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Mercado imobiliário, segurança jurídica & custos de transação 
A experiência espanhola

Enrique Rajoy Brey, Secretário-Geral do Cinder – Centro Internacional de Direito Registral, com sede em Madri, Espanha –, esteve no Brasil entre os dias 15 e 20 de agosto passados tendo sido recebido pelo Irib, para tratar do evento internacional Cinder2005, no SecoviSP, onde proferiu palestra sobre segurança jurídica e mercado imobiliário e na 77ª edição do ENIC – Encontro Nacional da Indústria da Construção Civil, que este ano ocorreu em Gramado, Rio Grande do Sul.

Lair Alberto Soares Krähenbühl e Enrique Rajoy. Presidente da CBIC declara publicamente a importância do registro imobiliário no Brasil.

Nas duas ocasiões em que esteve proferindo palestras no Brasil sobre segurança jurídica e o valor do registro imobiliário, Rajoy procurou sustentar suas afirmações em dados e elementos indicativos da importância de um bom sistema registral para o desenvolvimento econômico e social. Os tópicos de suas apresentações e os dados que lhe deram arrimo são apresentados aos leitores deste BE com exclusividade.

1º. Sobre as características da informação registral  

A informação registral é essencial para a realização dos negócios imobiliários. Ela deve ser objetiva e clara. É obrigatória a solicitação, pelo notário, e não implica uma reserva de direito (reserva de prioridade). Segundo Rajoy Brey, o notário requisita informações aos registradores para realização de um contrato que tenha por objeto um direito real ou um fato inscritível qualquer. Embora o registrador se obrigue a informar ao notário requisitante a intercorrência de fatos jurídicos que possam colocar em risco o negócio que está sendo gestado no cartório notarial, tal informação, dirigida ao notário, por meio eletrônico ou por fax, não representa a reserva de prioridade, de tal modo que, se porventura ingressar no interregno um título com direitos reais contraditórios, o registro do título que primeiro conquistou o protocolo terá a garantia de prioridade e preferência em regras semelhantes às que vigoram no Brasil.

2º. Sobre o atraso na qualificação registral  

Havendo atraso no exame e qualificação registral, o registrador experimenta uma redução de 30% nos emolumentos. Além do recurso ordinário, existe na Espanha a possibilidade de solicitação de intervenção de um registrador substituto, que fará a re-qualificação do título.

No Boletim do Irib #910, de 28/10/2003 noticiávamos as reformas legais empreendidas na Espanha para enfrentar o problema da apreciação célere dos recursos tirados contra a denegação de registro. O Decano-Presidente, Fernando Méndez, assim registrava o problema: “um dos gargalos de garrafa mais importante encontrava-se, e ainda se encontra, na obstrução da Direção Geral dos Registros e do Notariado em matéria de resolução de recursos. Até a Lei 24/2001, este organismo resolvia em última instância os recursos apresentados contra as qualificações dos registradores que desconsideram as pretensões dos interessados – competência pré-constitucional e de muito duvidosa constitucionalidade –, e vinha retardando numa media superior a três anos nesta prática, prazo de todo modo excessivo para as atuais necessidades do tráfico imobiliário. Ao mesmo tempo - é preciso admitir -, um número excessivo de registros, muito além do que nos agradaria, vinha excedendo os prazos regulamentares de qualificação e despacho. Por este motivo – diz o decreto –, a Lei 24/2001 não só reformou o recurso contra a qualificação registral e encurtou os prazos para qualificar, mas estabeleceu a possibilidade de que, tanto na hipótese de descumprimento do prazo de qualificação, como no de qualificação denegatória dentro do prazo, os interessados possam instar a aplicação de um quadro de substituições estabelecidas. Com efeito, desde a entrada em vigor da lei, se, transcorridos três meses desde a interposição do recurso, a Direção Geral não tenha resolvido, o interessado pode recorrer ao juiz da primeira instância correspondente. E, desde a entrada em vigor do decreto, se o registrador competente qualificou negativamente, ou se transcorreram 15 dias sem que tenha qualificado o título, o interessado pode, se o desejar, instar a intervenção de um registrador pré-determinado em um quadro de substituições estabelecido para tal efeito, que deve decidir em prazo máximo de 15 dias. Neste segundo caso têm sofre, ademais, uma diminuição de 30% dos emolumentos devidos pelo registro. Trata-se, sem dúvida alguma, de uma solução imaginativa – que funciona no modo de um “recurso horizontal” – que maneja adequadamente os incentivos, pelo qual está chamada a ter um notável êxito como medida de enforcement dos objetivos perseguidos e que não põe em risco a imprescindível segurança e credibilidade que deve oferecer o sistema e sem as quais não pode funcionar”. [para acessar a íntegra dos textos legais: Real Decreto Cuadro Sustituciones.pdf e Resolución de la DGRN de 1 de agosto.pdf , NE]

3º. Sobre a fé pública registral e os custos de informação  

O que significa dizer que o Registro publica “a verdade oficial”? Duas coisas: que tudo o que não está registrado não existe para o adquirente; e que o que está registrado existe e tem de ser respeitado por todos, (inclusive Tribunais), embora se anule o título do transmitente.

A segurança baseia-se, portanto, em dois elementos: a oponibilidade e a fé pública. O que não está registrado, não existe para o adquirente; e o que está registrado, é sempre a “verdade oficial”. Frente ao adquirente, o Registro desempenha uma dupla função: de publicidade e de garantia do publicado. Para se criar um sistema de fé pública registral, é inevitável que a lei atribua efeitos autônomos ao registro e que, em caso de discrepância, prevaleça o assento frente ao título.

4º. Sobre o recurso pelo registrador  

Fundamenta-se em dois fatos: o registrador é representante dos terceiros que não intervêm no processo de atribuição dos direitos. O direito real é excludente ou hierarquizado e sua atribuição, mediante o registro, que pode ser definitiva, pode prejudicar, em caso de erro, direito de terceiros que, como titulares ou credores, também possuem direitos ou expectativas sobre o mesmo bem. Deveriam ser citados (assim é feito na Alemanha num processo lento e caro; essa medida serve para excluir a responsabilidade): direito à tutela judicial efetiva. Para se evitar inconvenientes, atribui-se a representação ao Registrador.

O segundo fato: a responsabilidade do Registrador. Pode-se acionar o registrador pelos prejuízos causados.

5º. Sobre os custos em arrematações  

Na Itália, são tão altos que se recorre à prática dos pleitos simulados. Na Espanha, a liquidação é feita por uma quantia que costuma representar 66% do valor real do bem.

6º. Sobre os sinistros e seguros  

É difícil calcular os diferentes tipos de responsabilidade. Nos EUA, as apólices excluem certos riscos (o que não comprova que eles não existam). O problema consiste em que, quando esses riscos se materializam, o assegurador não responde por eles e se, por exemplo, o direito for hipotecado, a hipoteca fica sem indenização. Caso a apólice tenha sido comercializada no mercado secundário, o particular que comprou a participação, ou o investidor, também perde seu investimento. Por isso, trata-se de tentar regulamentar melhor este tema.

Na Itália e na França é freqüente a exclusão da responsabilidade pelos encargos que não foram possíveis identificar e, além disso, diferentemente do que ocorre nos EUA, se acontece algum sinistro, a responsabilidade não é objetiva. É necessário provar dolo ou culpa e intentar uma intervenção judicial.

Em outros países, como Espanha ou Reino Unido, a responsabilidade civil não exclui nenhum tipo de sinistro.

Se nos ativermos aos dados, vemos que, por exemplo, nos EUA, durante o período entre 1989 e 1999, o volume total de recursos que as seguradoras de título dedicaram ao pagamento de indenizações alcançou 7,2 %. Na Espanha, as reclamações estão centradas, fundamentalmente, na publicidade e se aproximam a uma média (sobre um volume de cinco milhões de transações e uns quinze milhões de informações). São indenizados menos de 1% dos recursos disponíveis.

7º - A depuração prévia dos direitos – qualificação registral  

A existência de um maior número de prejudicados, na hipótese do registro que não tem fé pública e que, portanto, somente protege parcialmente o adquirente, fica mais evidente se analisarmos a partir formação de uma relação em cadeia. Um direito dá lugar ao surgimento de outros: a hipoteca segue à propriedade, assim como o arrendamento, ao usufruto, à superfície, etc; cada um dos quais pode ser objeto de uma nova hipoteca. A queda do direito matriz provoca o desaparecimento dos demais e, conseqüentemente, a sua perda para o titular. Os registros que não depuram a situação jurídica da propriedade, em certas ocasiões, publicam vários direitos que são contraditórios, dos quais, dado o caráter excludente dos direitos reais, somente um prevalecerá. Ao contrário, a depuração a priori da situação jurídica de uma propriedade evita que um direito que, em realidade é nulo, seja publicado pelo Registro. Dessa forma, destrói-se uma aparência que pode gerar o surgimento de um grande número de prejudicados e demandas judiciais.

8º Sobre taxas de juros e risco.  

A redução de 1% na taxa aplicável, no caso de um país médio como a Espanha, significa que, sobre uma base de 600.000 milhões de Euros, há uma economia de 6.000 milhões de Euros anuais.

A redução dos juros também se consegue por meio do fomento da concorrência entre as entidades bancárias (lei de sub-rogação de 1994). Se um banco oferece a um cliente uma taxa de juros menor da que está pagando, o devedor pode comunicar seu credor para que lhe iguale a oferta. Caso não o faça, terá um prazo de 15 dias para comunicar o saldo pendente e, se assim também não o fizer, a nova entidade credora, que fez a oferta vinculante, procederá ao cálculo sob sua responsabilidade. Para registrar a sub-rogação, basta comprovar a realização da transferência à primeira entidade. Os custos são reduzidos: sem imposto, redução dos custos notariais e registrais e comissão não superiores a 1%.

Normalmente, os bancos têm 1 Euro de capital e reservas para cada 12 Euros emprestados. Isso significa que, se somente um de cada doze empréstimos não for pago, o banco irá à falência.

Por outro lado, se considerarmos o problema do ponto de vista dos benefícios, a situação se torna ainda a ser mais difícil. Nos EUA, a média da margem de benefício bruto dos créditos gira em torno de 3%. Conseqüentemente, se um crédito não for pago, o banco precisará de 33 novos créditos para compensar a perda sofrida: por isso, a aplicação dos juros que falamos requer que as taxas de risco sejam muito baixas, (na Espanha essas taxas giram em torno de 0,4 %), e que, em caso de não pagamento, a recuperação do bem seja rápida e segura.

9º. Volume de crédito em 2005  

Em trinta de abril, o aumento bruto do saldo administrado nos quatro primeiros meses do ano era de 45.923 milhões de €, com uma taxa interanual de 24,8 %.

Sub-rogação do comprador no crédito do promotor.

10º. Cédulas, bônus e participações hipotecárias.  

Em 31 de dezembro, o volume total de títulos hipotecários em circulação elevava-se a 141.923 milhões de € e representava 24,3 % do crédito hipotecário.

Se separarmos estas quantidades, vemos que o saldo de empréstimos hipotecários titularizados em Fundos era de 50.823 milhões de €, com um crescimento bruto de 13.847 milhões em 2003, e uma taxa anual de crescimento de 37,4 %.

Quanto às cédulas hipotecárias em emissões cotadas, o saldo total era de 57.324 milhões de € e o das estruturadas, (pendentes de emissão), era de 37.383.

11. Sobre a independência do registrador  

O registrador atribui direitos de modo que não cabe sua modificação por sentença judicial. Portanto, considera-se uma função quase-judicial.

Há concretamente a possibilidade de que a Administração enfrente um particular pela disputa de um direito. O registrador protege interesses privados, (inclusive os da Administração). É um regulador de mercado, um árbitro que impede que alguém possa burlar as regras. As partes podem eleger o notário, porque o que foi pactuado entre elas, somente a elas afetará, embora o registro vincule a todos. A proteção se dá no ato e após o registro. Por exemplo, se alguém quiser registrar uma penhora improcedente será uma custódia ativa.

A independência econômica é fundamental para evitar que o sistema se torne obsoleto e que a lentidão torne inoperante o sistema. Calha o exemplo de Porto Rico: somente valia a apresentação (prenotação). Havia necessidade de seguro garantindo que o título seria qualificado positivamente. Além disso, a informação pode ser solicitada de qualquer ponto, por exemplo, por internet e firma eletrônica. É mais um problema de princípio que de redução de custos. A propriedade é um direito fundamental, que não implica o direito de ter uma, porém, de poder adquiri-la através de determinados meios, de desfrutá-la, (exercício das faculdades dominicais reconhecidas pela lei), e de ser protegido na titularidade, (proteção que impede que alguém possa privar-me dela ou onerá-la ilegalmente). Esta é a função do Registro, e não se pode cobrar mais que seu custo exige; exemplo da saúde e consideração de que os impostos são os instrumentos dos quais dispõe para o cumprimento de políticas de redistribuição da riqueza.

12 Sobre o mercado secundário  

As cédulas são obrigações respaldadas pela totalidade da carteira de empréstimos da entidade. Adicionalmente a esta garantia, o emissor responde pessoalmente como entidade, com todo seu patrimônio. A emissão não pode ser superior a 90% da carteira hipotecária do emissor.

Os bônus são títulos similares às cédulas e são emitidos em série, cada uma das quais responde a um grupo de hipotecas que permanecem em poder do emissor.

As participações são títulos respaldados por um ou vários créditos que supõem uma mobilização do crédito, já que transmitem ao possuidor do título, o risco das hipotecas sobre as que se fundamentam.

Os fundos de titularização hipotecária (FTH) foram regulamentados pela Lei 19/92 e estão constituídos por um conjunto de participações.

13 Desenvolvimento histórico.  

1º. Pactos de Moncloa, ano de 1977. Decide-se liberar o sistema financeiro e impulsionar um mercado capaz de fornecer fundos para a aquisição de habitação e desenvolver a livre competitividade para melhorar as condições de financiamento oferecidas.

2º. Execução dos acordos: LMH e sua regulamentação (1981 e 1982). Características:

            1. Autorizam-se as Caixas Econômicas e as Sociedades de crédito hipotecário, (hoje quase desaparecidas, já que eram entidades de crédito especializadas na atividade hipotecária, porém, que não podiam captar fundos por via dos depósitos ou similares), a emitir cédulas hipotecárias. A lei 19/1992 também autorizou os bancos privados e as cooperativas.
            2. Aumenta-se a relação empréstimo. Valor de até 80% para os empréstimos para habitação.
            3. Impõe-se a taxa obrigatória prévia (artigo 28 do RD 685/1982, de 17 de março). Taxação que deve ser efetuada por uma das entidades reconhecidas pelo Ministério da Fazenda.
            4. Artigo 30. Obrigação de constituir um seguro de danos : Que a quantia assegurada coincida com o valor da taxação, excluídos os elementos não asseguráveis por natureza (a fim de evitar fraudes).
            5. Artigo 29. Ampliação de hipoteca : Se, por razões de mercado ou por qualquer outra circunstância, o valor do bem hipotecado deprecie em mais de 20% da taxação inicial, a entidade financeira credora, comprovando a depreciação mediante taxação efetuada a sua instância, poderá exigir, do devedor hipotecário, a ampliação da hipoteca a outros bens, suficientes para cobrir a relação exigível entre o valor do bem e o crédito que garante. O devedor, depois de ter sido solicitado para efetuar a ampliação, poderá optar pela devolução da totalidade do empréstimo, ou de parte deste, que exceder da quantia resultante da aplicação da taxação atual, a porcentagem utilizada para determinar inicialmente a quantia do mesmo.

Excluem-se do mercado as hipotecas constituídas sobre direitos que têm, por objetivo, bens que não representam um valor suficientemente estável e duradouro; por exemplo, as concessões administrativas (artigo 31) ou os direitos sujeitos a limitações por razão de seu recente acesso ao Registro (artigo 25.2 em relação com o 207).

3º. Lei 19/92 que estabeleceu o marco jurídico para o desenvolvimento dos fundos de titularização hipotecária e constituiu o ponto de partida para a operação bursátil hipotecária na Espanha.

As participações agrupadas nesses fundos têm de corresponder a créditos que cumpram com as condições da LMH e, portanto, o ativo subjacente tem de ser da mesma qualidade que o que dá suporte às cédulas. Os fundos carecem de personalidade jurídica e constituem patrimônios separados e fechados. Sua constituição é realizada por sociedades gestoras especializadas.

4º. Real Decreto do ano 1998 que regulamenta os Fundos e as sociedades gestoras.

5º. A legislação européia sobre fundos próprios que, por exemplo, autoriza os Estados membros a aplicar uma ponderação de 10% no coeficiente de solvência às obrigações hipotecárias que cumpram certos critérios de qualidade ou o Comitê diretor sobre as instituições de investimento coletiva de valores mobiliários, que permite aos fundos de investimento investir até 25 %, (no lugar de 5% para outro tipo de valores), de seus fundos em obrigações hipotecárias que cumpram com os mesmos critérios.

Conseqüências de um bom sistema registral  
(Lâminas apresentadas - para obter o power-point, tecle aqui).

Conseqüencia 1ª

Conseqüencia 2ª

Conseqüencia 2ª

Conseqüencia 3ª

Conseqüencia 4ª

Conseqüencia 5ª

Análise do mercado imobiliário na Espanha

Gráfico 1

Gráfico 2

Gráfico 3

Gráfico 4

Gráfico 5

Gráfico 6

Gráfico 7

Gráfico 8