Nota introdutória

O objetivo deste ensaio consiste em avaliar os efeitos do Código Civil de 2002 sobre as relações condominiais, precedidas por breve anotação histórica. Serão ainda discutidas as questões relativas à vigência do Código em face da Lei n. 4.591/64 e da legislação posterior, feitas sugestões quanto ao esclarecimento em pontos dos quais pode resultar dificuldade de aplicação quanto ao condomínio edilício e soluções pontuais para a prática condominial, a contar das normas codificadas, com atenção para os aspectos registrários envolvidos.

Visão histórica e sociológica

A Lei n. 4.591, editada em fins de 1964, a contar de lúcido anteprojeto de Caio Mario da Silva Pereira, foi um marco no desenvolvimento legal brasileiro, por disciplinar o condomínio em edificações. É necessário compreender sua utilidade a contar da vida brasileira e do desenvolvimento deste país, sob a sociologia, a estatística e a demografia, em particular a partir de 1959.

Do Brasil antes se dizia ser como os mariscos, grudado às rochas da costa marítima. 80% da população viviam a duzentos quilômetros do mar até meados do século passado. Hoje se espalham por todo o território, com a marcha para o oeste e para o norte.

- A transformação rapidíssima também marcou os núcleos urbanos: nos primeiros decênios dos anos mil-e-novecentos, os 70 % da população eram rurais, em percentual subvertido nos começos do século XXI, com quase 80 % dos brasileiros vivendo nas cidades e seus entornos. Exemplo da revolução urbanizante pode ser observado em fotografias da avenida Paulista, em São Paulo e da avenida Atlântica, no Rio de Janeiro, tiradas no primeiro decênio do século XX. Basta compará-las com a situação atual para sentir a força da mudança. O mundo de edifícios, os mais variados, com a concentração populacional, a necessidade de satisfazer a circulação de veículos, a influência sobre as regiões circunvizinhas, mudaram tudo.

O Direito, como sempre, demorou a reagir em face desse influxo transformador. Não só aqui, como no Exterior. Os Códigos Civis francês e alemão, inspiradores de nossa codificação de 1916 não referiram o condomínio em edificações. Quando as leis da Alemanha, da França e da Itália trataram inicialmente de propriedade em edifícios, fizeram-no para cuidar do rateio das despesas, alheadas da definição dos direitos dos comunheiros, dos seus locatários, no espaço interno e das relações deles com os construtores, depois chamados incorporadores.

Na Europa tomou-se consciência da propriedade em vários pisos a contar da consciência da superfície. Conceitos do espaço superficial do solo foram transferidos para as edificações. No Brasil de 1916 a propriedade da edificação condominial foi ignorada, pois as construções em pavimentos sobrepostos eram quase sempre de um só empreendedor. Isso explica tantos nomes de pessoas e famílias ricas ou de origem nobre, em grandes prédios daquele período nas maiores cidades brasileiras.

A codificação projetada por Clovis Bevilaqua (artigos 623 e seguintes) tratou apenas do condomínio civil, clássico, persistente até hoje. A necessidade de alguma legislação foi insuficientemente satisfeita pelo Decreto 5.481, de 18 de junho de 1928, pois seus breves contornos não regulavam completamente as relações internas ou as externas, dos condôminos entre si, dos condôminos com o construtor ou com terceiros, nem garantiam os adquirentes.

Condomínio e pessoa jurídica

Só com a Lei n. 4.591, de 1964, veio a solução estrutural e funcional para os condomínios, mantida razoavelmente estável até janeiro de 2003, apesar das mudanças introduzidas em seu texto desde então. Até o começo de 2005 dezoito dispositivos foram modificados pelo menos uma vez, dois deles duas vezes e o artigo 31 recebeu cinco acréscimos autônomos.

Nenhum desses aditamentos ou modificações, contudo, retirou do condomínio sua condição relativa ao direito real da propriedade para passá-lo ao de pessoa jurídica. Baseio a opinião nos artigos 44 a 46 do Código. O primeiro deles inclui no rol das pessoas jurídicas de direito privado as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos. Embora o rol possa ser tomado como exemplificativo, o condomínio não se inclui em nenhuma das alternativas, quanto ao elemento essencial da natureza da pessoa jurídica: o de pessoas que voluntariamente se unem para finalidades específicas, de interesse comum, exceto nas fundações, em que há reunião em torno de patrimônio destinado pelo instituidor, para fins determinados por ele, sob fiscalização do Ministério Público.

No condomínio há interesses comuns, mas a aproximação inicial dos condôminos não se faz por atos de vontade coletiva, de uns com os outros, mas de todos, na origem, com o empreendedor responsável pela obra e por sua regularidade. Depois, nas sucessivas transmissões das unidades a aproximação decorre de negócio entre vivos, sem que os demais condôminos sejam chamados a intervir ou de sucessão hereditária, na ordem da lei ou da disposição testamentária, quando a integração do interesse comum é inconfundível com a vontade associativa ou societária. Na sucessão hereditária o acréscimo dos titulares da unidade herdada se faz conforme a partilha, enquanto ao processual. Nas associações e sociedades, ao contrário, prepondera o vínculo a pessoas ou a interesses econômicos integrantes do objeto da entidade. Objeto ao qual a lei dá ampla liberdade de escolha, diferentemente da limitação estrita do condomínio.

A invocação da sociedade por ações, como paralelo da realidade condominial, também é imprópria, mesmo em se sabendo que a venda da ação é tão livre (salvo acordo impediente ou limitador de acionistas) quanto a da unidade autônoma com a correspondente fração ideal do terreno. Note-se a essência mercantil desse tipo de sociedade, incompatível com a natureza do condomínio edilício, até pelo fato de não interferir com os atos administrativos do controle daquela.

PONTES DE MIRANDA (“Tratado de Direito Privado”, tomo XII, § 1.280, Revista dos Tribunais. 1983) anotava, antes do Código de 1916 e pensando no chamado condomínio geral que, “o intuito, o propósito de constituir é pressuposto necessário da sociedade”, mas não no condomínio, em que a comunhão nasce “sem o concurso da vontade dos comuneiros ”.

Além desses elementos de exclusão, para que a pessoa jurídica tenha existência legal, a contar de sua formação, é imprescindível a “inscrição do ato constitutivo no respectivo registro”. Dir-se-ia que a mesma norma se aplica ao condomínio, cujo assentamento também é imponível, mas no registro de imóveis. A finalidade, nesse caso, independe das pessoas que se tornaram comunheiras, pois o assentamento associativo ou societário (no serviço de registro civil de pessoas jurídicas ou no de empresas) tem natureza e finalidade distintas. Basta ver a respeito, dentre os seis incisos do art. 46, ao menos o I, o II e o V, com as respectivas conseqüências.

O condomínio edilício é, na relação interna do conjunto dos direitos da propriedade, o direito de usar a co-propriedade conforme sua destinação e as partes comuns conforme o interesse coletivo, e na relação externa, assegurar sua defesa, preservar disposição e a permissão de lhe impor gravame.

A exigência do direito tributário, de sua inclusão no cadastro nacional de pessoas jurídicas, satisfaz necessidade fiscal sem o condão de atribuir personalidade jurídica própria, salvo para esse efeito, à relação condominial, particularmente a edilícia. O condomínio assume a personalidade decorrente do conjunto dos direitos comuns, sendo defendido na espécie voluntária (art. 1.314), por qualquer dos condôminos, pois se tratará de direitos compatíveis com a indivisão e no edilício, pelo síndico (art. 1.347, II), a quem cabe representá-lo, “ativa e passivamente”, para praticar, “em juízo e fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns”.

Vigência da lei 4.591/64 em face do Código Civil

Os operadores do direito têm sido chamados a debater questões da vigência, em face da codificação civil, no cotejo com as leis anteriores e posteriores.

Tenho defendido a tese de que a Lei n. 4.591 continua em vigor, salvo no que tenha sido revogado pelo Código Civil, seja por repetir a mesma norma, seja por regular de modo diverso o direito até então vigente. As alterações introduzidas pela Lei n. 10.931/04 também trouxeram modificações nas relações condominiais.

Dou outro exemplo de novidade a ser considerada: foi introduzida pelo art. 123, em seu § 2º da Lei 11.101/05, chamada Lei da Recuperação Social e da Falências, referência ao condomínio indivisível de que participe o falido. O bem não seguirá a regra geral dos procedimentos falimentares, mas “será vendido e deduzir-se-á do valor arrecadado o que for devido aos demais condôminos, facultado a estes a compra da quota parte do falido nos termos da melhor proposta obtida”. Se aplicado ao incorporador falido o princípio do patrimônio de afetação, outros de seus bens poderão ser submetidos ao juízo falimentar.

Miguel Reale, que coordenou a reforma final do Código Civil, reconheceu em mais de um momento, a necessidade de que certos dispositivos sejam alterados, repetindo o ocorrido com o Código de 1916, apesar dos muitos debates precedentes de sua publicação, tanto no alusivo à linguagem (com o célebre debate entre Rui Barbosa e Carneiro Ribeiro), quanto no pertinente ao direito propriamente dito. Resultou daí a reforma de 1919, seguida por dezenas de alterações modernizantes, a partir de então. No caso do Código de 2002 a imprópria mudança de denominação para condomínio edilício, merecerá viagem de retorno a condomínio em edificações (inadequada, mas confirmada por quarenta anos de uso). Na edição de 1985, do “Tratado de Direito Privado”, PONTES DE MIRANDA (§ 1.304) alinhava denominações então defendidas, que, no seu entender não designavam o objeto descrito: “compropriedade de edifícios de apartamentos”, “compropriedade de casas por andares”, “condomínio de apartamentos”, “edifício de apartamentos em condomínio”. Defendia “comunhão pro diviso em edifícios de apartamentos ou de andares”, como a melhor. Não pegou. A indicação de apartamentos (que Arnoldo Wald ainda fazia em 1991, no “Direito das Coisas”, 8ª ed., p. 132) se enquadra na evolução histórica: os edifícios tipicamente comerciais (escritórios, lojas, firmas de atividade social diversificada e assim por diante ) não encontraram lugar adequado no direito durante muitos anos. Vieram sendo indicados pela correspondente expressão em inglês “shopping center”, “flat” ou variações delas (ex. apart-hotel).

Outras mudanças menos expressivas foram caracterizadas por formas de preciosismo. Um exemplo: abandonar o galicismo garage, já abrasileirado para garagem, para seguir a definição do Aurélio, abrigos para veículos, no art. 1.331, § 1º.

Instituição e constituição do condomínio

Tanto no que seguiu a nomenclatura da Lei n. 4.591, quanto no que a modificou, o Código tem pelo menos uma novidade criticável. É necessário uniformizar o uso de variáveis dos verbos instituir (dar começo, estabelecer, criar) e constituir (ser a base, a parte essencial, dar forma). Deste verbo, constituição é, a toda evidência, a derivação mais expressiva para o direito. A constituição depende diretamente da especificação condominial, com suas partes autônomas e comuns, relativas às correspondentes frações ideais.

O inconveniente do Código está em que varia muito no uso dos dois verbos, em variáveis nominais de dispositivos relacionados com o condomínio: 1.331 § 3º (instituição), 1.331, § 5º (escritura de constituição); 1.332 (institui-se por ato inter vivos ou testamento); 1.333 (convenção que constitui o condomínio); 1.336, § 2º (o condômino descumpridor de seus deveres “pagará a multa prevista no ato constitutivo ou não convenção”). O argumento de que o registro da convenção torna conhecidas as regras do condomínio e assegura a cobrança de despesas dos promitentes compradores das unidades autônomas não se justifica. Sem a especificação delas não há falar em unidades autônomas ou, na linguagem codificada, “partes de propriedade exclusiva”.

O art. 1.332, em cujos incisos estão os atos essenciais do registro imobiliário (ato entre vivos ou testamento) quer “a determinação e individuação das unidades de propriedade exclusiva, extremadas uma das outras e das partes comuns, bem como a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativa ao terreno e partes comuns, além do fim a que as unidades se destinam”. Ou seja: sem referir a convenção, o mencionado artigo cuida da especificação.

O art. 1.333 exige da “convenção que constitui o condomínio”, tenha subscrição mínima por titulares de 2/3 das frações, tornando-se obrigatória para todos com posse ou detenção. Notam-se duas imperfeições: detenção é o ato do detentor, “aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordem ou instruções suas” (art. 1.198). A obrigatoriedade referida no art. 1.333 incide diretamente sobre o condômino ou possuidor, mas não sobre o detentor. O defeito é corrigido no art. 1.334, que cuida das estipulações convencionais, em seu inciso IV (“as sanções a que estão sujeitos os condôminos ou possuidores”) ao qual o 1.333 deve adequar-se.

A convenção deve ser registrada no cartório de registro de imóveis, para assegurar a oponibilidade aos terceiros. O requisito da relação interna dos condomínios só é possível se satisfeitos os requisitos do art. 1.332, como se viu, com o reforço antes indicado do § 2º do art. 1.336.

Questões próprias da vida condominial

Os romanos diziam que a vizinhança é a mãe de todas as discórdias, e tinham razão. Nos condomínios em edificações, mesclam-se vizinhança e verticalidade com um conjunto de interferências impossível de evitar, mesmo nos edifícios com uma unidade autônoma por andar. Os tópicos adiante destinam-se a situar, aleatoriamente algumas da controvérsias possíveis, recolhidas da vida prática, mas colocadas sob a luz do Código Civil.

1. Uso da unidade autônoma – nem sempre se enfoca o assunto com base na Carta Magna, mas o uso submete-se ao direito constitucional da (função social, art. 5º, XXIII e 182, § 2º): “a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressa no plano diretor”. A idéia de função social tem no condomínio edilício a obediência ao fim da edificação e ao respeito das regras gerais de comportamento de condôminos e possuidores. As normas codificadas são interpretáveis sob a ótica do abuso de direito ofensor da função social.

2. Aparência do prédio – É muito freqüente a disputa sobre mudanças na fachada (cor adotada; fechamento de varanda com vidro; grade de proteção de crianças e assim por diante). Não há, no Código ou na lei, norma específica a respeito. Todavia o respeito se impõe a todos sendo o regimento interno o documento apropriado a respeito das normas de comportamento. Aberta exceção, também deve aplicar-se a todos. O mesmo se diga em caso de obras (guarda de material); elevadores social e de serviço com suas limitações de uso. A convenção pode impor normas quanto a circulação interna não ofensivas dos direitos humanos ou que discriminem pessoas.

3. Obrigacionalidade estendida a não condôminos . Embora o condomínio esteja integrado aos direitos reais, a ligação com questões obrigacionais e interesses é extensa. Veja-se por exemplo, o art. 1334, pelo qual a convenção estende obrigações (§ 2º) aos equiparados aos proprietários, enquanto promitentes compradores ou cessionários de direitos relativos às unidades autônomas, salvo disposição em contrário.

É também do direito das obrigações a prevista no art. 1.340. Nesse dispositivo, o Código de 2002 supriu omissão da Lei n. 4.591 ao determinar que as despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condômino, ou de alguns deles, sejam satisfeitas por quem delas se serve. O cálculo do encargo acrescido respeita a proporção atingida pelo uso exclusivo das partes comuns, diminuindo o encargo geral dos demais condôminos, na mesma base.

É interessante a respeito, a antecipação de PONTES DE MIRANDA (“Tratado”, cit., § 1.303), ao reconhecer a relação obrigacional não autônoma, no condomínio pro diviso . Daí prelecionar: “Sempre que se põe em comum a coisa, ou a sua posse, surgem relações obrigacionais. Porém, a comunhão como tal não é relação obrigacional autônoma, quer dizer – a comunhão, só por si, não se forma sempre no terreno do direito das obrigações...” Mais adiante conclui: “princípios de direito das obrigações incidem, mas a relação obrigacional a que se prende a comunhão é que decide.

4. A destinação – Trata-se o elemento fundamental de interesse de todos. São deveres do condômino (art. 1335, I) o de respeitar o fim ao qual a edificação se destina, nos estritos termos da convenção registrada, definidora das relações contratuais nela contidas. A destinação do edifício é importante na escolha pelo condômino. A clareza de sua explicitação lançada no título submetido a registro é fundamental.

5. Dever de pagar, multa e restrições gerais – Além do disposto no art. 1.332 e outras estipulações dos interessados, a convenção determinará (art. 1.334) quota proporcional e pagamento de contribuições para despesa ordinária e extraordinária. As despesas extraordinárias, salvo as de urgência evidente ou relacionadas à segurança do prédio devem ser submetidas à prévia aprovação da assembléia. O art. 1.336 diz que são deveres do condômino: contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção, sem fazer distinção sobre a natureza delas, mas a mesma cautela se aplica quanto às extraordinárias.

6. Condômino impontual ou faltoso – Dever gerador do maior número de processos em juízo é o da quitação tempestiva dos encargos condominiais. Sujeito aos juros convencionados ou, não sendo previstos, de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito. Considerando que as normas de direito material devem respeitar a lei vigente no tempo em que assumidas, o limite da multa será o da convenção, se anterior a janeiro de 2003. Por outro lado, os juros previstos no art. 406 do Código Civil só são aplicáveis quando o ajuste for posterior à codificação mencionada.

O descumprimento dos deveres dos incisos II a IV pode resultar em multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, de até cinco vezes o valor da contribuição mensal, mais perdas e danos; não havendo disposição expressa, assembléia geral, delibera por 2/3 sobre multa. O mínimo de 2% não se aplica, na espécie, mesmo se a infração for posterior à vigência do Código Civil.

A regra do art. 1.337 deve ser, mais uma vez, compreendida à luz da função social de propriedade. Descumprimento reiterado do condômino, ou possuidor é podendo, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a multa até o quíntuplo da contribuição conforme gravidade e reiteração das faltas mais perdas e danos. As perdas e danos (arts. 402 a 405) são apuráveis (art. 946) segundo a lei processual (arts. 612 a 620 e 646 e seguintes) do Código de Processo Civil.

O parágrafo único do artigo diz que reiterado comportamento anti-social e incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores: multa pelo décuplo do valor da contribuição para despesas condominiais, até deliberação da assembléia.

Inclusões e exclusões

Seguem-se algumas das modalidades acrescidas:

1. Na esteira do disposto no art. 1.340, foi suprida omissão da Lei n. 4.591, no art. 1.344, para impor ao proprietário do terraço de cobertura o pagamento de despesas da sua conservação, de modo a impedir danos às unidades imobiliárias inferiores. Aqui, diferentemente do art. 1.340, não há referência ao rateio de despesas sobre partes comuns. Entende-se que além do rateio, à vista da regra geral, o proprietário do terraço assuma as despesas da conservação.

Decorre da norma, que a desatenção com a conservação pode permitir sanções contra o proprietário da área.. A convenção nesse caso deve ter previsão para as alternativas próprias do terraço, com alternativas de obras (até mesmo compulsórias) na omissão do titular.

2. Inclusão também relevante para as responsabilidades financeiras do condômino está no art. 1.345: o adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios. O adquirente deve exigir a comprovação de que tais encargos estão quitados, mediante declaração do síndico, sob pena de responder por eles.

3. No rol das atividades e competências do síndico surge o § 2º do art. 1.348, pelo qual ele pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação ou funções administrativas. A permissão se submete, contudo, à prévia aprovação da assembléia. Disposição convencional pode resolver diversamente, seja para proibir a transferência dos poderes, para os limitar ou para situar o número permitido dos representantes, regular sua atividade e até prever sua remuneração. A convenção não pode, contudo, excluir a manifestação assemblear, até porque o pedido de autorização pelo síndico pode resultar em sua destituição. É o que se lê do art. 1.349: a assembléia, especialmente convocada para os fins do § 2 o do art. 1.348, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, pode adotar tal decisão. A maioria absoluta é composta pela metade mais um de todos os condôminos, com voto favorável à destituição.

4. O art. 1.351 do Código foi alterado, para dizer que depende da aprovação de dois terços, dos votos dos condôminos a alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende da aprovação unânime dos condôminos. (redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)

5. Interferindo com a Lei dos Registros Púbicos e não com o Código Civil, a Lei n. 10.931, de 02.08.04 permitiu retificação de registro ou averbação, pelo oficial, nos §§ 9º e 10º acrescentados ao art. 213, para imóveis isolados ou condominiais. Pelo § 9 o independentemente de retificação, dois ou mais confrontantes poderão, por meio de escritura pública, alterar ou estabelecer as divisas entre si. A aplicação nos condomínios resulta do § 10 que inclui entre os confrontantes, o condomínio geral, representado por qualquer dos condôminos e o condomínio edilício, representado pelo síndico ou pela comissão de representantes.

* Walter Ceneviva é advogado, associado emérito do Instituto dos Advogados de São Paulo.