro se pretende acentuar, com ele, é a separação entre o patrimônio do governante e o conjunto das coisas pertencentes a todos: ao contrário do que se passava no feudalismo e na monarquia, na república o território e o tesouro deixam de pertencer ao titular do poder político.

Evidentemente, não basta à república dizer que – ao lado do domínio privado – existe um domínio público (vejam-se, na Constituição brasileira os arts. 20, 21-XI, XII, XXIII, 26, 176, 216, 225). Mesmo porque, dentre esses bens, não se contam apenas os necessários à persecução dos fins da Administração. À base dessa distinção está o critério segundo o qual determinados bens devem pertencer exclusivamente ao domínio público, e outros podem ser submetidos a apropriação individual.

Daí resulta ser co-essencial à república a questão da propriedade privada, e o regime comunista – em que são públicos os meios de produção – à parte o regime de absoluta coletivização da sociedade primitiva, o exemplo mais extremado de república. Sob essa perspectiva, o que se encontra no outro extremo não é a monarquia (em que vige o patrimonialismo), mas o regime neoliberal, exemplo mais extremado de libertarianismo, [2] em que se admite a apropriação individual de bens necessários à vida de todos.

Na república, o mínimo que se pode dizer quanto à apropriação, pelo particular, do necessário à vida de todos, é que exige justificativa, não sendo algo natural ou anterior às instituições. Sem acesso aos bens necessários à subsistência, muitos seres humanos pereceriam, ou seriam levados a disputar ferozmente sua posse. Assim, os bens que devem pertencer à coletividade são aqueles sem os quais haveria a guerra de todos contra todos. Daí, por exemplo, se entender a busca do pleno emprego como um dos princípios da ordem econômica (art. 170-VIII).

3. Dentre os bens públicos referidos na Constituição brasileira, alguns são dominicais (não obstante inalienáveis ou relativamente inalienáveis, seu regime é análogo ao da propriedade privada), enquanto outros são bens de uso comum do povo. Outra observação quanto a esses bens é que alguns classificam-se como imóveis, enquanto outros, incorpóreos, não cabem na dicotomia móvel-imóvel (como as ondas correspondentes aos serviços de telecomunicações – art. 21-XI – e de radiodifusão sonora e de sons e imagens – art. 21-XII); dentre os bens incorpóreos, alguns são naturais, e outros sociais.

Quero chamar especialmente a atenção para os artigos 216 e 225. Diz este, em seu caput: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”

Reza a seu turno o art. 216: “Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I- as formas de expressão; II- os modos de criar, fazer e viver; III- as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV- as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V- os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.”

O que aproxima o meio ambiente e o espaço cultural, nessa perspectiva, não é o fato de serem, ambos, bens de uso comum povo. À diferença do que acontece com a rua, a praia ou a praça pública, eles são complexos de bens que, não obstante pontilhados por bens de propriedade individual, são submetidos a uma gestão pública ou coletiva.

São, portanto, esses dois artigos, paradigmáticos do que se deve entender por propriedade social. A propriedade social não é a propriedade coletiva, nem a a propriedade pública; também não é a propriedade individual suscetível de desapropriação, nem a propriedade individual da qual se pode exigir, em determinadas circunstâncias, o cumprimento de certas funções públicas, como defluía, por exemplo, do art. 153 da Constituição de Weimar (“a propriedade obriga”). Propriedade social é aquela em que o exercício dos poderes exclusivos do seu titular subordina-se a um regime de gestão pública.

Ora, direis: mas sempre foi assim, em todo tempo e lugar! É verdade. À parte a propriedade coletiva das sociedades primitivas, as coisas sempre foram assim, independentemente do nome (posse ou propriedade) dado à correspondente figura jurídica. Na Antigüidade o patrimônio individual estava hipotecado à segurança coletiva. [3] Hoje, exemplos bem próximos – à parte seus aspectos de ilegalidade e ilegitimidade – são o confisco das poupanças no Brasil, e o “curralito” na Argentina.

4. É possível que haja outros, mas quero sublinhar dois empecilhos intelectuais (“idola theatri”) que nos impedem de enxergar adequadamente a propriedade. O primeiro deles o inepto sistema do código civil, que a classifica em propriedade móvel e imóvel; em Roma os bens não se compreendiam segundo sua natureza física, mas conforme o tipo de utilização a que se prestavam. Com efeito, uma é a propriedade imóvel que serve à moradia, outra a propriedade imóvel que, na cidade ou no campo, serve à produção de novos bens e à reprodução do capital. Ambas são legalmente protegidas, mas, dada sua diferença, diverso deve ser o respectivo tratamento jurídico; a moradia serve primariamente à residência, e apenas mediatamente à renda.

O outro empecilho diz respeito aos bens que podem ser objeto do direito de propriedade; no passado predominantemente a terra, como primeiro fator da produção; atualmente não apenas coisas, mas tudo que se pode considerar incluído no patrimônio, como também direitos. A propriedade moderna coincide com a extensão da patrimonialidade, e é inseparável de sua função no processo produtivo. Se imitássemos os romanos, classificando os bens, por exemplo, em bens de consumo e bens de produção, faríamos ressaltar o estreito vínculo entre propriedade e livre iniciativa.

4. Por livre iniciativa [4] entende-se a liberdade de exercer atividade econômica, e não só a liberdade de escolher determinada atividade econômica; significando mais do que o direito de buscar a própria subsistência, o conceito, amplo, abrange aquilo que podemos designar como “autonomia empresarial”.

Como espécie de liberdade fundamental, ela assim deveria ser estimada, ainda que não tivesse sido incluída no catálogo dos direitos fundamentais contido no art. 5° da Constituição (v. incisos XIII, XVII e XVIII). Esta assegura “a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização dos órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” (art. 170, parágrafo único). De modo que a livre iniciativa não se confunde com a inexigilidade de autorização estatal, para que alguém se dedique a determinada atividade econômica.

A concepção da livre iniciativa como liberdade fundamental vai além de sua valorização simplesmente como busca da própria subsistência: leva também em conta o impulso de produzir, comum a toda a criatividade, e sua expressão social. A dimensão social, portanto, integra o conceito de livre iniciativa, quer o empresário tenha dela consciência ou não, quer exista ou não a assim chamada “mão invisível”.

5. Também me parece interessante assinalar, neste ponto, o papel político de determinados modelos linguísticos, a partir do exame destas locuções: propriedade privada, e intervenção estatal na economia.

Quando se fala em função social da propriedade ou em propriedade social, o seu conteúdo parece algo que se subtraiu à propriedade privada. Ou seja, elas não passariam de restrições, postas pelo poder público, ao feixe de poderes do proprietário. Da mesma forma, quando se fala em intervenção estatal na economia, o que se designa como “economia” parece fazer parte do espaço privado, no qual o Estado passa a intervir. Análise semelhante pode ser feita quanto às locuções “livre iniciativa” e “mercado”.

Esse tipo de perspectiva, essa paradoxal inversão – em que o domínio do privado surge como natural e prévio a toda instituição – é característico da ideologia estabelecida a partir da revolução francesa, a cujo respeito registra o historiador: “O direito de propriedade, a burguesia pretendia, doravante, reservá-lo ciumentamente para si”, [5] uma propriedade na acepção burguesa da palavra: livre, individual, total, permitindo seu uso e abuso. [6] Essa a propriedade que, independentemente dos seus fins, veio a ser inscrita, como sagrada, entre os direitos naturais e imprescritíveis do homem. Sua justificativa se encontra primariamente no direito do respectivo titular à própria subsistência; ou vem a ser posta no direito do indivíduo aos frutos do próprio trabalho, e daí, por extensão, aos bens adquiridos com os frutos do próprio trabalho.

Entretanto, as coisas não são assim, ou não foram sempre assim. Essa terminologia – à qual como quase tudo em ciência econômica devemos estar atentos – envolve a concepção da economia como atividade originariamente privada, que apenas subsidiariamente é assumida pela coletividade ou exercida pelo governo. A proteção da economia corresponderia à manutenção do espaço de livre atuação empresarial, e a intervenção na economia consistiria na violação desse espaço pelo governo.

Partindo de uma perspectiva diversa, a Constituição brasileira propõe-se construir uma ordem econômica que, não obstante edificada sobre a propriedade privada (art. 170-II), a livre iniciativa (art. 170, caput) e a livre concorrência (art. 170-IV), assegure a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170, caput). Nessa perspectiva, a economia, o mercado ou a ordem econômica são projetos sociais de cuja construção o governo participa, e não realidades naturais privadas, com as quais deva lidar como existentes desde sempre. Ao situar a ordem econômica e social sob o primado do trabalho (art. 193), a Constituição alinha-se com as expressões doutrinárias que justificam a propriedade como fruto do trabalho, e valorizam a livre iniciativa como expressão do direito ao trabalho.

6. Na seqüência desta exposição, caberia examinar quais os obstáculos à implantação da ordem econômica constitucional. Se fôssemos examiná-los agora, creio que em primeiro lugar se apresentariam os antagonismos implicados no papel do Estado moderno, como promotor, de um lado, de políticas sociais (presididas pelo princípio da inclusão) e como administrador, de outro lado, da grande empresa econômica nacional (orientada pelo princípio da eficiência). Esses são temas árduos, para os quais me faltaria o fôlego. Ainda bem que meu tempo acabou.

.doc / .pdf - A propriedade social

.doc / .pdf - Posse, propriedade e Estado de Direito

Notas

*Sérgio Sérvulo da Cunha, jurista, professor emérito da ESA/PE.

[1] Denomino teorias absolutistas da justiça aquelas que, abstraindo de qualquer consideração sobre o concurso de outras pessoas e o estoque dos bens disponíveis, tendem a considerar como justo a) possuir tudo aquilo de que preciso; ou b) possuir tudo aquilo que posso alcançar, ou c) possuir tudo aquilo que almejo.

[2] Sobre o conceito de libertarianismo, que nos previne contra o uso equivocado do termo “liberalismo”, veja-se o texto de Justin Weinberg acima referido.

[3] No tempo de Sólon, em Atenas, os cidadãos dividiam-se em quatro classes, de acordo com sua renda agrícola; o exército ateniense em tempo de guerra era constituído pelos membros das três classes superiores, que podiam comprar uma armadura. V. Chester G. Starr, The birth of Athenian democracy, cit. cf. tradução de Roberto Leal Ferreira: O nascimento da democracia ateniense, São Paulo, Odysseus, 2005, p. 17.

[4] Foi a Constituição de 1946 (art. 175) que indicou como “livre iniciativa” aquilo que a Constituição de 1891 designava como “livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial” (art. 72§24) e que a Constituição de 1934, em seu art. 115, havia designado como “liberdade econômica”.

[5] A. Soboul, A revolução francesa, Zahar, 1964, p. 401).

[6] id., p. 163.