BE1494
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Liminar . Demarcação. Terras indígenas.
Sérgio Jacomino, seleção e verbetação.
O Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão da ministra Ellen Gracie, relatora, que indeferira, em suspensão de liminar, pedido de suspensão da execução de decisões da Justiça Federal da 1 a Região, em ação popular, na qual se discute sobre a demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol determinada pela Portaria 820/98 do Ministério da Justiça. Na espécie, juiz federal da 1 a Vara da Seção Judiciária de Roraima concedera, em parte, liminar, naquela ação popular, para suspender os efeitos da Portaria 820/98 "...quanto aos núcleos urbanos e rurais já constituídos, equipamentos, instalações e vias públicas federais, estaduais e municipais, e ... o artigo 5 o do mesmo ato administrativo." Contra essa decisão, foram interpostos agravos de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, providos, parcialmente, para: a) excluir da área indígena em questão a faixa de fronteira (CF, art. 20, §2 o ) e a área da unidade de conservação ambiental do Parque Nacional Monte Roraima; b) manter a decisão agravada quanto à exclusão de Municípios, vilas, rodovias, faixa de domínio e imóveis com propriedade ou posse anterior a 1934, e plantações de arroz irrigadas; c) manter a proposta da Funai de saída das propriedades rurais tituladas após 1934 ou que não estejam alcançadas pela coisa julgada. Alegava o agravante, preliminarmente, a impossibilidade da decisão monocrática ser confirmada ou reformada por órgão colegiado, em razão de previsão regimental daquele Tribunal no sentido de ser incabível interposição de agravo regimental contra decisão de relator que nega efeito suspensivo em agravo de instrumento. Quanto ao mérito, sustentava que: a) a localização de terras indígenas na faixa de fronteira não impedia o reconhecimento dessas áreas como reservas nem que as autoridades nelas ingressassem para assegurar a proteção das fronteiras nacionais; b) estaria havendo ofensa ao artigo 231 da CF; c) haveria de prevalecer o território indígena em relação à situação das propriedades privadas tituladas antes de 1934; d) estar-se-ia negando a participação dos índios no projeto de desenvolvimento nacional e estadual. Afastou-se a preliminar levantada, tendo em conta que, justamente pelo artigo 293, §1 o , do Regimento Interno do TRF da 1 a Região, na redação dada pela Emenda Regimental 3/2003, impossibilitar a interposição de agravo regimental no caso apontado é que seria cabível a suspensão de liminar então analisada. Em relação ao mérito, entendeu-se que as razões recursais se limitaram a reproduzir os argumentos afastados pela decisão ora agravada, que concluíra pela ausência de demonstração inequívoca de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia. Ressaltou-se que as liminares concedidas em 1 a e 2 a instâncias da Justiça Federal não violaram o artigo 231 da CF, visto que tiveram por escopo evitar uma mudança radical e de difícil restabelecimento na situação em que se encontra a região em questão e em momento no qual o ato administrativo em exame passa por um legítimo controle jurisdicional de legalidade. Salientou-se que o conjunto probatório apresentado na ação popular demonstrou que na área descrita pela mencionada Portaria podem estar presentes outros interesses igualmente protegidos pela CF e que a probabilidade, cada vez maior, da existência desses interesses, a serem considerados na demarcação em litígio, tem acarretado óbice à homologação presidencial dessa Portaria. Concluiu-se que, diante dos graves efeitos que podem decorrer da indefinição da área em questão, de forma a provocar insegurança jurídica em todas as populações envolvidas, indígenas ou não, e, ainda, tendo em conta a conclusão da Comissão Temporária Externa do Senado Federal (Relatório 3/2004) que explicitou essas preocupações, as decisões impugnadas deviam ser mantidas.
Brasília,8/9/2004. Relatora: Ministra Ellen Gracie (SL 38 AgR/RR, Informativo STF 359, pp.1/2).
Penhora . Contrato de locação. Bem de família.
Sérgio Jacomino, seleção e verbetação.
Decisão. Trata-se de agravo de instrumento interposto por C.G. contra decisão que inadmitiu recurso especial fundado na alínea “a” do permissivo constitucional.
O v. acórdão do Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul restou assim ementado:
"Locação. Embargos à execução. Confissão de dívida oriunda de contrato de locação. Bem de família do locatário. Impenhorabilidade. Lei 8.009/90. O artigo 82 da lei 8.245/91 excluiu apenas a impenhorabilidade do bem imóvel residencial do fiador, mas não a do locatário devedor, que está amparado no artigo 1 o da lei 8.009/90. Assim, em sendo o imóvel penhorado o único pertencente ao executado-locatário impõe-se à desconstituição, por ser bem de família. Ainda que o imóvel do devedor se encontrasse locado não se afastaria a proteção da lei 8.009/90, principalmente, quando o devedor é, concomitantemente, locatário”.
O agravante alega, no especial obstaculizado, contrariedade aos artigos 1 o e 3 o , caput e VII, da lei 8.009/90, com redação dada pelo artigo 82, da lei 8.245/91.
Decido: Em relação à matéria tratada nos autos, aplica-se à espécie o verbete sumular 83-STJ, pois a tese adotada pelo julgado está em perfeita sintonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que a ação de execução foi ajuizada quando já em vigor a lei 8.245/91. Assim sendo, entende esta colenda Corte Superior que o artigo 82 da lei 8.245/91, ao acrescentar o artigo 3 o , inciso VII da lei 8.009/90, tornou inoponível a impenhorabilidade do bem de família em face de obrigação decorrente de fiança locativa. Ilustrativamente:
"Processo civil e civil. Recurso especial. Locação. Embargos à execução. Embargos de declaração. Artigos 535, II, 458, II, 515 e 591, todos do CPC. Infringência inexistente. Artigo 3 o , VII, da lei 8.009/90, com a redação dada pelo artigo 82, da lei 8.245/91. Penhora. Bem de família. Exceção. Possibilidade.
1 - Não há violação aos artigos 535, II, 458, II e 515, todos do Código de Processo Civil, quando o v. acórdão embargado apreciou corretamente a matéria trazida na apelação ( tantum devolutum quantum appellatum ). Incabível, outrossim, recurso especial acerca de suposta infringência a dispositivo que não restou prequestionado (art. 591, do CPC). Incidência da Súmula 356/STF.
2 - A impenhorabilidade do bem de família é regra, somente sendo cabível nas estritas exceções legalmente previstas. A lei 8.009/90, em seu artigo 3 o , inciso VII, com a redação dada pelo artigo 82 da lei 8.245/91, tornou possível a penhora de bem de família dado em garantia de obrigação decorrente de fiança pactuada em contrato de locação. A existência de regra jurídica prevendo, abstratamente, a impenhorabilidade de determinada espécie de bem, não os alça à situação definitiva de "inatingível" e "imutável", posto que tal dispositivo somente se concretiza dentro de uma relação processual (no caso, executória). Nesta oportunidade, dever-se-á observar a possibilidade ou não de tal ônus patrimonial recair sobre a propriedade afiançada ou se existe qualquer restrição legal para afastá-lo. No caso concreto, a execução foi ajuizada na vigência da Nova Lei de Locação, sendo efetivada a penhora em 7/2/1995. Assim, a superveniência de regra jurídica admitindo a realização de penhora sobre imóvel que se achava ao abrigo da lei 8.009/90, por ter aplicação imediata, dada a sua natureza processual e de ordem pública, torna irrelevante o momento da celebração do instrumento de fiança.
3 - Precedentes (REsp 306.163/MG e 120.806/RJ).
4 – Recurso conhecido e parcialmente provido para, reformando o v. acórdão de origem, julgar improcedentes os embargos à execução interpostos, invertendo-se o ônus da sucumbência já fixados na r. sentença monocrática." (REsp 259793/RS, relator ministro Jorge Scartezzini, DJ de 20/5/2002).
"Processual civil. Locação. Imóvel caracterizado como bem de família. Lei 8.009/90, artigo 3 o , Vll. Penhora. Possibilidade. Execução ajuizada após a vigência da Lei 8.245/91, artigos 82 e 76. Precedentes. Cautelar de antecipação de produção de provas. Ação executiva de obrigação decorrente de fiança locativa. Diversidade de procedimentos. Agravo desprovido.
1 - A lei 8.245/91, artigo 82, acrescentou o inciso VlI ao artigo 3 o da lei 8.009/90, tornando inoponível a impenhorabilidade do bem de família em face de obrigação decorrente de fiança locativa, mesmo os contratos pactuados em momento anterior a vigência da citada lei inquilinária, passaram a se sujeitar a tal exceção, que de resto não se aplicou aos processos em curso, conforme disposto em seu artigo 76.
2 - A reiterada jurisprudência da Corte, interpretando o artigo 76 da lei 8.245/91, afasta-se a impenhorabilidade do bem de família quando ajuizada a execução na vigência desta norma inquilinária, como na hipótese retratada nos autos.
3 - A data de ajuizamento de Medida Cautelar de Produção Antrecipada de Provas não se confunde com a data de ajuizamento de Ação Executiva, restando claro a autonomia e diversidade destes institutos, não havendo como, dessarte, tomar-se um pelo outro.
4 - Agravo regimental desprovido." (AGREsp 195.221/SP, de minha relatoria, DJ de 4/10/1999).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Brasília, 30/8/2004. Ministro Gilson Dipp, relator (Agravo de Instrumento 609.822/RS, DJU 10/9/2004, p.536).
Condomínio . Cobrança. Despesas condominiais. Obrigação propter rem .
Sérgio Jacomino, seleção e verbetação.
Decisão. CBH – Companhia Brasileira de Habitação interpõe agravo de instrumento contra o despacho que não admitiu recurso especial baseado nas alíneas a) e c) do permissivo constitucional.
Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão assim ementado:
"Despesas condominiais. Cobrança. Compromissário comprador. Ausência de comprovação da transferência da posse. Legitimidade passiva do titular de domínio. Apelação improvida.
1. Em princípio o condômino (proprietário) é o responsável pelas despesas condominiais. Mas como a obrigação é propter rem o compromissário comprador, que recebeu a posse, deve ser acionado, se conhecedor o condomínio da transação quer seja pelo registro do contrato no cartório imobiliário quer seja por cientificação, promovida pelo interessado por meio idôneo.
2. Se o condômino proprietário deixar de comprovar a transferência da posse e conseqüentemente, serem os compromissários compradores beneficiários dos serviços condominiais, continua responsável pelo débito na forma do artigo 12, da lei 4.591, de 1964".
Decido. Considerou o acórdão que tem legitimidade para figurar no pólo passivo de ação de cobrança de cotas condominiais o proprietário do imóvel, com título registrado no cartório de imóveis, no caso a agravante. No caso dos autos, consta dos autos que a agravante, titular do domínio, não produziu prova de que tenha cientificado o condomínio da alienação do bem. Nessa hipótese, correto o acórdão recorrido ao reconhecer a legitimidade passiva da agravante. Vejamos:
"Condomínio. Despesas. Ação de cobrança. Legitimidade passiva.
- A ação de cobrança de quotas condominiais pode ser proposta tanto contra o proprietário como contra o promissário comprador, pois o interesse prevalente é o da coletividade de receber os recursos para o pagamento de despesas indispensáveis e inadiáveis, podendo o credor escolher, – entre aqueles que tenham uma relação jurídica vinculada ao imóvel (proprietário, possuidor, promissário comprador, etc.), – o que mais prontamente poderá cumprir com a obrigação, ressalvado a este o direito regressivo contra quem entenda responsável.
- Ação promovida contra o proprietário. Recurso conhecido, mas improvido" (REsp 194.481/SP, Quarta Turma, relator o ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 4/2/99).
"Civil e processual civil. Despesas de condomínio. Obrigação propter rem . Precedentes. Legitimidade passiva. Credor que adjudicou o imóvel. Ação regressiva. Recurso desacolhido.
I - Em se tratando de obrigação propter rem , a ação de cobrança de despesas de condomínio deve ser ajuizada, em princípio, contra o proprietário identificado no registro imobiliário.
ll - Em relação à legitimidade passiva na ação que visa cobrar as despesas de condomínio, a jurisprudência desta Corte orienta-se pela possibilidade de o credor optar por aqueles que tenham vínculo jurídico com o imóvel, como é o caso do credor que adjudicou o imóvel, ressalvando a ação regressiva, dada a prevalência do interesse da coletividade" (REsp 426.861/PR, Quarta Turma, relator o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 12/8/02).
“Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Cobrança de cotas condominiais. Obrigação propter rem .
1. O acórdão recorrido aplicou regularmente a jurisprudência desta Corte, no sentido de que ação de cobrança de cotas condominiais, por se tratar de obrigação propter rem, deve ser proposta contra quem figure como proprietária do imóvel.
2. O atual proprietário, parte legitimada para figurar no pólo passivo, poderá, caso sinta-se lesado, tomar as medidas judiciais cabíveis contra o alienante do bem.
3. Agravo regimental improvido" (AgRgAg 202-740/DF, Terceira Turma, de minha relatoria, DJ de 22/3/99).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Brasília, 31/8/2004. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, relator (Agravo de Instrumento 611.582/SP, DJU 14/9/2004, p.226).
SFI. Compromisso de CV. Hipoteca. Incorporadora. Gravame não oponível a terceiro adquirente.
Sérgio Jacomino, seleção e verbetação.
Decisão. Banco Itaú S.A. interpõe recurso especial, com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão da Terceira Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado:
“Apelação. Falência. Sistema Financeiro Imobiliário. Adquirentes promitentes de unidades residenciais dadas em hipoteca mesmo sendo público que a incorporadora passava por enormes dificuldades financeiras. Ofensa aos princípios da boa-fé consagrados do CDC. Não prevalece diante do terceiro adquirente de boa-fé a hipoteca constituída pela incorporadora junto a instituição financeira porque a estrutura não só do Código de Defesa do Consumidor, como também, do próprio sistema habitacional, foi consolidada para respeitar o direito do consumidor. O fato de constar do registro a hipoteca da unidade edificada em favor do agente financiador da construtora não tem o efeito que se lhe procura atribuir, para atingir também o terceiro e, pois que ninguém que tenha adquirido imóvel pelo SFH assumiu a responsabilidade de pagar a sua dívida e mais a dívida da construtora perante o seu financiador. Apelo improvido".
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
Sustenta o recorrente, em preliminar, o cerceamento do seu direito de defesa, tendo em vista que lhe foi negado o pedido de perícia e de depoimento pessoal para apurar o real valor pago pelos imóveis e verificar, essa forma, se houve fraude na transação dos bens.
Além disso, sustenta a contrariedade ao artigo 535, inciso lI, do Código de Processo Civil, haja vista que não foram sanadas as omissões contidas no acórdão recorrido, mesmo com a oposição dos embargos de declaração.
No mérito, argúi ofensa aos artigos 677, 755, 811, 848, 849, 850 do Código Civil de 1916; 20 do Decreto 58/37; 23, lei 4.864/65 e 5 o , incisos XX e XXXVI, da Constituição Federal, aduzindo que "o domínio da propriedade imóvel só se transfere após o registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis, sendo que o direito pessoal não pode sobrepujar o direito real defluente de hipoteca regularmente registrada".
Alega que recebeu em hipoteca todo o empreendimento, mediante cláusulas e condições ajustadas, restando este direito, de natureza real, transcrito no ofício imobiliário, não constando da matrícula do bem a existência de qualquer ônus real anterior à garantia prestada, operando o registro erga omnes , sendo, portanto, a hipoteca anterior à compra. Assim, “a Encol não cumpriu, ainda, sua obrigação, pois ainda continua devedora do recorrente. Desta forma, a hipoteca deverá subsistir até a liquidação total das obrigações contratualmente assumidas”.
Afirma que “o registro do imóvel na repartição própria constitui elemento publicitário imprescindível, haja vista que somente com sua observância, além de o domínio passar do alienante ao adquirente, se enseja a qualquer, em qualquer ocasião, saber o elo da cadeia dominial, com segurança no tráfego do mundo dos negócios ao preceito constitucional que assegura o direito de propriedade".
Alega que há um direito real, devidamente inscrito, o qual onera um bem já liberado, independentemente do cumprimento da obrigação, restando superado por um direito pessoal posterior à hipoteca e não registrado.
Destaca, por fim, que não existem provas de reclamações anteriores, dentro do prazo de prescrição, e que "a hipoteca sendo indivisível, só poderá se desfalcar com a anuência do credor hipotecário".
Aponta dissídio jurisprudencial, trazendo à colação julgados, também, desta Corte.
Contra-arrazoado, o recurso especial foi admitido.
Houve recurso extraordinário, não admitido, decisão contra a qual foi interposto agravo de instrumento.
Opina o Dr. Henrique Fagundes, Subprocurador-geral da República, pelo não conhecimento do recurso especial.
Decido.
A recorrida ajuizou ação ordinária contra a instituição financeira e a massa falida da Encol S.A., Engenharia, Comércio e Indústria alegando que comprou imóvel residencial e "após ter concluído o pactuado nos contratos de compromisso de compra e venda à empresa Encol S.A., a qual por força de disposição expressa do contrato poderia receber esses pagamentos, vê-se agora, impossibilitada de exercer plenamente os direitos decorrentes da aquisição do domínio deste imóvel, ante o gravame hipotecário que pesa sobre o mesmo”. Invoca, ainda, as leis que regem o Sistema Financeiro de Habitação e o princípio da boa-fé, e afirma que a instituição financeira "agiu com negligência na fiscalização da devedora, deixando que ela comercializasse as unidades e livremente recebesse o produto desta venda, sabendo que o seu crédito seria liquidado com o dinheiro apurado na venda dos imóveis em construção e que, por força contratual, deveria estar atento com o que estava acontecendo na comercialização destes". Finalmente, traz precedente desta Corte.
A sentença julgou procedente o pedido, "reconhecendo que a parte autora nada deve ao banco requerido pela aquisição da unidade imobiliária descrita nos autos, julgando insubsistente e desconstituindo a hipoteca descrita na inicial e que onera a unidade imobiliária adquirida pela parte requerente, instituída pela falida construtora Encol S.A. Engenharia, Comércio e Indústria em favor do Banco Itaú S.A., devendo ser expedida carta precatória para que seja dado baixa no gravame hipotecário atacado". Destacou o juiz que a instituição financeira deveria "verificar quais as unidades que estavam disponíveis para servirem como garantia do empréstimo e exigir que o pagamento das prestações lhe fossem feitas diretamente pelos mutuários, o que não foi feito pelo credor hipotecário requerido, sendo de uma fragilidade sem tamanho seu argumento de que o contrato de compra e venda não foi registrado anteriormente à instituição da gravame". Assinalou, também o magistrado que "no contrato firmado pelos réus, o banco requerido deu poderes para que a Encol S.A. recebesse o pagamento das unidades que fossem sendo alienadas, vez que a devedora Encol deu ao banco requerido, em cessão fiduciária, a totalidade de seus direitos decorrentes da alienação do empreendimento ou de cada uma de suas unidades, conforme cláusula vigésima do contrato firmado pelos réus e lei 4.864/65, artigo 23”. Relevou, ainda, "como noticiado na inicial e comprovado na documentação anexada, no caso em debate, o registro da hipoteca ocorreu quando já estava registrada a incorporação do empreendimento onde estão localizadas adquiridas e quitadas pela parte autora". Para o Magistrado, “se a tempo da instituição da hipoteca o empreendimento já estava em construção e a então construtora Encol S.A. desempenhava atividade de incorporação imobiliária e já havia alienado as unidades descritas na inicial aos autores, não tem nenhuma razão o credor hipotecário requerido tentar prevalecer o gravame hipotecário contra a parte promissária compradora".
O Tribunal de Justiça de Goiás desproveu a apelação. Primeiro, quanto à fundamentação, entendeu que a sentença está bem clara pondo em julgamento a ineficácia da hipoteca em relação ao direito dos autores; segundo, ainda em preliminar, considerou parte legítima a instituição financeira diante do vínculo entre os contratantes, autores e construtora e depois entre a construtora e o agente financeiro. Quanto ao mérito manteve o julgado considerando precedente desta Corte, relator o ministro Ruy Rosado de Aguiar, no sentido de que o “fato de constar do registro a hipoteca da unidade edificada em favor do agente financiador da construtora não tem o efeito que se lhe procura atribuir, para atingir também o terceiro adquirente, pois que ninguém que tenha adquirido imóvel neste país pelo SFH assumiu a responsabilidade de pagar a sua dívida e mais a dívida da construtora perante o seu financiador. Isso seria contra a natureza da coisa, lançando milhares de adquirentes de imóveis, cujos projetos foram financiados pelo sistema, em situação absolutamente desfavorável, situação essa que a própria lei tratou claramente de eliminar. Além disso, consagraria abuso de direito em favor do financiador que de lado mecanismos que a lei lhe alcançou, para instituir sobre o imóvel – que possivelmente existia ao tempo do seu contrato, e que estava destinado a ser transferido a terceiro – uma garantia hipotecária pela dívida da sua devedora, mas que produziria necessariamente efeitos sobre o terceiro".
Os embargos de declaração foram rejeitados.
Inicialmente, com referência ao cerceamento de defesa do recorrente, falta o devido prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos na apelação e nos respectivos embargos de declaração não cuidaram desse ponto, o qual, também, não foi objeto dos embargos declaratórios opostos pelo ora recorrente.
Por outro lado, violação do artigo 535 do Código de Processo Civil não existe. O Tribunal de origem, exaustivamente, tratou de afastar a defesa da instituição financeira, confirmando os precedentes desta Corte sobre os efeitos da hipoteca em casos assemelhados, ou seja, de compra de imóvel residencial pelo Sistema Financeiro de Habitação. Não há, portanto, nenhuma omissão a ser suprida. Sobre o mérito, esta Corte já assentou seu entendimento na mesma direção do acórdão recorrido, no sentido de que a hipoteca instituída pela construtora em favor da financeira, sobre o imóvel adquirido dentro do Sistema Financeiro de Habitação, não subsiste em relação a terceiros compradores, como se pode verificar do EREsp 415.667/SP, Segunda Seção, relator o ministro Castro Filho, DJ de 21/6/04, assim ementado:
"Embargos de divergência. Promessa de compra e venda de imóveis. Recursos do Sistema Financeiro da Habitação. Hipoteca instituída pela construtora junto ao agente financeiro. Divergência superada. Arestos paradigmas. Bases fáticas diversas.
Pacificou-se na Segunda Seção não prevalecer, em relação aos compradores, a hipoteca instituída pela construtora ou incorporadora de imóvel junto ao agente financeiro, no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação. Destarte, o adquirente da unidade habitacional responde, tão-somente, pelo pagamento do seu débito.
Embargos de divergência rejeitados."
Do voto condutor extraio a seguinte fundamentação:
“(...)
Assim, nas hipóteses em que a hipoteca é instituída pelo vendedor do imóvel (normalmente a construtora e/ou incorporadora) em favor da instituição financeira, como forma de financiamento do próprio empreendimento imobiliário, havendo repasse de recursos do Sistema Financeiro da Habitação, prevalece o direito de propriedade do imóvel por parte do comprador que, perante a instituição financeira, só responde até o valor do seu débito.
A venda direta das unidades aos adquirentes e o contrato de financiamento entre a construtora e o banco são, aparentemente, duas relações jurídicas distintas, porque a mesma construtora que vendeu e recebeu o preço (ou está recebendo as prestações) dá o empreendimento ou suas unidades autônomas em hipoteca ao banco. Este, por sua vez, sabe que os imóveis são destinados à venda, mas a operação de empréstimo ocorre como se os adquirentes não existissem e não raro, repassam os recursos do Sistema Financeiro da Habitação sem verificar a viabilidade econômica do empreendimento ou a solvência das empresas incorporadoras.
Por ocasião do julgamento do Resp. 498.862/GO, a Terceira Turma, por unanimidade, acompanhou o voto condutor do eminente ministro Carlos Alberto Menezes Direito, relator, no sentido de que: ‘De fato, deve a responsabilidade dos adquirentes ficar restrita ao pagamento do seu débito, admitida a penhora da unidade adquirida apenas na hipótese de execução por inadimplemento das suas próprias obrigações.’ (DJ de 1/3/2004).”
Destarte, nos termos do artigo 557, caput , do Código de Processo Civil, eu nego seguimento ao especial.
Brasília, 13/9/2004. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, relator (Recurso Especial 557.101/GO, DJU 23/9/2004, p.265).
Penhora . Falecimento do devedor. Residência dos herdeiros. Bem de família.
Sérgio Jacomino, seleção e verbetação.
Decisão. Banco ABN Amro Real S.A. interpõe agravo de instrumento contra o despacho que não admitiu recurso especial assentado em ofensa aos artigos 1 o da lei 8.009/90, 1.997 do Novo Código Civil, 591 e 1.017 do Código de Processo Civil.
Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão assim ementado:
“Embargos de terceiro. Bem de família. Falecimento do pai devedor. Irrelevância. Impenhorabilidade.
- Está protegido pela impenhorabilidade prevista na lei 8.009/90, o imóvel que continua sendo residência dos herdeiros do devedor.
- O fato de o devedor ter falecido após o início da execução é irrelevante, pois esta situação não é causa excludente da regra geral de impenhorabilidade de bem de família.
- Inteligência do artigo 1 o da lei 8.009/90, que a impenhorabilidade alcança as dívidas contraídas pelos pais”.
Decido. Primeiramente, não cabe a alegação de afronta a dispositivo do novo Código Civil, sequer tratado no acórdão recorrido. Ausente, portanto, o prequestionamento.
Por outro lado, com relação à impenhorabilidade do bem herdado, o recorrente não menciona dispositivo legal a embasar sua pretensão, no sentido de que “os benefícios da impenhorabilidade não se estendem aos herdeiros”, não sendo suficientes para tanto os artigos trazidos como violados.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Brasília, 13/9/2004. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, relator (Agravo de Instrumento 571.949/MG, DJU 23/9/2004, p.267).
O novo Código Civil, o registro civil de pessoas jurídicas e as normas de serviço da Corregedoria-geral da Justiça
Graciano Pinheiro de Siqueira*
Com o advento da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2.002 (NCC), e, principalmente, com a introdução, na referida legislação, de um novo livro, qual seja, o Livro II, que trata DO DIREITO DE EMPRESA, novas perspectivas são abertas para o Registro Civil de Pessoa Jurídica.
O NCC possui 2.046 artigos, dos quais 229 são dedicados ao aludido direito de empresa. Ele derrogou, expressamente, a primeira parte do Código Comercial de 1.850 e revogou o decreto 3.708/1.919, que cuidava da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, atualmente denominada, simplesmente, sociedade limitada.
O novo Código é essencialmente registrário, e, nesse aspecto, prestigiou a atividade do registrador, eis que, do registro ou da averbação, dependerá a validade e a eficácia de determinados atos. Vide, nesse sentido, v.g., os artigos 45 (e seu parágrafo único), 967, 968, 985, 998, 1.032, 1.057, 1.063 (parágrafo 3º), 1.075 (parágrafo 2º), 1.083, 1.084 (parágrafo 3º), 1.086, 1.150, 1.151 e 1.166.
Pois bem. O Código Civil, em seu artigo 966, adotou a teoria da empresa, não exatamente a teoria da empresa do Código Civil italiano de 1.942. Por ela, busca-se tutelar o exercício de uma atividade econômica organizada , independentemente de sua qualidade civil ou comercial. A teoria da empresa, portanto, não se preocupa com o gênero da atividade econômica; o que importa para ela é o desenvolvimento da atividade econômica mediante a organização de capital, trabalho (alheio), tecnologia e matéria-prima (insumos) – organização dos chamados fatores de produção. Abandonou-se, em outras palavras, o regime da comercialidade (teoria dos atos de comércio), pelo da empresarialidade. Ou seja, não é mais o objeto social, isoladamente considerado, o fator preponderante para distinguir as naturezas das sociedades, agora designadas simples ou empresárias.
Como bem adverte o professor Nelson Abrão, fazendo, inclusive, citação a Ferri, “A importância que adquiriu o conceito de empresa, a partir do Código Civil italiano, veio enfraquecer o elemento objeto na caracterização dos tipos societários, fazendo-o ceder lugar à forma: “Em conseqüência da ligação à empresa, toda diferenciação entre sociedade civil e sociedade de comércio desaparece. O objeto da sociedade se, não obstante, não perde, como se viu, todo o relevo, não serve, todavia, para determinar uma diferença de estrutura” (Sociedade Simples; novo tipo societário?, Nelson Abrão, edição 1.975, p.61). E é, justamente, na obra Le Società, de Giuseppe Ferri, edição de 1.971, p.40, que encontramos a afirmação de que o objeto da sociedade (comercial ou civil) não serve para determinar uma diferença estrutural. Mas essa é que tem importância na escolha do tipo (empresário ou simples). É a estrutura, pois, que dará, ou não, a forma empresária à sociedade.
É importante frisar que, conforme afirmado pelo professor Miguel Reale, em matéria publicada no jornal “O Estado de São Paulo”, edição de 15/2/2003, tanto a sociedade simples, como a sociedade empresária “têm ambas por fim a produção ou circulação de bens ou serviços, sendo constituídas por pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si dos resultados”, sendo que, quando a atividade econômica praticada pela sociedade for organizada, estruturada , estaremos diante de uma sociedade empresária, sujeita a registro no Registro Público das Empresas Mercantis, a cargo da Juntas Comerciais.
Estruturar a produção ou circulação de bens ou de serviços significa reunir os recursos financeiros (capital), humanos (mão de obra), materiais (insumos) e tecnológicos que viabilizem oferecê-los ao mercado consumidor com preços e qualidade competitivos.
A estrutura empresarial começa a se configurar a partir do momento em que os fatores de produção (um ou alguns) passam a representar um papel mais significativo do que a atuação pessoal ou familiar dos sócios.
O empresário, individual ou coletivo (sociedade) é, fundamentalmente, um coordenador dos fatores de produção. Razão porque o comerciante de ontem não é, necessariamente, o empresário de hoje. Ser empresário significa atingir um verdadeiro status , segundo o professor Waldírio Bulgarelli.
Entretanto, se atividade não tiver tal estruturação, estaremos diante de uma sociedade simples, sujeita a registro perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
A palavra chave, portanto, é organização .
Além disso, é característica marcante, na sociedade simples, o exercício da atividade diretamente , pessoalmente , pelos próprios sócios.
É oportuno ressaltar que a sociedade simples não está restrita meramente ao campo das atividades ligadas à profissão intelectual, literária ou artística, conforme mencionado no parágrafo único do artigo 966 do NCC. Ao contrário, estende-se a qualquer ramo de atividade, inclusive comercial , desde que não se enquadre no contexto empresarial.
Em suma, a sociedade simples é a sociedade não empresária.
O que houve, efetivamente, foi uma mudança de conceito. A sociedade civil do passado não é, necessariamente, a sociedade simples de hoje, assim como a sociedade comercial de ontem não é, necessariamente, a sociedade empresária da atualidade. Essa mudança de conceito, inclusive, pode ser claramente observada na doutrina dos professores Fábio Ulhoa Coelho e José Edwaldo Tavares Borba, em seus livros Manual de Direito Comercial, 14.ed., e Direito Societário, 9.ed., respectivamente, e também em pareceres por eles elaborados, bem como no recente parecer do professor Arnoldo Wald, por encomenda que lhes fizeram o IRTDPJ-Brasil , o CDT e os Registros Civis de Pessoas Jurídicas de Belo Horizonte e do Rio de Janeiro, não podendo passar despercebida pelas egrégias corregedorias-gerais de Justiça das unidades da federação, especialmente a do estado de São Paulo, que deverá adequar-se à novel legislação, atualizando as Normas de Serviço dos Cartórios Extrajudiciais – Tomo II , especialmente seu Capítulo XVIII, itens 1. “a”, “b” e “f”; 2; e, 4.
Como observa o professor Borba, o “Código Civil ordenou um sistema de registro fundado em duas organizações preexistentes, o Registro Público de Empresas Mercantis e o Registro Civil das Pessoas Jurídicas, atribuindo, como já antes mencionado, à primeira a inscrição dos empresários individuais e das sociedades empresárias, e à segunda a inscrição das sociedades simples (art. 1.150).
O não-empresário individual, que é o profissional autônomo, especialmente quando estabelecido, deveria contar também com um órgão de registro, tal como o empresário individual. E esse órgão seria, naturalmente, o Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Houve, com efeito, uma omissão do legislador, a ser suprida pelo intérprete, através dos processos de integração da norma jurídica (art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). Cabe aplicar, no caso, a analogia, com base no paralelismo que identifica a sociedade empresária com o empresário individual e a sociedade simples com o profissional autônomo estabelecido (“firma individual não empresária”). Assim, e por essa razão, e para que não permaneça à míngua de um registro, deverá o profissional autônomo estabelecido inscrever-se no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. No passado, através de ato publicado no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro (Poder Judiciário, Seção I, Estadual, pág. 18) de 16.07.99, já havia a Corregedoria Geral da Justiça admitido, constituindo assim um precedente, que as então “firmas individuais de natureza civil” fossem inscritas nesse registro”. Neste sentido, inclusive, o pronunciamento do festejado jurista Walter Ceneviva, em matéria publicada na Revista Autêntica, da Associação dos Serventuários de Justiça do Estado de Minas Gerais, Serjus, edição 1, de setembro de 2003, para quem “Se a sociedade simples é registrável no Registro Civil, é de se admitir que pessoa física, a qual, na qualidade de autônoma, assuma a condição de empresária, também nela tenha feito seu assentamento, ultrapassando o limite literal do texto codificado”. Aproveitada essa idéia, caberia também a modificação do disposto no item 21 das Normas de Serviço.
A propósito, dispõe o citado artigo 1.150 do novo codex , que “o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das juntas comerciais, e a sociedade simples ao registro civil das pessoas jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária ”.
O referido dispositivo traz em seu bojo uma novidade, que não pode ser desprezada, qual seja, deverá o Registro Civil das Pessoas Jurídicas, quando a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária possíveis (sociedade limitada, sociedade em comandita simples e sociedade em nome coletivo), obedecer às normas fixadas para o Registro Público de Empresas Mercantis, diferentemente do que dispunha o artigo 1.364 do Código Civil de 1916, o qual determinava que “quando as sociedades civis revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais, entre as quais se inclui a das sociedades anônimas, obedecerão aos respectivos preceitos, no que não contrariem os deste Código; mas serão inscritas no registro civil, e será civil o seu foro”. Vale dizer: o Registro Civil das Pessoas Jurídicas deverá , com o advento da nova legislação civil pátria, seguir as normas estabelecidas na lei 8.934, de 18 de novembro de 1.994 e no decreto 1.800, de 30 de janeiro de 1.996, que a regulamentou, quando a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. Ressalte-se, outrossim, que a opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza simples da sociedade, conforme Enunciado 57 aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, de 11 a 13.9.02.
Nesse sentido, ver Modesto Carvalhosa in Comentários ao Código Civil, v.13, p.669, Saraiva, 2.003, para quem “a norma inscrita no art. 1.150 tem eficácia imediata a partir do início da vigência do Código de 2002, não sendo necessária qualquer alteração da Lei n. 6.015/73 ou a edição de qualquer ato regulamentador do registro do comércio para lhe assegurar plena vigência”.
Assim sendo, se uma sociedade simples adotar, por exemplo, a forma de uma sociedade limitada, deverá o registrador ater-se aos referidos diplomas legais. Em o fazendo, poderá: a) exigir o visto de advogado apenas nos seus atos constitutivos; b) deixar de exigir a passagem dos contratos sociais e suas alterações, previamente, pelos órgãos de fiscalização de exercício profissional (Conselhos Regionais); e, c) dispensar o reconhecimento de firmas apostas nos instrumentos de contrato social e alterações contratuais, consoante o disposto nos artigos 36, 37 e 39 do aludido decreto, respectivamente. Destarte, as citadas Normas de Serviço deverão, ainda, ser atualizadas em seus itens 1.1 e respectiva nota; 11; e, 19.
É certo que quanto à exigência de visto de advogado a matéria foi tratada através do Proc. CG. 26.105/02. Todavia, a mesma merece ser reapreciada diante do fato novo, qual seja, a regra contida no aludido artigo 1.150 do NCC, que reforça o entendimento de que o visto de advogado só se faz necessário nos atos constitutivos das pessoas jurídicas de direito privado.
Reiterando o que aqui já foi dito, o registro civil das pessoas jurídicas deverá, em face daquele dispositivo, seguir as regras contidas na lei 8.934/94 e no decreto 1.800/96, sendo ambos os diplomas posteriores, inclusive, à lei 8.906, de 4 de julho de 1.994 (Estatuto da Advocacia).
Assim sendo, se faz necessário dar o mesmo peso e medida ao registro e arquivamento dos atos societários empresariais e não empresariais, no tocante ao visto de advogado, havendo necessidade de uma uniformização de entendimentos e procedimentos entre as duas vertentes competentes para o registro das sociedades simples (Registro Civil das Pessoas Jurídicas) e empresárias (Junta Comercial).
Tais argumentos são importantes num momento de transição como o que estamos vivenciando, especialmente considerando-se a possibilidade de os Oficiais do Registro Civil das Pessoas Jurídicas passarem a receber sociedades com objetivos mercantis, tornando mais igual a concorrência com a Junta Comercial.
*Graciano Pinheiro de Siqueira é especializado em Direito comercial pela Faculdade de Direito da USP e Substituto do Quarto Oficial de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica em São Paulo, SP, e-mail: [email protected]
(Texto elaborado em novembro de 2.004).
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