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LEI No 10.931, DE 02 DE AGOSTO DE 2004 - em discussão - Enfiteuse, escritura pública e particular - MP 221/2004 em debate - Narciso Orlandi Neto

O oficial do RI indaga a respeito da Medida Provisória nº 221,  editada em 1º de outubro de 2004, especificamente em relação à enfiteuse e à subenfiteuse, cuja instituição o Código Civil proíbe.

A Presidência da República editou mais uma Medida Provisória de número 221 em 1º de outubro do corrente mês e ano. Trata-se alteração na Lei de Alienação Fiduciária. O Artigo 27 da referida medida altera a Lei 9.514/97 em seus artigos 22 e 38.

Chamo a atenção para a questão de bens enfitêuticos. Pergunta-se para estudo: como fica a situação sob o enfoque do Novo Código Civil que não permite subenfiteuse?

Realmente, o art. 27 da MP 221/04 modificou o parágrafo único do art. 22 e o art. 38 da Lei 9.514, dando-lhes a seguinte redação:

"Art. 22

Parágrafo único - A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário." (NR)

Art. 38 - Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública." (NR)

A modificação do parágrafo único do art. 22 visou a corrigir erro da Lei 10.931/04, que suprimira os §§ 1º e 2º desse artigo, substituindo-os pelo parágrafo único, que ficara assim redigido:

“Parágrafo único - A alienação fiduciária poderá ter como objeto bens enfitêuticos, sendo também exigível o pagamento do laudêmio se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário”.

A supressão do § 1º causou alguma perplexidade, porque nele estava a possibilidade de a alienação fiduciária ser contratada por qualquer pessoa, física ou jurídica, e não exclusivamente por entidades que operam no SFI.

O § 2º, que fora introduzido pela MP 2.223/01, cuidava já da possibilidade de a alienação fiduciária ter por objeto bens enfitêuticos.

A nova redação do parágrafo único, dada pelo MP 221, traz de novo aquela regra do § 1º, indevidamente suprimida pela Lei 10.931/2004.

Assim, não há novidade em relação aos bens enfitêuticos.

E, “data venia”, não há conflito com o Código Civil. Refere-se a lei às enfiteuses já existentes. A transmissão do domínio útil não se confunde com subenfiteuse e não é proibida pelo Código Civil. Aliás, é expressamente prevista no art. 2.038, § 1º, I.

A nova redação do art. 38 visa a eliminar possíveis dúvidas sobre o alcance da disposição, que dispensa a escritura pública. Se se considerar que o direito do fiduciante é real, poder-se-ia entender que a cessão de seus direitos só poderia ser feita por escritura pública, porque esse contrato não estava na enumeração do art. 38.

A Lei 10.931/04 tinha dado ao dispositivo redação mais enxuta do que aquela que constava da MP 2.223 e enumerava os contratos que poderiam ser celebrados por instrumento particular.

O novo texto, em vez de enumerar os diversos contratos, prefere falar genericamente em “atos e contratos” referidos na lei ou “resultantes de sua aplicação”. Além de mencionar expressamente os efeitos desses contratos, como fazia a redação que o dispositivo tinha na MP 2.223, ainda acrescentou os modificativos e extintivos. E, desnecessariamente, esclareceu que também podem ser celebrados por escritura pública.

É o nosso parecer.

São Paulo,  6 de outubro de 2004

Narciso Orlandi Neto - OAB/SP 191.338