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ISS – serviços notariais e registrais

Agravo de instrumento – mandado de segurança – tributário – suspensão da exigibilidade do credito tributário – ISS – pressupostos demonstrados – recurso desprovido.

Agravo de instrumento n. 04.007874-9, da Capital.

Relator: Des. Francisco Oliveira Filho.

Presentes nos autos os elementos que caracterizam o fumus boni iuris e o periculum in mora em favor dos impetrantes, deve ser mantida a medida liminar que provisoriamente antecipou a segurança (AI n. 04.001422-8, de Blumenau, Des. Luiz Cézar Medeiros).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n. 04.007874-9, da comarca da Capital (2ª Vara da Fazenda), em que é agravante o Município de Florianópolis, sendo agravado Vanda de Souza Salles:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Custas nihil.

O Município de Florianópolis, por seu procurador, interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão interlocutória que deferiu liminar nos autos de mandado de segurança n. 023.04.003494-4, deflagrada pelo 4º Tabelionato de Notas e 4º Ofício de Protestos de Florianópolis, objetivando, em síntese defender à aplicação da Lei Complementar Municipal n. 126/03 que prevê a exigibilidade do ISS sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais (fls. 2 a 6).

Negado aquele efeito almejado (fls. 40 e 41), a certidão de fl. 44 atesta que transcorreu in albiso o prazo para resposta.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Tycho Brahe Fernandes, opinou no sentido do desprovimento do reclamo (fls. 47 a 50 ).

É o breve relato.

A questão cinge-se da análise do acerto ou não da decisão que, liminarmente, suspendeu a exigibilidade do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

Nos termos do art. 7º, II, da Lei n. 1.533/51, o magistrado ordenará que se suspenda o ato tido como ilegal, quando relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida – fumus boni iuris e periculum in mora. Não demonstrados um desses pressupostos, impõe-se a negativa do comando liminar.

Hely Lopes Meirelles esclarece que “para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni iuris e periculum in mora” (MS, etc. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 72).

Depreende-se dos autos que, diversamente do sustentado pelo Município, restou demonstrado pelos agravados a existência do periculum in mora, pois a norma impugnada já se encontram em vigor desde 28 de novembro de 2003, possibilitando a cobrança do referido tributo, bem como analisou o ilustre togado singular, a existência do tributo citado, poderá inviabilizar o exercício das atividades notariais e de registro, comprometer a continuidade da prestação de serviço público de grande relevância para a sociedade.

Da mesma forma, esta demostrado o requisito do fumus boni iuris.

A Lei Complementar n. 116/03 ampliou o rol de serviços tributáveis pelo ISS, passando a abranger, dentre outros, os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, conforme os itens 21 e 21.01 da lista de serviços anexa à Lei.

Por sua vez, com o respaldo desta lei, o Município de Florianópolis promulgou a Lei Complementar n. 126/03, que instituiu, a cobrança de ISS sobre as atividades notariais e de registro.

Não obstante, entendo que existe razoável suporte jurídico a respaldar a tese defendida pelos agravados de que não pode incidir ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

Nos termos do art. 236 da Constituição Federal, “os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”. Esses serviços são de natureza pública e não perde sua forma pelo fato de serem delegados pelo poder público em “caráter privado” e, tampouco seus agentes podem ser tidos como servidores públicos. Assim, seus serviços, portanto, são cobrados mediante taxa, não podendo incidir imposto sobre exigência pecuniária que também tem natureza tributária.

Pode-se, outrossim, destacar outros fundamentos que escoram esta posição, como, por exemplo, que o ISS somente pode incidir sobre atividades de direito privado e que, em razão do princípio da imunidade recíproca (art. 150, inc. VI, a da CF), os Municípios não podem cobrar impostos sobre os tais serviços públicos, delegados pelo Estado-membro.

Além disso, cumpre ressaltar que está tramitando, junto ao STF, a ADIn n. 3089, que tem por escopo declarar a inconstitucionalidade dos itens 21 e 21.1 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03 (conforme informação do site www.stf.gov.br, o parecer expedido no dia 20.2.04 e no sentido da procedência do pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos itens 21 e 21.1 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 166, de 31 de julho de 2003).

Desse modo, presentes os requisitos autorizadores da concessão da medida liminar, incensurável, data venia, o ato interlocutório objurgado.

Este, aliás, é o posicionamento da e. Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça, no acórdão exarado no AI n. 04.001422-8 de Blumenau, Exmo. Des. Luiz César Medeiros.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Newton Trisotto e Luiz Cézar Medeiros, e lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Tycho Brahe Fernandes.

Florianópolis, 1º de junho de 2004.

Francisco Oliveira Filho

PRESIDENTE E RELATOR

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