Compartilhe:

 

O uso do condomínio civil como burla à lei de loteamentos - A visão do registrador imobiliário. - Marcelo Augusto Santana de Melo ^[i]*

 

SUMÁRIO: O Condomínio civil. Fiscalização e combate aos parcelamentos irregulares. Oportunidade para reavaliação do procedimento. Natureza jurídica das aquisições de partes ideais. Regularização das partes ideais registradas através de condomínio edilício. Conclusão.

“A civilização teme isto de terrível: o poder indiscriminado do homem abafando os valores da natureza. Se antes recorríamos a esta para dar uma base estável ao Direito (e, no fundo, essa é a razão do Direito Natural), assistimos, hoje, a uma trágica inversão, sendo o homem obrigado a recorrer ao Direito para salvar a natureza que morre”. Miguel Reale (in Memórias, 1/297).

O Condomínio civil

O estado de comunhão é reconhecidamente fonte de discussões, constituindo “sementeira de discórdias”, conforme bem definia Washington de Barros Monteiro(^[ii]1), o que propiciou o desenvolvimento de mecanismos para sua extinção. Não previa o professor, no entanto, que além de fonte de discussões entre condôminos, o condomínio civil geraria uma situação ainda mais grave, fruto de simulação para mascarar empreendimentos imobiliários de loteamento e condomínio especial.

No condomínio civil cada condômino pode usar a coisa comum, porém, de modo a não impedir que os outros usem de igual direito e sem prejudicar os interesses da comunhão, limitando-se, destarte, o direito de cada condômino, que possui parte ideal da coisa comum, incerta e não localizada, com direitos sobre sua totalidade em igualdade de posições.

Contudo, como o condomínio civil tem sofrido verdadeira mutação de sua finalidade originária ao transformar-se em verdadeiro instrumento para fraudar as legislações de parcelamento de solo e agrária, o fato chamou a atenção das autoridades fiscalizadoras. volta

Fiscalização e combate aos parcelamentos irregulares.

Com a evolução dos chamados direitos de terceira geração(^[iii]2), constituídos dos interesses difusos e coletivos e, no caso específico, do desenvolvimento do direito urbanístico, passou-se a exercer com maior rigor a fiscalização dos parcelamentos irregulares, principalmente por meio das atuações dos membros do Ministério Público, munidos de instrumentos eficazes como o inquérito civil e a ação civil pública (Lei n. 7.347/85).

Dentre as várias formas de combate à proliferação dos parcelamentos irregulares, nos interessa, em particular, a que utiliza o Registro de Imóveis, destinatário natural dos títulos, como órgão de fiscalização. A medida é justificada porque “as normas de Direito Urbanístico são de ordem pública, cogentes, gerais e, portanto, impessoais, não se lhes podendo contrapor, em certos casos, direito adquirido. Seu conteúdo não se destina à solução de conflitos, como as normas civis, penais e comerciais. São normas de coesão, pois buscam ordenar e transformar a realidade. Constituem-se basicamente pela imposição de obrigações de fazer ao proprietário, o que retira o caráter absoluto ao direito de propriedade, que hoje ainda é assegurado, se estiver, é claro, voltado ao cumprimento do princípio de sua função social (Constituição Federal, arts. 5º, XXIII; 170, III)”.(^[iv]3)

Importante consignar que a utilização do Registro de Imóveis para fiscalização de parcelamento irregular foi medida que se tornou necessária em virtude da omissão do Estado-Administração que, como detentor do poder de polícia, deveria exercer a fiscalização preventiva com eficiência. Segundo Hely Lopes Meirelles, “o poder administrativo é atribuído à autoridade para remover os interesses particulares que se opõem ao interesse público. Nessas condições, o poder de agir se converte no dever de agir. Assim, se no Direito Privado o poder de agir é uma faculdade, no Direito Público é uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não se admite a omissão da autoridade diante de situações que exigem sua atuação. Eis por que a autoridade diante de situações que exigem sua atuação. Eis que a Administração responde civilmente pelas omissões lesivas de seus agentes”.(^[v]4)

O primeiro Estado a utilizar esse mecanismo de combate aos parcelamentos irregulares foi o Rio Grande do Sul, em 1988:

“Art. 685 – Os Tabeliães devem abster-se de lavrar escrituras correlativas a negócios jurídicos de alienação de frações ideais, quando, à base de dados objetivos, constatarem ocorrência de fraude e infringência à Lei nº 6.766, de 19-12-79, e ao ordenamento positivo normatizador do parcelamento do solo urbano e protetivo da zona rural, prejudiciais aos mananciais de fauna e de flora e a fim de proteger os ecossistemas contra a predação e a destruição causadas pela ocupação desorganizada e sem fiscalização na execução dos condomínios rurais para fins de lazer.

§ 1º – Tipifica-se como fração ideal a resultante do desdobramento do imóvel em partes não-localizadas e a permanecerem contidas dentro da área original, mas em razão da alienação acarretam a formação de condomínio.

§ 2º – As frações podem estar expressas, indefinidamente, em percentuais, frações decimais ou ordinárias ou em área (metros quadrados, hectares, etc).

§ 3º – Entre outros fatores objetivos a serem considerados, há os da disparidade entre a área fracionada e a do todo maior, forma do pagamento do preço em prestações, critérios de rescisão contratual, de sorte que a interpretação de dados autorize reconhecer configuração de loteamento dissimulado.

§ 4º – O disposto neste item não se aplica aos condomínios institutivos e constituídos sob a égide da Lei nº 4.591/64, eis que previstos e tutelados por legislação especial.

Art. 686 – A formação de condomínios por atos inter vivos sobre imóveis rurais somente será admitida se conservada a destinação rural do imóvel, para fins de exploração agropecuária ou extrativa.

Art. 687 – Se houver indícios suficientes ou evidência de loteamento de fato, aos Notários cumpre encaminhar notícia ao representante do Ministério Público, anexando documentação disponível”.

As normas de serviço do Estado de São Paulo (Capítulo XX) já possuía um item de combate aos parcelamentos irregulares, porém, sua abrangência era restrita:

“151. É vedado proceder a registro de venda de frações ideais, com localização, numeração e metragem certa, ou de qualquer outra forma de instituição de condomínio ordinário que desatenda aos princípios da legislação civil,(^[vi]5)  caracterizadores, de modo oblíquo e irregular, de loteamentos ou desmembramentos”.

Foi em 08 de junho de 2001 que a Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo normatizou a fiscalização através da decisão do Processo CG-2.588/2000, in verbis:

“a) aos notários e registradores do Estado de São Paulo, sempre que, no exercício de sua atividade, vierem a ter ciência de fundados indícios da efetivação de parcelamento irregular, que promovam a remessa das informações relativas ao fato para o Juiz Corregedor Permanente, para o Ministério Público e para a Prefeitura Municipal, e b) aos tabeliães de notas, que se abstenham de lavrar atos notariais que tenham por objeto negócios jurídicos de alienação de frações ideais sempre que a análise de elementos objetivos revelem a ocorrência de fraude à legislação cogente disciplinadora do parcelamento do solo, determinando, quando da insistência dos interessados na lavratura do ato notarial, a obrigatória inserção, no instrumento público que formaliza o negócio jurídico, de expressa declaração das partes da ciência de que a transmissão de fração ideal para a formação de condomínio tradicional não implica na alienação de parcela certa e localizada de terreno.”

Luís Paulo Aliendi Ribeiro, Juiz Auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo participante da elaboração do parecer originário do provimento, salienta que “estas providências, tendentes a obstar a proliferação de tais parcelamentos irregulares, já se mostram suficientes, no mínimo, para evitar que adquirentes de boa-fé possam vir a contratar motivados pela aparência de regularidade falsamente conferida pela instrumentalização das vendas por escritura pública e seu posterior ingresso no registro imobiliário”.(^[vii]6)

Com relação à comunicação ao Ministério Público e demais órgãos - que os tabeliães e registradores devem fazer quando existirem indícios de burla à lei de parcelamento do solo - a questão não merece maiores cuidados porque a esses órgãos cabe a tomada de medidas para a constatação da veracidade. Aliás, a comunicação tem-se mostrado importante e eficaz forma de combate a parcelamentos irregulares, procedimento digno de aplausos e que poderia se estender a outras questões envolvendo o direito ambiental como a necessidade de comunicação ao Ministério Público nos casos de desafetação de áreas públicas de loteamento, comum em vários municípios.

Cumpre consignar que a Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo já autorizou a publicidade pelo Registro de Imóveis de instauração de inquérito civil investigativo de parcelamento de solo irregular:

Protocolado CG 8.505/00 - Piracicaba (Publicidade Do Inquérito Civil) Registro de Imóveis - Recepção e arquivamento, pelo oficial de registro de imóveis, de ofício expedido pelo Ministério Público com notícia da instauração de procedimento ou ação que versa sobre irregularidade no parcelamento do solo - Inclusão dessa informação nas certidões imobiliárias referentes aos registros correspondentes - Possibilidade - Medida que não se confunde com ato de averbação, nem impede a prática de atos de registro ou averbação nos registros atingidos.

Outra forma de fiscalização deve ser melhor compreendida, no caso, a utilizada para a qualificação no Registro de Imóveis(^[viii]7). Através de entendimento inovador no direito brasileiro, o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, em 15.02.01, na Apelação Cível nº 72.365-0/7, entendeu que:

 “A qualificação registrária não é um simples processo mecânico, chancelador dos atos já praticados, mas parte, isso sim, de uma análise lógica, voltada para a perquirição da compatibilidade entre os assentamentos registrários e os títulos causais (judiciais ou extrajudiciais), sempre feita à luz das normas cogentes em vigor, o que autoriza e impõe a recusa do registro sempre que o oficial registrador verifique, em face da análise de elementos registrários, entendidos como tais os dados constantes das matrículas e revelem a evidência de parcelamento irregular do solo, a existência de fraude e de ofensa à legislação cogente” (grifo não constante do texto original).

No caso analisado pela decisão administrativa, tratava-se  de uma área rural com 20.360,00m², cuja matrícula possuía quatorze alienações de frações ideais (7.000,00m²; 3.000,00m²; 700,00m²; 560,93m²; 354,00m²; 354,00m²; 354,00m²; 388,00m²; 560,93m²; 500,00m²; 500,00m²; 500,00m²; 2.300,00m²; 553,60m²), o que demonstrava cristalina tentativa de fraude às legislações agrária e de parcelamento de solo.

Saliente-se que o Superior Tribunal de Justiça ratificou a obrigação do Registro de Imóveis observar, quando do registro dos títulos, se existem indícios de parcelamento irregular.(^[ix]8)

Fernando j. López de zavalía ensina que “si se tratara de un problema de validez, la oficina tendría que limitarse a examinar el documento, calificándolo, por sus formas, en válido o nulo, recibiéndolo si fuera válido y rechazándolo si fuera nulo. Y ese examen de las formas extrínsecas sería, por así decirlo, puramente superficial”.(^[x]9)

Observe-se que a análise do registrador levará em conta apenas elementos tabulares e sua atuação é justificada em razão das normas de direito urbanístico serem cogentes, podendo ocasionar a nulidade ou anulabilidade do registro (a natureza jurídica do ato será analisada em tópico distinto).

O entendimento constante dos acórdãos mais recentes do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo pode ser resumido nos seguintes enunciados:

a) Diversas vendas de pequenas frações ideais do imóvel, feitas para pessoas que não aparentam ter vínculos de parentesco ou outros vínculos especiais, demonstram que o imóvel está sendo alienado em lotes, o que se faz sem atendimento aos requisitos estabelecidos da Lei nº 6.766/79, já vigente quando iniciadas as vendas das referidas frações (Ap. Cível n. 168-6/8 – Jundiaí, Conselho Superior da Magistratura – DOE – 14.05.2004);

b) A indicação de área para a fração ideal comprada pelo adquirente é também revelador de que aos condôminos estão sendo atribuídos quinhões do imóvel, com localização geodésica determinada, mediante parcelamento do solo disfarçado sob a forma de condomínio voluntário (Ap. Cível n. 168-6/8 – Jundiaí, Conselho Superior da Magistratura – DOE – 14.05.2004);

c) A pluralidade de condôminos, sem relação de parentesco ou outro fator a justificar o condomínio, configura indício de tentativa de burla à lei (Apelação Cível n. 99.607-0/0, da Comarca de SOROCABA, Conselho Superior da Magistratura – 10.04.2003);

d) A redução do número de condôminos com as alienações é fato irrelevante, na medida em que não houve a extinção do condomínio e nem haveria, com o registro pretendido  (Apelação Cível n. 99.607-0/0, da Comarca de SOROCABA, Conselho Superior da Magistratura – 10.04.2003);

e) Mesmo que o condomínio civil tenha como origem uma sucessão, se os herdeiros, posteriormente, passarem a alienar partes ideais dos respectivos quinhões a terceiros, sem a extinção do condomínio criado quando da partilha no inventário, estará caracterizado o parcelamento do solo, o que impõe a observância do disposto na Lei nº 6.766/79. (Apelação Cível n. 55/6-2 – Ibiúva - Conselho Superior da Magistratura – DOE – 17.10.2003);

f) A penhora ou carta de adjudicação envolvendo parte ideal pode ser sinal de burla à lei de parcelamento do solo (Ap. Cível n. 93.316-0/8, São Bernardo do Campo – CSM – DOE – 14.08.2002);

g) Parte ideal de imóvel rural inferior ou igual ao módulo de propriedade rural (art. 65 da Lei Federal 4.504/64) pode configurar parcelamento irregular (Apelação Cível n. 96.857-0/8 – CSM – 13.03.2003).

Com relação à transmissão causa mortis, foi decidido  pelo Conselho Superior da Magistratura de São Paulo (Ap. Cív. 100.039-0/7  – Campinas e 169-6/2 – Mogi das Cruzes) tratar-se de fato que descaracteriza fraude à lei, mesmo porque somente com transmissões voluntárias estaria configurado o animus. volta

Oportunidade para reavaliação do procedimento.

Note-se que a tendência da jurisprudência administrativa do Estado de São Paulo é reduzir, sempre mais, a chance de ingressar no fólio real títulos que mascarem e tentem burlar a Lei de Parcelamento do Solo.

Não obstante, o saudoso Gilberto Valente da Silva, cuja biografia é dispensável por sua notoriedade, sempre demonstrava preocupação em seus pareceres com o desenvolvimento dessa forma de fiscalização e utilização do Registro de Imóveis, mormente por se tratar de situação de difícil análise somente com elementos registrários.

Confesso que não imaginava a dificuldade dessa análise, mesmo com a qualidade das decisões administrativas, existem situações em que a qualificação registrária desses títulos é de acentuada dificuldade porque os elementos devem ser registrários, contudo, longe estão de ser objetivos. E como deve o registrador se posicionar? Negar o acesso de qualquer título que instrumentalize alienação de parte ideal. Creio não ser a melhor solução porque a conduta não seria compatível com a seriedade e confiabilidade do Registro de Imóveis.

Assim, torna-se necessária a criação de critérios mais sólidos e objetivos para a identificação dessas irregularidades. É certo que a presença do casuísmo é grande, mas não afasta a possibilidade da tentativa de buscarmos pontos em comum para a criação de uma análise objetiva.

A solução adotada pela Corregedoria Geral da Justiça e Conselho Superior da Magistratura se justificava pelo momento crítico em que se encontrava o controle dos loteamentos clandestinos e irregulares, como medida para frear a proliferação desse artifício.

Entrementes, está próximo o momento em que será preciso passar para uma segunda fase do mecanismo criado, ou seja, direcionar o combate aos parcelamentos irregulares e afastar os casos efetivamente desinteressantes  para os órgãos fiscalizadores, quais sejam, as alienações de frações ideais que, apesar de conter indícios de irregularidade, tratam apenas de uso regular e legal do condomínio civil.

O filtro purificador do Registro de Imóveis deve apenas conter casos de cristalino e flagrante desrespeito à lei de parcelamento, mesmo porque a generalização de tratamento pode acarretar injustiças e ferir os direitos constitucionais da isonomia e inocência, servindo para aumentar os processos judiciais e administrativos no Poder Judiciário.

Portanto, faz-se necessário conciliar a necessidade de fiscalização dos parcelamentos irregulares com o direito de propriedade garantido pela Constituição Federal, de forma que o critério utilizado para a denegação ao registro de títulos de partes ideais de imóveis rurais e urbanos seja  discutido e até revisto para que o instituto milenar do condomínio (art. 1.314 do Código Civil) não se torne expressão sinônima de burla ou fraude à lei.

Se o Registro de Imóveis negar o acesso de qualquer alienação de parte ideal estará infringindo um princípio norteador de nosso direito que é a boa-fé. O advento do Código Civil de 2002 reforçou a idéia, adotando o princípio da boa-fé objetiva (art. 422).

Saliente-se que ao devolver o título que instrumentaliza alienação de parte ideal de imóvel com o pretexto de estar procedendo parcelamento de solo irregular, apresenta-se como fato grave, inclusive com repercussão no âmbito do direito penal pois pode tipificar crime de calúnia (art. 138 do Código Penal).

Lembre-se que se após a formação do condomínio, ou mesmo antes, houver a constatação de que há a implantação de loteamento no local sem autorização dos órgãos públicos competentes, o registro das partes ideais em nada influirá e somente servirá com elemento de prova contra os empreendedores, já que o art. 50 da Lei 6.766/79 estabelece ser crime contra a administração publicar esse tipo de atividade.

É certo que “o Registro Imobiliário há de ser um instrumento de segurança e não deve macular seu prestígio tornando-se um outdoor  de fantasias e fraudes”(^[xi]10), no entanto, é preciso criar mecanismos jurídicos, administrativos ou legais para que o Registro de Imóveis não cometa abusos, negando-se direito real a títulos que instrumentalizem alienações de partes ideais de imóveis rurais ou urbanos e que efetivamente não estejam burlando nenhuma norma cogente. 

Dessa forma, apresenta-se para reflexão e estudo o seguinte procedimento a ser observado quando da apresentação desses títulos ao Registro de Imóveis:

a) Diversas vendas de pequenas frações ideais do imóvel, feitas para pessoas que não aparentem ter vínculos de parentesco ou outros vínculos especiais;

b) Disparidade entre a área fracionada e a do todo maior;

c) Imóvel rural cuja área não suporte fracionamento de acordo com o módulo de exploração (Estatuto da Terra);

d) Forma do pagamento do preço em prestações e critérios de rescisão contratual;

e) A indicação de área para a fração ideal comprada pelo adquirente.

A restrição somente deverá atingir as transmissões voluntárias, único modo que pode mascarar a intenção de fraudar a lei, entendendo-se por “alienações sucessivas” somente a partir da terceira transmissão, exceto quando a disparidade entre a área fracionada e a área maior for inferior a dez por cento (10%) da área originária.

Coincidindo o item “a” com qualquer outro indício relacionado, deve o título ser devolvido de acordo com as decisões administrativas acima mencionadas e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem como ser procedida a regular comunicação ao Ministério Público, Corregedoria Permanente e Prefeitura Municipal (CG 2.588/2000 – CGJ).

O número de frações ideais já registradas não significa, por si só, uma indicação segura de fraude à lei de loteamentos, mas, se conjugado esse fator com outros aspectos acima expostos, a indigitada fraude pode transparecer, justificando a recusa do título(^[xii]11).

Outra situação que precisa ser discutida é o registro de aquisição de parte ideal que reduz o número de condomínios. Afastar a possibilidade dessa redução é criar mais obstáculos para a extinção do condomínio, porque  aquela (redução) é indicativa ou a origem da segunda (extinção), lembrando que a redução de co-proprietários é incompatível, num primeiro momento, com parcelamento irregular, porque foge da identificação de oferta imobiliária.

Característica fundamental do condomínio ordinário é o direito de preferência que cada condômino possui em caso de alienação da parte ideal de outro, estabelecendo o legislador um mecanismo para a extinção do condomínio de modo a centralizar as partes ideais em um único proprietário, constituindo-se em útil instrumento contra o parcelamento irregular.

Ocorre que, uma vez ultrapassada a qualificação que levou em consideração apenas elementos tabulares ou constantes do título, é preciso criar alguma saída para que os co-proprietários, mesmo incidindo em indício de burla à lei de parcelamento do solo, provem não estar efetivamente desrespeitando a referida lei. Para essa análise, necessária e imprescindível a colheita de elementos estranhos ao universo registrário. A seguir, a análise das possíveis provas.

Inquérito Civil.

Considerando que o Ministério Público foi comunicado pelo Oficial de Registro de Imóveis na devolução do título, subtende-se ter sido  aberto um procedimento preparatório de inquérito civil (ou até mesmo o inquérito civil tenha sido instaurado) de sorte que a conclusão do parquet após instrução de não tratar-se de desrespeito à lei de parcelamento de solo com o conseqüente arquivamento e homologação do Conselho Superior do Ministério Público, é prova mais que idônea para o Oficial de Registro de Imóveis proceder o registro.                                      

Ação declaratória.

A prova também poderá ser feita através de ação declaratória de inexistência de relação jurídica, demonstrando a não existência da figura do loteador. Observe-se que é inadmissível a ação declaratória de mero fato(^[xiii]12), contudo, o que se estará provando é a inexistência de qualquer relação jurídica com eventuais adquirentes.

Ata notarial.

Na lição de Leonardo Brandelli, a ata notarial “é o instrumento público através do qual o notário capta, por seus sentidos, uma determinada situação, um determinado fato, e o translada para seus livros de notas ou para outro documento. É a apreensão de um ato ou fato, pelo notário, e a transcrição dessa percepção em documento próprio”(^[xiv]13).

Através desse instrumento recém introduzido em nosso direito (art. 7º, inciso III, da Lei 8.935/94)¸o notário (detentor de fé-pública) compareceria no pretenso local onde se instaria implantando um parcelamento irregular e consignaria em livro própria o que seus sentidos observassem. A dificuldade desse instrumento seria a falta de conhecimento técnico do notário, em razão da necessidade de conceitos e instrumentos de engenharia ou cartográficos para constatação do parcelamento, o que somente seria obtido com a presença de profissional habilitado. De qualquer forma lança-se a idéia para que os estudiosos da ata notarial desenvolvam a matéria.

Certidão da Prefeitura Municipal.

A Prefeitura Municipal pode exercer importante papel na fiscalização dos parcelamentos irregulares e desde que possua órgão especializado de combate e controle de implantação de loteamentos clandestinos ou irregulares, a respectiva certidão, atestando a inexistência de empreendimento, poderá ser aceita para que o Registro de Imóveis promova o registro do título, mesmo porque se trata de manifestação do Poder de Polícia. Lembre-se que o Município pode encontrar-se na figura de loteador, não devendo ser aceito esse meio de prova quando a área pertencer ao município em razão do conflito de interesses.

Assim, não estará o Oficial de Registro de Imóveis utilizando-se de informações ex tabula para proceder registro, o que não se coaduna com sua função cingida à análise formal dos títulos, mas sim utilizando elementos comprobatórios autorizadores da prática do ato, fornecidos por autoridades ou órgãos competentes. volta

Natureza jurídica das aquisições de partes ideais.

Importante para entender a dimensão das conseqüências da utilização do condomínio civil para disfarçar parcelamentos irregulares, é analisar a natureza jurídica das aquisições.

Na clássica lição de Miguel Maria de Serpa Lopes:

"O significado do negócio em fraude à lei é o de um ato realizado de um modo aparentemente legal, mas com o escopo de burlar uma norma coercitiva do Direito. Quando a lei veda um determinado ato, as partes simulam um ato permitido para atingir o objetivo proibido".(^[xv]14)

Com relação à distinção entre simulação e fraude à lei defendida por FERRARA(^[xvi]15), SERPA LOPES observa que “toda vez que a simulação atua como um meio fraudatório à lei, visando a vulneração de uma norma cogente, deixa de preponderar a idéia de simulação para dar lugar à fraude à lei, pela violação da norma de ordem pública. Por outro lado, quando ocorrer essa hipóteses, ou seja, quando não houver qualquer atentado a uma norma de ordem pública preponderam os princípios inerentes à simulação”.(^[xvii]16)

Através desse raciocínio o ato seria nulo porque o art. 166, inciso VI, do Código Civil, dispõe essa conseqüência quando o negócio jurídico tiver por objetivo fraudar lei imperativa.

Com relação à simulação, o Código Civil de 2002 dispõe que é “nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma” (art. 167). O Professor e Desembargador Carlos Roberto Gonçalves ensina que “a simulação, no sistema inaugurado aos 11 de janeiro de 2003, acarreta a nulidade do negócio simulado. Se relativa, subsistirá o negócio dissimulado, se válido for na substância e na forma”.(^[xviii]17)

Importante fazer-se a diferenciação entre simulação e fraude à lei, porque a primeira se relativa pode ser convalidada. Com efeito, a escritura de compra de venda de imóvel de parte ideal, que camufla a venda de lote, se configurar simulação é ato anulável, passível de ratificação por ser simulação relativa. Nesta espécie de simulação as partes pretendem realizar determinado negócio, prejudicial a terceiro ou fraudando a lei.

O Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Antonio Cezar Peluso, possui estudo de acentuada clareza:

 “Na fraude, quer-se na verdade o que aparece, porque o se quer é, sob a invocação de lei que não incide. Lograr o resultado prático que a lei cogente fraudada proíbe, ou afastar o que ela impõe, distinguindo-se, de modo claro, da simulação, em que não se quer o que aparece, senão o que não aparece. À Fraude, porque atenta contra a aplicabilidade da lei cogente que incide, corresponde a reação normativa da nulidade; à simulação, porque pode prejudicar terceiro ou o meio socila, a da anulabilidade.

À luz de tais noções, temos caracterizado caso exemplar de fraude à lei, não de simulação. Está-se a usar de categoria jurídica lícita, que, objeto de regras não cogentes, é o condomínio disciplinado pelo Código Civil, como sortilégio do Solo, as quais, traduzindo-se nas múltiplas prestações a que está obrigado o loteador em benefício dos adquirentes e do loteamento em si como espaço urbano, não são por ele aplicadas, porque desvantajosas a seus interesses econômicos. É, pois, fraudulento o comportamento do loteador, ainda quando se lhe abstraia a malícia transparente às circunstâncias do problema, a qual não está em fingir querer o que não quer, senão em querer de modo claro, sob pretexto de adoção de instituto que não incide, evitar o que impõem, em termos de obrigações, as regras cogentes da lei que incidem sobre os fatos típicos da categoria jurídico-normativa do loteamento, amas que, por conveniência injurídica, se recusa a aplicar.”(^[xix]18)

Dessa forma, fica difícil não vislumbrar a nulidade do registro de parte ideal que mascara a implantação de loteamento irregular ou clandestino.

A princípio, é possível entender que a Egrégia Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo adotou a teoria da simulação relativa, porque através do Provimento CG n. 10/2004, publicado no Diário Oficial do Estado em 29 de abril de 2004 criou procedimento junto às corregedorias permanentes para regularizar os parcelamentos irregulares anteriores a 08 de junho de 2001, data da publicação da decisão normativa do Processo CG 2.588/00, da Comarca de Atibaia. Entrementes, uma leitura atenta do referido ato normativo nos leva a observar que somente é possível a regularização de partes ideais registradas, desde que esteja presente a possibilidade de adequação do empreendimento como condomínio edilício, o que afasta a nulidade dos registros de partes ideais porque o regime jurídico é o constante da Lei 4.591/64.

Dessa forma, surgindo a impossibilidade de adequação do empreendimento como condomínio edilício por questões urbanísticas, ambientais ou registrárias, deverá a regularização obedecer ao procedimento constante do art. 40 da Lei 6.7666/79 por tratar-se tipicamente de loteamento, sendo que, por conseguinte, todos os registros de partes ideais devem ser cancelados em razão de nulidade como acima foi exposto, devendo ser apresentado no Registro de Imóveis mandado ou certidão judicial constando que da decisão ou sentença que determinou o cancelamento não foi interposto recurso (art. 259 da Lei 6.015/73).

É preciso lembrar que o posicionamento constante do Provimento 10/2004 é justificado, também, em razão do forte problema social(^[xx]19) criado por esses parcelamentos, e pelo fato de que até referida data os Registros de Imóveis estavam recepcionando os títulos sem maior rigor, consignando-se, ainda, que uma solução mais drástica, ou seja, a decretação do cancelamento dos registros somente agravaria a situação. volta

Regularização das partes ideais registradas através de condomínio edilício.

Apesar de fugir um pouco do tema originariamente proposto, seria interessante analisar alguns aspectos do procedimento recém criado pela Egrégia Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo para regularização das aquisições de partes ideais registradas anteriormente a 08 de junho de 2001.

Consoante consta do parecer 02/2004 que deu origem ao Provimento 10/2004, da lavra dos juízes auxiliares da Corregedoria Geral da Justiça, drs. José Marcelo Tossi Silva e Luís Paulo Aliende Ribeiro, “as irregularidades pretéritas, inobstante, estão a reclamar sejam tomadas novas providências, de molde a possibilitar seja recuperada a regularidade de situações já consolidadas.  É preciso fornecer aos particulares, a possibilidade de sanear vícios atinentes a uma dada espécie de “condomínios de fato”, caracterizada pela localização da posse e pela manutenção de um regime de co-propriedade tradicional, onde persiste a simples titularidade de frações ideais do todo e a indivisibilidade completa”. Com esse pensamento, foi editado o provimento, abaixo transcrito:

PROVIMENTO CG Nº 10/2004

Acrescenta a Subseção II da Seção VI do Capítulo XX das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça.

O DESEMBARGADOR JOSÉ MÁRIO ANTONIO CARDINALE, CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no uso de suas atribuições legais,

CONSIDERANDO a necessidade de aperfeiçoamento do texto da normatização administrativa,

CONSIDERANDO o exposto e decidido nos autos do Protocolado CG 26.663/01 - DEGE 2.1,

RESOLVE,

Artigo 1º - Fica acrescentada, ao Capítulo XX das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, a Subseção II da Seção VI, renomeada a atual Seção Única como Subseção I, nos seguintes termos:

Subseção II - Regularização de Condomínios

216. Os adquirentes de partes ideais, para regularizar situações de fato anteriores a 08 de junho de 2001, poderão requerer o registro de condomínio especial.

216.1. Para esse fim, os Interessados apresentarão requerimento ao Juiz Corregedor Permanente do Oficial de Registro de Imóveis competente, instruído com os seguintes documentos:

a) memorial descritivo e planta devidamente aprovada pela Prefeitura local, contendo as subdivisões, as dimensões e numeração das unidades autônomas, vias internas, espaços livres e outras áreas comuns com destinação específica;

b) quadro indicativo das áreas ocupadas pelas unidades autônomas, vias internas, espaços livres e outras áreas comuns com destinação específica;

c) histórico dos títulos de propriedade, abrangendo os últimos vinte anos, acompanhado das certidões dos registros correspondentes;

d) licença de instalação da CETESB;

e) minuta da futura convenção condominial;

f) aqueles relacionados no subitem 211.3;

g) relação de todos os co-proprietários e compromissários compradores, ou cessionários de compromisso de compra e venda, titulares de direito real (artigo 1.225, inciso VII, do Código Civil), com declaração, conjunta ou individual, de anuência com a instituição do condomínio edilício;

h) requerimento de cientificação das pessoas indicadas na letra "g" deste subitem, para que em 15 dias apresentem a anuência com a instituição do condomínio e com a respectiva convenção, se não o tiverem feito com o requerimento inicial;

i) relação dos adquirentes de frações ideais que embora não tendo promovido o registro dos respectivos títulos tenham a existência conhecida, com indicação da fração ideal que cabe a cada uma dessas pessoas, identificação da unidade autônoma correspondente, e declaração de anuência com a instituição e a convenção do condomínio, ou pedido para que sejam cientificadas.

217. Os documentos referidos nos itens anteriores serão registrados e autuados pelo cartório da Corregedoria Permanente, ouvindo-se, sucessivamente, o Oficial de Registro de Imóveis competente e o Ministério Público.

217.1. O Juiz poderá determinar diligências e levantamento pericial para esclarecer dúvidas ou aperfeiçoar a descrição tabular, correndo as despesas por conta de quem requereu a regularização.

217.2. Satisfeitos os requisitos, o Juiz expedirá mandado para o registro, desentranhando dos autos os documentos oferecidos, com exceção do indicado na letra "i" do subitem 216.1, remetendo-os para arquivamento no Registro de Imóveis.

217.3. Qualquer que seja a decisão, caberá recurso para a Corregedoria Geral da Justiça, no prazo de 15 (quinze) dias, com efeito suspensivo.

Artigo 2º - Este Provimento entrará em vigor na data de sua publicação.

São Paulo, 27 de abril de 2004. (D.O.E. de 29.04.2004)”.

Ao contrário do que ocorre com as regularizações de loteamento, somente poderá dar início à regularização de condomínio um dos adquirentes de partes ideais registradas. Trata-se, assim de condição sine qua non para a instauração, o que afasta a participação do empreendedor que desrespeitou a legislação em vigor e deverá responder civil e criminalmente por seus atos.

Em uma primeira análise poderíamos chegar à conclusão que esta sendo criada a figura da unidade autônoma de terreno pelo provimento, o que não corresponde à realidade. O procedimento criado pela Egrégia Corregedoria Geral da Justiça somente outorga aos parcelamentos irregulares o tratamento de condomínio edilício previsto na Lei 4.591/64.

Com relação aos terrenos não edificados o parecer que deu origem ao provimento esclarece que “é necessário manter o condomínio especial num estado embrionário, semelhante ao que ocorre quando da incorporação, consumando uma formulação tendente à regularização dos assentamentos registrários já existentes”.

Para melhor compreensão, é preciso analisar os dois casos que deram origem ao estudo para se regularizar os parcelamentos irregulares em forma de partes ideais.

É possível considerar o primeiro deles, o empreendimento imobiliário denominado CONDOMÍNIO SWISS PARK, localizado em São Bernardo do Campo, Estado de São Paulo, onde havia sido registrado memorial de incorporação imobiliária sem vinculação do terreno às construções. A cada um dos adquirentes cabia promover a construção de uma edificação de caráter residencial em flagrante desrespeito à Lei 4.591/64.

Após o bloqueio da matrícula, foi instaurado um procedimento para regularização e adequação do empreendimento aos ditames da Lei 4.591/64, tendo sido criado uma mescla de condomínio edilício e incorporação imobiliária, vinculando os terrenos que ainda não possuíam construções a projetos aprovados pela Prefeitura.

“Foi criada, em cada unidade autônoma, a vinculação a uma acessão, superada a figurada do chamado ‘condomínio de solo’, ficando, a cargo de cada um dos titulares de direito real incidente sobre as unidades autônomas, a realização de edificações padronizadas, cedido pelo incorporador o projeto já aprovado pela Municipalidade”.(^[xxi]20)

A princípio, pode causar estranheza o procedimento criado por mesclar os institutos do condomínio e incorporação imobiliária, mas, na realidade, demonstra sensibilidade prática para resolução de problema de acentuada dificuldade. As instituições parciais de condomínio e a vinculação dos terrenos a edificação solucionaram concretamente a situação fática.

O outro empreendimento denomina-se CONDOMÍNIO VINHAS DE JOÃO PAULO II e está situado na comarca de São Roque, Estado de São Paulo. Neste, sim, se vislumbra típica aquisição de partes ideais, não tendo sido registrada a incorporação imobiliária. Através de decisão da Corregedoria Geral da Justiça,  parecer do MM. Juiz Auxiliar Dr. Marcelo Fortes Barbosa Filho (CG 3315/01), foi instaurado um procedimento para regularização idêntico ao Provimento 10/2004, onde os titulares de partes idéias deixariam de incidir seu direito sobre uma simples proporção, de localização indeterminada, do todo, para passar a atingir, localizadamente, uma unidade autônoma.

Com relação às casas não construídas, ficou consignado no procedimento que seriam apresentados projetos de construção correspondentes (e vinculados) a cada uma das unidades (futuras), aprovados pela Prefeitura Municipal.

Apresentada toda a documentação constante do Provimento 10/04 e expedido o mandado, é preciso fixar os atos a serem praticados pelo Registro de Imóveis.

Os primeiros atos a serem praticados serão as averbações das construções efetuadas com os respectivos arquivamentos das certidões do INSS. Posteriormente, será feito o registro da regularização de condomínio que deverá, a princípio, discriminar as unidades autônomas e áreas comuns, além dos demais dados identificadores das acessões.  Concomitantemente será registrada no Livro 3 a convenção do condomínio.

Considerando que existam frações ideais registradas será necessário proceder a atribuição (espécie de divisão) para a transformação em unidade autônoma, inclusive para fins de identificação. Como nos ensina o Professor e Advogado Marcelo Terra a “atribuição é ato jurídico plurilateral, declaratório, não solene, de caráter voluntário e pré-excludente do regime condominial ordinário nas unidades autônomas de edifícios a construir, em construção ou já construídos”.(^[xxii]21