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Variações a respeito da alienação fiduciária em garantia e a securitização de recebíveis imobiliários - Marcelo Terra*

1. Os créditos imobiliários, sua origem e sua dinâmica, sob o enfoque empresarial, são relevantes os seguintes fatos:

a) - a incorporadora prometeu vender unidades autônomas a condôminos;

b) - a construção se encontra concluída e imitidos na possa os condôminos;

c) -a incorporadora não contratou financiamento à produção, encontrando-se o imóvel livre e desembaraçado de hipoteca.

A incorporadora, na qualidade de credora de uma grande carteira de recebíveis imobiliários decorrentes de compromisso de venda e compra de unidades autônomas, deseja ceder esse crédito a uma companhia securitizadora, mediante processo de securitização de recebíveis na forma da lei federal n.º 9.514/97.

A cessão de crédito será regularmente notificada ao condômino para os fins e efeitos de direito e averbar-se-á em cada matrícula das unidades autônomas.

Quando da alienação de unidade autônoma em edifício a construir ou em construção, a incorporadora assume, perante o condômino, duas obrigações básicas, a de construir o prédio e entregar a posse da unidade na forma e no tempo combinados em contrato e a de lhe transferir o domínio, outorgando-lhe a correspondente escritura de venda e compra, uma vez pago o preço.

No caso em exame, a obrigação de construir e entregar a posse da unidade autônoma foi cumprida pela incorporadora sem qualquer ressalva por qualquer condômino. Resta-lhe, assim, a obrigação de transferir domínio.

Mediante a simples cessão de crédito sem a correspondente cessão ou transmissão da propriedade da unidade autônoma, a securitizadora assume a titularidade de uma obrigação pessoal perante o condômino.

Com o desiderato de constituição de um direito real (sobre a unidade autônoma), pode-se pensar nas seguintes alternativas:

a) – a incorporadora dá em hipoteca à securitizadora a unidade autônoma por aquela compromissada à venda ao condômino;

b) – a incorporadora aliena fiduciariamente em garantia à securitizadora a própria unidade autônoma que anteriormente compromissara alienar  a terceiro, o condômino;

c) – a incorporadora transmite à securitizadora aquela mesma unidade autônoma, objeto de anterior compromisso de compra e venda celebrado com o condômino.

O anterior registro do contrato preliminar em nada, absolutamente nada interfere na inscritibilidade da posterior cessão de crédito. Ao contrário, o registro daquele é condição necessária para o deste, até mesmo em obediência ao princípio da continuidade (registro da cessão de um crédito, cujo contrato originador é também do conhecimento do Oficial Registrador, pois se encontra registrado).

2. A hipoteca ou a alienação fiduciária em garantia de um imóvel anteriormente compromissado à venda

Quer na hipótese de hipoteca ou na de alienação fiduciária em garantia, a garantia é a do pagamento do preço da compra e venda, então compromissada, da unidade autônoma ao condômino.

Isto é, em ambas as hipóteses, a incorporadora comparece como terceira dadora em garantia, mas não como devedora da obrigação. Vale dizer, a incorporadora hipoteca ou aliena fiduciariamente o imóvel que ainda é seu para garantir uma prestação devida por terceiro, o condômino, sem que ela, incorporadora, assuma qualquer solidariedade com o condômino ou responsabilidade pela dívida deste último.

A princípio, a hipoteca e a alienação fiduciária em garantia de uma unidade autônoma anteriormente compromissada à venda podem soar estranhas. Mas, dentro dos limites aqui expostos, tenho absoluta convicção de sua regularidade.

Ainda que ponderável parte da doutrina ensine que o compromisso de venda e compra tenha o conteúdo e o alcance de uma “quase transferência de domínio”, restando ao compromitente vendedor uma “quase nua-propriedade”, a realidade formal e registrária é uma somente: enquanto não inscrito qualquer título transmissivo de domínio (e não o mero registro de um contrato de compromisso de venda e compra) a propriedade é ainda daquele que ali se apresenta como tal.

Também como conseqüência de seu registro, o contrato de compromisso de compra e venda confere ao compromissário adquirente o direito de precedência ou prioridade registrária, isto é o direito de:

a) - obstar o registro de direito contraditório e excludente ao seu (por exemplo: o de outro compromisso de compra e venda a outra pessoa, conforme extensa jurisprudência^[i]1);

b) - graduação superior ao de outro registro contraditório embora não excludente ao seu (exemplificativamente: hipoteca do imóvel ou de sua alienação, respeitando o adquirente o contrato de compromisso de venda e compra anteriormente celebrado e registrado)^[ii]2;

Outro princípio informativo e norteador do direito imobiliário registral que interessa ao assunto é o da continuidade, significando que cada registro deve repousar em outro anterior (ressalvadas, evidentemente, as hipóteses de aquisição originária: desapropriação e usucapião), razão pela qual o título somente será qualificado positivamente se o titular do direito tiver tal situação registral.

Na situação fática em exame, a hipoteca ou a alienação fiduciária em garantia, pela vendedora e incorporadora, do imóvel anteriormente compromissado com expressa referência ao contrato anterior e seu respeito pelo credor hipotecário em nada, absolutamente nada, ofende aos princípios registrários da prioridade e da continuidade.

3. A alienação fiduciária em garantia de imóvel objeto de anterior compromisso de compra e venda

Tudo o que foi dito acima a respeito da hipoteca pode ser aproveitado em se tratando de alienação fiduciária em garantia. Mas, com uma agravante, consistente no fato de que, aparentemente, esta situação pode ser interpretada como “dupla venda”, o que seria contrária ao direito.

Entretanto, na realidade não há dupla alienação. Parto da premissa de que o proprietário de um imóvel, anteriormente compromissado à venda a determinada pessoa, pode perfeitamente alienar a um outro terceiro esse mesmo imóvel desde que o gravame consistente no direito real de aquisição seja expressamente mencionado no contrato e que o comprador expressamente declare sua ciência e que se obrigue a respeitar integralmente o contrato de compromisso de venda e compra, como se o tivesse originalmente subscrito, de tal sorte que a situação jurídico-patrimonial do original promitente comprador em nada se altere.

Ora, se tal é possível numa real venda e compra, muito mais viável numa transmissão em garantia.

Antes mesmo da vigência do Novo Código Civil sempre defendi a viabilidade jurídica da estruturação consistente na venda e compra a terceira pessoa de imóvel anteriormente compromissado à venda. Isto porque, entendo pela registrabilidade do contrato de “cessão de posição contratual”.

O antigo Código Civil Brasileiro não contemplava regra expressa quanto à cessão de posição contratual, admitindo-se-a em face da regra genérica exposta em seu art. 1.078 (“As disposições deste título aplicam-se à cessão de outros direitos para os quais não haja modo especial de transferência”)^[iii]3, unanimemente consagrada em doutrina^[iv]4.

A cessão de contrato opera-se – adverte Motta Pinto^[v]5, mediante um ato de conteúdo diverso do contrato-base, podendo revestir o esquema da venda, da doação, da troca, da dação em cumprimento, um esquema inominado, etc.

O art. 1.417, do Código Civil, afirma, categoricamente, que o promitente comprador adquire direito real à aquisição do imóvel com o registro do contrato de promessa de compra e venda, sem pacto de arrependimento.

Na situação fática em exame, a cessão, pelo vendedor, de posição contratual formalizada por venda e compra do imóvel anteriormente compromissado com expressa referência ao contrato anterior e seu respeito pelo adquirente/cessionário em nada, absolutamente nada, ofende aos princípios registrários da prioridade e da continuidade.

A cessão de posição contratual encontra, no direito imobiliário, pontos de tangência na legislação.

Inicialmente, lembro que a lei 6.766/79 (regedora do parcelamento do solo urbano) prevê (art. 29) que o adquirente da propriedade loteada sucede ao transmitente em todos seus direitos e obrigações, ficando obrigado a respeitar todos os compromissos anteriores. Aqui, cuida-se da hipótese de transmissão da gleba, submetida ao  parcelamento e com lotes anteriormente compromissados a terceiros, dispensando a lei o requisito do registro do compromisso para seu respeito pelo adquirente da gleba loteanda ou loteada.

No âmbito das incorporações imobiliárias, freqüentemente se verifica a alienação do terreno incorporado (com ou sem início das construções), assumindo o adquirente a posição contratual e jurídica de incorporador, atualizando e arquivando as certidões pessoais previstas no rol do art. 32, da lei nº 4.591/64 e obrigando-se a respeitar os contratos de alienação das futuras unidades autônomas, anteriormente firmados pelo antigo proprietário e incorporador.

O advento do Novo Código Civil dirime definitivamente toda e qualquer dúvida a respeito do tema aqui suscitado. Confira-se o disposto em seu art. 1.418 (“O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste foram cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”).

Extraio desse art. 1.418 os seguintes trechos:

a) - “ ... pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros...”’;

b) - “... a quem os direitos deste foram cedidos...”;

c) - “... se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”;

Resulta suficientemente claro que o promitente vendedor (o titular de domínio) pode transmitir a terceiros seus direitos provenientes do contrato de compromisso de venda e compra.

Qual a natureza do direito passível de cessão? De crédito? De domínio? Ou ambos? Penso que o art. 1.418 alude a ambos os direitos, de crédito e de domínio.

Se o promitente vendedor transmitir a terceiros somente os direitos de crédito, o cessionário jamais será parte legitimamente passiva em eventual ação de adjudicação compulsória, por uma razão muito singela: não é o titular da propriedade; o registro de eventual carta de adjudicação certamente seria obstado por ofensa ao princípio registrário da continuidade.

Muito bem, o art. 1.418 alude:

a) - à transmissão de direitos do promitente vendedor a terceiros;

b) - à possibilidade de o compromissário comprador exigir do promitente vendedor ou dos terceiros a outorga da escritura de venda e compra.

Ora, a conclusão é uma somente: os terceiros somente poderão outorgar a escritura de venda e compra (amigavelmente ou compelidos judicialmente a tanto, via ação de adjudicação compulsória) se os direitos cedidos abrangerem os de crédito e, também, os de domínio.

Assim, o sistema jurídico brasileiro assegura a possibilidade de o imóvel, anteriormente compromissado à venda, ser alienado a terceiros, que se obrigaram a respeitar o contrato de promessa de venda e compra.

Em resumo: se possível é a venda e compra de imóvel compromissado à venda a outrem, muito mais viável se configura a transmissão em garantia.

4. Uma observação necessária

A hipoteca gera uma outra questão jurídica, também muito interessante e atual, a qual obviamente se estende à alternativa da alienação fiduciária em garantia.

O condômino, por força do contrato celebrado com a incorporadora, é titular de direito real de aquisição do imóvel, sendo-lhe possível, inclusive e uma vez pago o preço, requerer judicialmente sua adjudicação compulsória.

A hipoteca é um direito real de garantia, guardando uma relação de acessoriedade com a obrigação principal (pagar o preço, resgatar o mútuo, etc).

São dois os direitos reais em jogo e dois os respectivos titulares: de um lado, o condômino é titular de um direito real de aquisição; de outro, à securitzadora pertence o direito real de garantia, ambos os direitos incidentes sobre o mesmo imóvel e a um só tempo.

São dois direitos reais não incompatíveis reciprocamente. Desse modo e por haver compatibilidade e não contrariedade entre esses dois direitos reais, não há obstáculo a que a incorporadora hipoteque ou aliene fiduciariamente em garantia em favor da securitizadora o imóvel por aquela anteriormente compromissado à venda ao condômino.

Porém, nos últimos anos (principalmente após a crise da Encol) discute-se em doutrina e nos Tribunais se a incorporadora pode hipotecar em favor de agente do SFH a unidade autônoma por ela previamente compromissada à venda ao condômino, garantindo uma dívida assumida pela incorporadora perante o agente financiador.

É prática comum no mercado imobiliário  estabelecimento de cláusula contratual em contratos de compromisso de venda e compra de prévia anuência, pelo condômino, de futura hipoteca em favor do agente financiador da construção.

Em face do inadimplemento de alguns incorporadores perante agentes financiadores, estes ajuizaram a execução hipotecária, tentando fazer prevalecer seu direito real de garantia, dotado do poder de seqüela (“ir atrás da coisa nas mãos de quem quer em que ela esteja”) e de eficácia “erga omnes” (contra todos).

Mas, considerando relevantes aspectos sociais da questão, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a hipoteca no SFH é uma hipoteca diferenciada, não se confundindo com a do Código Civil, não podendo ser executado o imóvel em nome do condômino caso este tenha pago integralmente o preço de sua aquisição.

Em outras palavras, o STJ conclui que o condômino não deve pagar além do que se comprometeu a título de preço de aquisição. Se não recebeu da incorporadora o valor mutuado, o banco não pode executar a hipoteca, principalmente havendo garantias complementares, tais como fiança ou cessão fiduciária dos recebíveis.

Este posicionamento do STJ levou a Secretaria de Direito Econômico a entender, como abusiva, cláusula de contrato de compromisso de venda e compra de prévia anuência do adquirente à futura hipoteca em favor de agente do SFH (Portaria n.º 3/01).

Apesar de não ser lei no sentido formal e, portanto, não vinculante, nem obrigatória, a Portaria n.º 3 tem o efeito prático de lei, fazendo com que os agentes do SFH receiem a concessão de empréstimos com garantia hipotecária sem a prova objetiva de que as unidades ainda não foram compromissadas à venda ou que os condôminos anuam expressamente aos termos do financiamento em concreto.

Esse histórico se faz necessário para compreensão da questão jurídica subjacente. Na hipótese analisada, se a hipoteca ou a alienação fiduciária em garantia objetivar assegurar o cumprimento da obrigação do condômino (e somente dele) não vejo qualquer abusividade perante as normas protetoras do Código de Defesa do Consumidor; em outras palavras, se o condômino pagar o preço à securitizadora (como cessionária), terá direito à escritura de venda e compra e à liberação da garantia, não se lhe impondo qualquer risco jurídico decorrente de eventual descumprimento de obrigação da incorporadora ou de seu posterior falimento.

Esse não-risco do condômino mais se evidencia quando se percebe que, uma vez tenha pago o preço a que se obrigara – nem mais, nem menos – o condômino tem o direito inquestionável de receber o domínio e ao cancelamento da hipoteca ou da alienação fiduciária em garantia.

5. A questão da posse direta e indireta

A lei de regência (9.514/97) determina (art. 23, parágrafo único) que, com a constituição da propriedade fiduciária, se dá o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel, devendo o contrato conter cláusula assecuratória ao fiduciante, enquanto adimplente, da livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária (art. 24, inciso V).

A conjugação desses dois dispositivos pode levar à falsa conclusão de que o desdobramento da posse é elemento essencial do negócio jurídico de constituição da propriedade fiduciária^[vi]6.

Antes de qualquer outra consideração, peço a licença de lembrar as lições de Vicente Ráo^[vii]7 a respeito dos elementos do negócio jurídico, que podem ser essenciais (genéricos e específicos), naturais e acidentais. Essenciais dos atos jurídicos são os elementos que o compõem, qualificam e distinguem dos demais atos, sem os quais o sem algum deles aqueles atos não se formam. Ora, voltando ao tema em discussão, a posse direta em poder do devedor fiduciante é efetivamente um elemento essencial do negócio constitutivo da propriedade fiduciária? Trata-se de elemento diferenciador desse particular negócio jurídico? Evidentemente que não!

Entende-se a preocupação do legislador. Ao disciplinar a alienação fiduciária em garantia, deixou assentado a transmissão do domínio, ainda que em garantia, não implica necessariamente na também transmissão da posse, como normalmente se dá na alienação de um imóvel, exatamente para que o devedor fiduciante, tal como na hipoteca, mantenha a posse, podendo usufruir do bem e dele extrair seu conteúdo econômico, assumindo a responsabilidade por sua guarda e conservação^[viii]8. Posto se torne verdadeiro proprietário, não adquire o credor fiduciário poder físico sobre a coisa, pois continua o devedor fiduciante na posse do bem alienado^[ix]9.

Ora, essa motivação, até mesmo de cunho didático, da lei 9.514/97 não tem o efeito de elevar o fator posse direta à condição de elemento essencial do negócio jurídico constitutivo da propriedade fiduciária.

De fato, a transmissão ou não da posse pelo devedor fiduciante ao credor fiduciário não tem natureza de elemento essencial do negócio fiduciário. Neste dois são os elementos: a) a transmissão da propriedade ou do direito: b) a obrigação de restituir, assumida pelo fiduciário, tudo conforme clássica lição de Otto de Sousa Lima^[x]10.

Quando o dador da garantia não é o devedor fiduciante, a questão se esclarece por completo e definitivamente. A posse do bem alienado fiduciariamente é desdobrada, segundo a classificação da posse em direta, com o terceiro garante, e indireta com o credor fiduciário. Nessa esquematização, o devedor não tem posse do bem transmitido em fidúcia, nem direta, nem indireta.

6. Em conclusão

Do acima exposto, posso concluir, com tranqüilidade, pela absoluta adequação ao sistema jurídico brasileiro da constituição da propriedade em garantia pela incorporadora em favor da securitizadora, objetivando um imóvel anteriormente compromissado à venda ao condômino, estando ou não registrado esse contrato preliminar, desde que a dívida garantida seja a do próprio condômino e consistente na obrigação de pagamento do saldo do preço da compra e venda, então lhe compromissada, dívida essa objeto da securitização de crédito imobiliário em favor da securitizadora, sendo absolutamente irrelevante o fato de a posse direta do bem garantido estar com o condômino e não com a incorporadora, terceira dadora da garantia.

São Paulo, 20 de outubro de 2003.

* Marcelo Terra é advogado em São Paulo.

Cyberhemeroteca

Para consultar mais sobre a AP III: 

1. Audiência Pública 3/2003 Irib instaura nova Audiência Pública - Cessão de Crédito Imobiliário e Alienação Fiduciária de Bem Imóvel Objeto de Compromisso de Compra e Venda Registrado

2. CESSÃO DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA REGISTRADO
Alienação fiduciária de imóvel por possuidor indireto do bem

3. CESSÃO DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA REGISTRADO
Securitização de créditos imobiliários - Aspectos relevantes
Melhim Namem Chalhub - Advogado 

4. Cessão de crédito imobiliário e alienação fiduciária de bem imóvel objeto de compromisso de compra e venda registrado 

5. CESSÃO DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA REGISTRADO 
Parecer de Maria Helena Leonel Gandolfo 

6. CESSÃO DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA REGISTRADO
Alexandre Assolini Mota, advogado (CIBRASEC)