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CESSÃO DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA REGISTRADO - Securitização de créditos imobiliários - Aspectos relevantes - Melhim Namem Chalhub - Advogado

SUMÁRIO –  1. Pressupostos e caracterização geral. 2. Caracterização legal e dinâmica da operação de securitização. 3. Termo de securitização de créditos. 4. Vinculação entre os créditos securitizados e os títulos emitidos pela securitizadora. 5. Titularidade fiduciária dos créditos que lastreiam a emissão de títulos – regime fiduciário. 6. Principais espécies de contrato utilizáveis para efeito de securitização. 7. Principais problemas decorrentes da cessão do crédito oriundo de promessa de venda. 8. Condições para securitização dos créditos oriundos de promessa de venda. 9. Possibilidade de transmissão do domínio do imóvel já prometido vender. 9.1. A venda condicional como forma de assegurar a existência de lastro da emissão. 9.2. Registro do contrato de venda condicional. 9.3. Momento caracterizador da condição. 9.4. O momento de exigibilidade do imposto de transmissão inter vivos na venda condicional. 9.5. A hipoteca condicional. 

1. Pressupostos e caracterização geral. A securitização de créditos imobiliários foi regulamentada pela Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, visando o carreamento de recursos para o setor da produção e da comercialização de imóveis em geral.

O termo securitização designa as operações pelas quais se vinculam valores mobiliários a determinados direitos creditórios; securitizar uma obrigação (um crédito) é torná-la representável por um título ou valor mobiliário livremente negociável em mercado; securitização é um processo de distribuição de riscos mediante agregação de instrumentos de dívida num conjunto e conseqüente emissão de um novo título lastreado por esse conjunto.

Trata-se de operação pela qual uma empresa, denominada securitizadora, emite títulos lastreados em créditos imobiliários integrantes do seu ativo e os negocia no mercado.

Securitizadoras são empresas não-financeiras organizadas sob forma de sociedades por ações, que tenham por objeto a aquisição de créditos imobiliários, a emissão de títulos em correspondência a esses créditos e sua colocação no mercado de títulos e valores mobiliários.

Atendendo o propósito de facilitar a circulação de créditos imobiliários, a securitização é mecanismo que propicia maior liquidez dos créditos, na medida em que os torna representados por títulos livremente negociáveis no mercado.

O negócio é capaz de atender tanto os interesses do mercado de incorporações imobiliárias como os do mercado investidor. No primeiro caso, ao ceder seu crédito, a empresa incorporadora obtém antecipação de receita, recebendo, de uma só vez, deduzido o deságio, o valor total das prestações dos contratos firmados com os adquirentes, que, em regra, são de longo prazo; no segundo caso, a securitização atende ao interesse do investidor porque os títulos objeto de securitização são vinculados a imóveis, circunstância que propicia elevado grau de segurança, em razão das características dos direitos reais imobiliários.

O processo de securitização é impulsionado, basicamente, pelos seguintes atos:

Contrato de cessão de crédito, pelo qual a incorporadora transmita os créditos para a companhia securitizadora ou para uma entidade financeira;

Averbação das cessões de crédito nos Registros de Imóveis competentes, para deixar assentada sua transmissão à securitizadora;

Emissão de termo de securitização pela companhia securitizadora (o termo corporifica a emissão dos títulos);

Averbação do termo de securitização nos Registros de Imóveis competentes.

Elemento caracterizador da operação de securitização é a existência de lastro para cada emissão de títulos, constituído por créditos imobiliários do ativo da companhia securitizadora.

A existência desse lastro formado por créditos vinculados a direito real é inerente à natureza da securitização regulamentada pela Lei n° 9.514/97, pois o propósito dessa lei é, em primeiro lugar, assegurar a existência de fundos especificamente identificados para dar liquidez à operação, mediante reserva de receitas suficientes para resgate dos títulos e, em segundo lugar, para dar segurança à operação, mediante constituição de direitos reais suscetíveis de serem facilmente convertidos em dinheiro, em volume suficiente para resgate dos títulos. É indispensável, assim, que haja um vínculo entre os títulos e os créditos e entre estes e os imóveis, observada a equivalência de valores que possibilite o cumprimento da função do lastro. A vinculação atende ao interesse público na medida em que firma a confiança do investidor nesse novo mercado. A partir da consolidação dessa confiança, o mercado secundário poderá constituir fonte de recursos estável e permanente para o setor imobiliário, contribuindo para a continuidade das atividades econômicas da produção, comercialização e financiamento.

A vinculação dos títulos aos créditos, pela equivalência de valores e pela homogeneidade das condições de resgate, corrige o grave erro da assimetria entre ativo e passivo, que provocou o rompimento do equilíbrio do Sistema Financeiro da Habitação – SFH, provocando a exaustão dos seus recursos e a conseqüente paralisação dos financiamentos do setor imobiliário.

2. Caracterização legal e dinâmica da operação de securitização. A Lei nº 9.514/97 define a securitização de créditos imobiliários como “a operação pela qual tais créditos são expressamente vinculados à emissão de uma série de títulos de crédito, mediante Termo de Securitização de Créditos, lavrado por uma companhia securitizadora...” (art. 8º).

Desenvolve-se a operação em três momentos principais, a saber: no primeiro momento, o titular de direitos creditórios oriundos da comercialização de imóveis (em geral, empresa incorporadora), e sendo esses direitos suscetíveis de alienação, cede-os a uma companhia securitizadora; no segundo momento, a securitizadora emite títulos que reflitam o conteúdo econômico desses créditos; no terceiro momento, a securitizadora vende esses títulos no mercado em que circulam títulos e valores mobiliários. A lei atribui a esse mercado a denominação mercado secundário de créditos imobiliários, distinguindo-o do ambiente em que os créditos são originados, este denominado mercado primário de créditos imobiliários.

3. Termo de Securitização. É o ato pelo qual a companhia securitizadora, mediante declaração unilateral, promove a emissão dos títulos e estipula seus valores, vencimentos e condições de remuneração e de resgate. Nele, a securitizadora estabelece correlação entre os títulos emitidos e os créditos destinados a propiciar os fundos necessários ao pagamento aos subscritores.

Do Termo de Securitização de Créditos Imobiliários constarão os elementos de identificação dos créditos vinculados aos títulos objeto da emissão, a saber:

a) a identificação do devedor e o valor nominal de cada crédito que lastreie a emissão, com a individuação do imóvel a que esteja vinculado, a indicação do Registro de Imóveis em que esteja registrado e a respectiva matrícula, e, ainda, o número do registro do ato pelo qual o crédito foi cedido à securitizadora;

b) a identificação dos títulos emitidos;

c) a constituição de outras garantias de resgate dos títulos emitidos.

Quando os créditos securitizados forem representados por Cédula de Crédito Imobiliário, o termo poderá ser emitido em forma simplificada, bastando que sejam nele consignados o valor de cada crédito, o número e a série das CCI e a entidade custodiante dos créditos.

4. Vinculação entre os créditos securitizados e os títulos emitidos pela securitizadora – Do que precede, resulta claro que os títulos emitidos em securitização nos termos da Lei n° 9.514/97 não constituem obrigação simples da companhia emissora, sendo, antes, obrigação cujo cumprimento está garantido por lastro de créditos oriundos de alienação de imóveis (compra e venda com pagamento parcelado, promessa de compra e venda etc).

No contexto das condições para desenvolvimento de um mercado secundário de créditos imobiliários, a lei cuidou de assegurar que os títulos, não obstante se revistam da versatilidade e da simplicidade próprias do mercado de capitais, sejam dotados do elevado grau de segurança que caracteriza os negócios vinculados a direitos reais imobiliários, e para alcançar esse propósito exige que haja correlação entre os valores e as condições dos títulos e dos créditos imobiliários, como requisito essencial da securitização.

A exigência de vinculação entre os títulos e os créditos está explícita no art. 8O da Lei 9.514/97, que define a securitização como a operação em que os créditos imobiliários “são expressamente vinculados à emissão de uma série de títulos de crédito.”

5. Titularidade fiduciária dos créditos que lastreiam a emissão de títulos – Além de a vinculação entre títulos e créditos ser regra geral na securitização de créditos imobiliários, a lei, para maior garantia do mercado, prevê a possibilidade de se especificar essa vinculação, mediante ato da securitizadora que atribua titularidade fiduciária a esses créditos, segregando-os num patrimônio de afetação.

Patrimônio de afetação é um conjunto de direitos e suas correspondentes obrigações (um núcleo patrimonial, enfim) que, embora integrando o patrimônio geral do titular, tem autonomia funcional, isso significando que se atribui autonomia a esse núcleo patrimonial nas condições e nos limites necessários a que cumpra a finalidade especifica para a qual foi criado.

É o caso, por exemplo, do bem de família, que, embora representado por bens e direitos que integram o patrimônio geral do seu titular, deve ser usado exclusivamente para a finalidade definida no ato de instituição e só responde por obrigações e dívidas vinculadas à função que exerce, sendo, portanto, insuscetível de excussão por dívidas estranhas à sua função. No caso da Lei n° 8.009/90, o imóvel de moradia da família só responde por débitos fiscais do IPTU, de empréstimo contraído para sua aquisição ou construção, por débitos trabalhistas e previdenciários relativos aos empregados do imóvel, entre outros débitos diretamente ligados ao imóvel.

Na securitização, os direitos e bens afetados por destinação específica, que devem permanecer blindados, são os créditos que constituem o lastro da emissão e os imóveis a eles vinculados. A companhia securitizadora, sendo titular de créditos imobiliários, ao emitir títulos, destaca no seu patrimônio os créditos correspondentes ao lastro de emissão e com eles constitui um patrimônio de afetação, formado, de um lado, por esses direitos creditórios e, de outro lado, pelas obrigações a eles correlacionadas, e essas obrigações são as de pagamento do principal dos títulos e seus respectivos rendimentos, além das despesas próprias desse patrimônio especial, entre elas as despesas de administração e as eventuais obrigações tributárias. Por definição legal, os  direitos creditórios e os direitos reais a eles vinculados são destinados a propiciar os fundos necessários ao resgate dos títulos emitidos pela securitizadora e demais obrigações do patrimônio separado.

A faculdade de constituição de patrimônio separados está prevista no art. 9º da Lei nº 9.514/97, que autoriza a securitizadora a submeter os créditos securitizados a um regime especial, atribuindo-lhe titularidade fiduciária.

Trata-se de uma titularidade limitada pela destinação dos direitos a que se refere, semelhante à propriedade fiduciária dos fundos de investimento imobiliário, e tem em vista proteger os direitos dos subscritores de títulos contra os riscos patrimoniais da companhia securitizadora. Assim, embora os créditos vinculados à emissão de títulos continuem integrando o patrimônio da securitizadora, a titularidade dessa companhia sobre eles, por efeito do regime fiduciário, torna-se nominal, sendo atribuídos aos subscritores os direitos sobre o conteúdo econômico dos créditos, de modo que as receitas deles provenientes sejam destinadas ao resgate dos títulos.

Em razão da autonomia funcional desse patrimônio separado, suas contas não se comunicam com as do patrimônio geral da securitizadora até que sejam integralmente satisfeitas todas as suas obrigações; resgatados os títulos e pagas as obrigações correspondentes ao patrimônio de afetação, o que sobejar será reincorporado ao patrimônio geral da companhia securitizadora.

Institui-se o regime fiduciário mediante declaração unilateral da securitizadora, no contexto do termo de securitização.

O termo de securitização pelo qual os créditos tiverem sido submetidos ao regime fiduciário deverá ser averbado no Registro de Imóveis, nas matrículas dos imóveis vinculados aos créditos, salvo quando estes forem representados por Cédula de Crédito Imobiliário, caso em que a averbação é dispensada (Medida Provisória nº 2.223, de 5.9.2001).

Separado do patrimônio da securitizadora (fiduciante), esse patrimônio de afetação mantém os direitos creditórios dos subscritores afastados dos riscos patrimoniais dela, e é essa a finalidade da instituição do regime fiduciário: evitar que os direitos dos subscritores dos títulos sejam atingidos por eventuais desequilíbrios econômicos ou financeiros do patrimônio geral da securitizadora, ou  de insucessos de outros patrimônios de afetação que ela tenha instituído. Trata-se de uma tutela especial fundamentada em que, para estabilidade do mercado, é necessário afastar os subscritores de títulos dos riscos oriundos dos negócios gerais da companhia securitizadora, restringindo-se sua vinculação apenas aos riscos da carteira securitizada.

Uma vez instituída a titularidade fiduciária, a securitizadora não mais poderá apropriar-se do produto da cobrança dos créditos que lastreiam a emissão. Esses créditos são como que gravados pelo encargo de satisfazer os direitos dos subscritores dos títulos, daí porque, não se comunicando com o patrimônio geral da securitizadora, os créditos afetados não podem ser objeto de constrição em ações ou execuções movidas por credores da securitizadora. Nessas condições, os direitos dos investidores ficarão imunes aos efeitos de eventual insolvência da securitizadora.

Nesse tipo de operação, figura um agente fiduciário, com a função de proteger os direitos dos subscritores dos títulos.

Compete ao agente fiduciário acompanhar a atuação da securitizadora na administração do patrimônio separado e, eventualmente, em determinadas hipóteses (insolvência da securitizadora, má gestão etc), assumir a administração desse patrimônio, podendo até mesmo promover  sua liquidação, de acordo com deliberação da assembléia dos subscritores.

Em condições normais, o patrimônio separado é administrado pela companhia securitizadora, à qual incumbe promover, entre outros atos de administração, a cobrança dos créditos e o pagamento aos subscritores, manter registros contábeis independentes para cada um deles, e, bem assim, divulgar as demonstrações financeiras correspondentes, ficando claro que o patrimônio da securitizadora responde pelos prejuízos que ela causar.

Entretanto, nas hipóteses definidas pela lei (má gestão etc), a companhia poderá ser afastada da administração, passando o patrimônio de afetação a ser administrado pelo agente fiduciário; para essa tarefa, a lei o legitima a praticar todos os atos de administração necessários ao resgate dos títulos, podendo promover a cobrança e o recebimento dos créditos afetados e, até mesmo, liquidar o patrimônio de afetação, destinando o produto da liquidação ao pagamento das suas próprias obrigações.

A atribuição da titularidade fiduciária confere direito real aos subscritores dos títulos, mas, ainda que não fosse pelo regime fiduciário, os subscritores, em geral, de títulos securitizados nos termos da Lei n° 9.514/97 são beneficiários do vínculo que se estabelece entre os títulos e os créditos que constituem seu lastro.

Dada essa vinculação, resulta claro que os títulos devem refletir com relativa exatidão o conteúdo econômico dos créditos que os lastreiam. Não se trata de garantia, mas lastro, e é esse lastro que assegura os fundos suficientes para resgate dos títulos, mediante apropriação dos créditos pelos subscritores, inclusive por força da atuação do agente fiduciário, em caso de insolvência da securitizadora.

6. Principais espécies de contrato utilizáveis para efeito de securitização – São suscetíveis de securitização imobiliária quaisquer créditos imobiliários, podendo ser utilizados no processo de securitização quaisquer contratos pelos quais se constituam créditos vinculados a direito real imobiliário.

A expressão crédito imobiliário suscita controvérsias, até por falta de caracterização legal. Alguns entendem que a expressão se refere restritivamente aos créditos oriundos de comercialização de imóveis, mediante compra e venda com pagamento parcelado, com pacto adjeto de hipoteca ou de alienação fiduciária, promessa de compra e venda etc,  tendo em vista que as expressões mais freqüentes na Lei n° 9.514/97 são financiamento imobiliário, contratos de venda de imóveis a prazo, arrendamento mercantil de imóveis e outras que, de certa maneira, estão associadas à idéia de comercialização. Outros, entretanto, dão interpretação mais abrangente à expressão crédito imobiliário, entendendo-a num sentido  amplo, que abrange todo e qualquer crédito vinculado a um direito real imobiliário, sobretudo direito real de garantia, não só porque a lei não atribui à expressão significado restritivo, mas, também, porque, em outras disposições, a mesma Lei n° 9.514/97 enumera outras modalidades de contrato além daquelas acima citadas, falando também do contrato de mútuo com alienação fiduciária, por exemplo, que admite interpretação mais elástica. A controvérsia parece não ter grande significado prático, pois o propósito basilar da Lei n° 9.514/97 é viabilizar a circulação de créditos associada à segurança e à estabilidade próprias das operações garantidas por direito real imobiliário. Assim, estarão cumprindo esse propósito legal tanto uma operação de compra e venda com financiamento e pacto adjeto de alienação fiduciária como um simples contrato de mútuo com pacto adjeto de alienação fiduciária. Para fins de securitização, o aspecto mais relevante é a efetiva existência de vínculo entre o crédito cedido e o direito real imobiliário, pois é esse vínculo que assegura a efetividade do lastro da emissão dos títulos objeto da securitização.

No mercado de produção e comercialização de imóveis, os contratos mais freqüentes são os de compra e venda com financiamento e pacto adjeto de hipoteca ou de alienação fiduciária e o de promessa de compra e venda.

O contrato que melhor se ajusta às características contemporâneas de circulação do crédito, no mercado imobiliário, é o de mútuo com pacto adjeto de alienação fiduciária. Sucede, entretanto, que, no momento em que passa a ter vigência a Lei n° 9.514/97, o “estoque” de créditos no mercado, suscetíveis de serem securitizados, é aquele originado por contratos de promessa de compra e venda, pois até então ainda não se encontrava regulamentada a alienação fiduciária dos bens imóveis.

Em regra, até então, as empresas incorporadoras comercializavam unidades imobiliárias quase que exclusivamente mediante contratos de promessa de compra e venda e ainda detêm créditos decorrentes desses contratos.

Registre-se, desde logo, a possibilidade de os créditos imobiliários decorrentes de promessas de compra e venda servirem como lastro para emissão de Certificados de Recebíveis Imobiliários – CRI, nos termos do art. 8° da Lei 9.514/97.

A possibilidade desse lastreamento decorre do propósito da lei de expandir ao máximo as opções para negociação de créditos, tanto que todo o texto legal tem sentido generalizador quanto à natureza dos créditos, falando sempre em créditos imobiliários, sem especificar se devem ser hipotecários, fiduciários ou de qualquer outra espécie.

O que é essencial é que os imóveis vinculados aos créditos securitizados fiquem também vinculados aos direitos dos subscritores de títulos, de modo a assegurar a existência de bens conversíveis em dinheiro, em volume suficiente para resgatar os títulos colocados no mercado.

7. Principais problemas decorrentes da cessão do crédito oriundo de promessa de compra e venda — Como já referido anteriormente, muito embora a cessão não implique transmissão de toda a posição contratual do promitente vendedor, mas apenas a posição creditícia, a verdade é que o credor está sujeito aos efeitos da relação contratual original, possibilitando ao devedor (promitente comprador) invocar exceções com fundamento na relação causal.

De outra parte, na apreciação dos principais problemas decorrentes da cessão de crédito decorrente de promessa, é importante remarcar as diferentes características do contrato de promessa de compra e venda e do contrato de mútuo, no que tange à relação creditícia que deriva de cada um deles. Com efeito, em ambos se constitui uma relação creditícia, em que o adquirente é o devedor, mas o tratamento jurídico-legal é diferenciado em caso de inadimplemento do devedor. Embora a promessa contemple, em sentido lato, um financiamento do preço (pois, na verdade, o promitente vendedor concede um crédito ao promitente comprador e confere-lhe  o parcelamento do pagamento), o certo é que tal financiamento não configura propriamente um contrato de mútuo, pois se trata de um parcelamento peculiar ao contrato de promessa, tipificado no direito brasileiro a partir do Decreto-lei n° 58, de 1937; já no financiamento hipotecário ou fiduciário, modalidade normalmente utilizada no sistema financeiro, há dois contratos coligados, isto é, num caso, o de mútuo e o de hipoteca ou, no outro caso, o de mútuo e o de alienação fiduciária. Considerados, assim, os traços identificadores de cada uma dessas duas modalidades de contrato (promessa e mútuo), fica claro que no contrato de mútuo o inadimplemento do devedor legitima o credor a requerer o pagamento da dívida, enquanto que na promessa o inadimplemento importa, em regra, em resolução  do contrato, circunstância que implica o retorno das partes ao estado anterior, pelo qual, em princípio, o promitente vendedor recupera a propriedade e a posse do imóvel e o promitente comprador recupera parte do que pagou pela promessa. Ressalve-se, obviamente, a alternativa que faculta ao promitente vendedor promover a execução do crédito resultante da promessa, hipótese em que os efeitos da demanda se aproximariam do resultado de uma execução de contrato de mútuo.

Dadas essas vicissitudes dos contratos de promessa, a eventual cessão de créditos originados dessa modalidade de contrato tem sido considerada com reservas pelos financiadores, pelas securitizadoras e pelos investidores institucionais, que não raras vezes usam apenas a cessão fiduciária para fins de liquidez, exigindo outras garantias reais do incorporador, circunstância que reduz significativamente a utilização prática da cessão de crédito, plena ou fiduciária.

De fato, a cessão do crédito decorrente de promessa de compra e venda transmite ao cessionário a totalidade dos direitos creditórios, mas o eventual inadimplemento do promitente comprador com a conseqüente resolução do contrato de promessa atinge em cheio a liquidez e a garantia do negócio. Nesse caso, três são os efeitos  de maior relevância no que tange ao processo de securitização: em primeiro lugar, perece o lastro dos títulos emitidos, na medida em que, por força da resolução do contrato, extingue-se o crédito decorrente da promessa de venda, em segundo lugar, o imóvel cuja comercialização gerou o crédito retorna ao patrimônio do cedente (promitente vendedor) e não ao cessionário do crédito, pois, repita-se, a cessão do crédito não importa em cessão da posição patrimonial imobiliária do cedente, mas apenas da sua posição creditícia, e, em terceiro lugar, a eventualidade de restituição, ao antigo promitente comprador, de parte substancial do que pagou, poderá desequilibrar a equação patrimonial estabelecida na securitização.

Recorde-se que uma das características fundamentais da securitização de créditos imobiliários é a efetiva existência de lastro constituído por créditos vinculados a imóveis e a razão de ser dessa vinculação é a necessidade de assegurar à securitizadora meios suficientes para manter o fluxo de pagamentos aos subscritores de títulos. Mas, caso os créditos securitizados sejam oriundos de promessa de compra e venda, a resolução do contrato provocará diminuição do patrimônio separado que serve de garantia aos subscritores, dele retirando o bem imóvel que seria naturalmente destinado a recompor o fluxo de pagamentos.

Nesse contexto, como forma de contornar os riscos decorrentes da operação em que o lastro seja o crédito decorrente de promessa de venda, é necessário que o cedente disponibilize para a securitizadora  bens ou direitos suficientes para recomposição do lastro da emissão.

8. Condições para securitização dos créditos oriundos de promessa de venda. Diante da necessidade de utilização, para fins de securitização, dos créditos constituídos mediante promessa de venda, devem ser consideradas as condições em que isso viabiliza a manutenção do lastro imobiliário, atendendo a necessidade de liquidez dos títulos e a eficácia da garantia da securitizadora e dos subscritores dos títulos.

Como se sabe, a garantia real imobiliária só se efetiva mediante vinculação entre o direito garantido e a coisa, ou o direito, objeto da garantia.

Assim, se se tratar, por exemplo, de crédito hipotecário, o imóvel objeto da hipoteca está vinculado ao direito creditório; se o credor ceder seu crédito, a garantia o acompanha, por força do princípio segundo o qual o acessório segue o principal; assim, se o devedor não pagar, o cessionário do crédito hipotecário estará legitimado a promover a excussão do imóvel hipotecado e a apropriar-se do produto da venda desse bem. O mesmo se dá em relação ao crédito garantido por propriedade fiduciária: na cessão do crédito, a propriedade fiduciária passa ao cessionário e este é que estará legitimado a promover os atos relativos à notificação do devedor para purgação da mora e a venda do imóvel em leilão, apropriando-se do produto da venda até o limite do seu crédito. Assim, a securitização do crédito garantido por hipoteca ou por propriedade fiduciária confere à securitizadora e aos subscritores os meios jurídicos e materiais de apropriação do valor econômico representado pela garantia, porque esse direito real estará ligado diretamente a eles.

Entretanto, tratando-se de crédito derivado de promessa de compra e venda, a estrutura e os efeitos do negócio são distintos, pois o direito de que o promitente vendedor é titular não é tipificado como acessório do crédito e, portanto, não o acompanha em caso de cessão do crédito. Como se sabe, por força da promessa de compra e venda, o promitente vendedor torna-se credor do preço ajustado para a venda, investe o promitente comprador do direito real de aquisição e lhe transmite a posse plena do imóvel, retendo o domínio sobre o imóvel prometido vender. Ao ceder o crédito, o cedente (promitente vendedor) transmite ao cessionário o crédito mas não o domínio do imóvel prometido vender, de modo que, diante de eventual inadimplemento do devedor (promitente comprador), e considerando que é o cedente (promitente vendedor) que está vinculado ao imóvel prometido vender, é somente ele, o cedente, que terá legitimidade para promover a ação de resolução da promessa e, em conseqüência, apropriar-se do imóvel, não obstante o direito creditório já tenha sido transmitido ao cessionário (securitizadora).

Dada essa situação, e cogitando-se da utilização desses créditos para fins de securitização, importa que sejam encontrados meios de vincular o imóvel à securitizadora, de modo a dar efetividade à garantia, e o meio mais eficaz de assegurá-la é a conversão dos contratos de promessa em contratos de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária. Para tal, entretanto, as partes (promitente vendedor-incorporador e promitente comprador) devem firmar um novo contrato, específico, vale dizer, devem extinguir a promessa de venda existente e firmar um contrato de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária, alterando substancialmente a estrutura do contrato existente.  Essa alteração já tem sido tentada e tem se mostrado extremamente difícil na prática, na medida em que os adquirentes têm consciência de que, em caso de inadimplemento, o mecanismo de realização da garantia num contrato de alienação fiduciária é mais eficaz do que o processo de resolução da promessa de compra e venda. Assim sendo, no caso de uma ação de resolução, os promitentes compradores poderão continuar usufruindo o imóvel por muitos anos, por todo o tempo que perdurar a ação de resolução da promessa, enquanto que o desfecho do desfazimento de um contrato de alienação fiduciária é mais célere. De outra parte, a conversão do contrato tornaria imediatamente exigível o imposto de transmissão inter vivos e a efetivação de dois registros, o da compra e venda e o da propriedade fiduciária, circunstância que oneraria os encargos do adquirente.

Essas e outras circunstâncias tornam extremamente difícil a alteração da estrutura contratual da promessa de compra e venda para compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária e vêm justificando estudos visando aproveitar, para fins de securitização, os créditos oriundos de promessa de compra e venda.

O que se busca, fundamentalmente, é suprir a vulnerabilidade a que ficam expostos a securitizadora e os subscritores de títulos no caso de inadimplemento do promitente comprador, pois, como já dito, do inadimplemento do promitente comprador resulta o desfazimento da promessa, com o retorno do imóvel ao patrimônio do promitente vendedor, e isso provoca o desfalque do ativo do patrimônio destinado ao resgate dos títulos.

Para afastar esse risco importa que o incorporador não só ceda seu crédito à securitizadora, mas, também, lhe transmita um direito real conversível em dinheiro, em valor equivalente ao crédito cedido.

Uma das sugestões mais freqüentes é que o cedente do crédito oriundo da promessa transmita, também, à securitizadora, a propriedade fiduciária do imóvel prometido vender, vinculado ao crédito cedido, de modo que a propriedade fiduciária garanta a satisfação dos direitos creditórios dos subscritores de títulos.

Assim, para evitar a perda do lastro da securitização, a idéia é estabelecer um vínculo entre o imóvel e o cessionário do crédito (no caso, a securitizadora e, por extensão, os subscritores dos títulos), de modo que este, o cessionário do crédito, tenha legitimidade para, na hipótese de resolução da promessa, promover o leilão do imóvel objeto de propriedade fiduciária e apropriar-se do produto da alienação, até o limite do seu crédito. 

A sugestão, em princípio, parece atender ao propósito de criar um vínculo real em favor da securitizadora, mas não acreditamos que possa ser adotada porque vai de encontro à tipificação legal do contrato de alienação fiduciária.

Com efeito, a constituição da propriedade fiduciária tem como característica essencial o desdobramento da posse, atribuindo-se a posse indireta do imóvel ao credor-fiduciário e a posse direta ao devedor-fiduciante (Lei 9.514/97, art. 23, parágrafo único).

Na hipótese figurada, o incorporador, depois de ter prometido vender determinado imóvel, alienaria fiduciariamente esse mesmo imóvel à securitizadora, transmitindo-lhe a propriedade fiduciária. Exige a lei que, ao transmitir essa propriedade, o fiduciante (no caso, o incorporador) invista o fiduciário (no caso, a securitizadora) na posse indireta daquele imóvel, ficando o incorporador-fiduciante com a posse direta, porque, no contrato que firmasse com a securitizadora, passaria (o incorporador) a ser o devedor-fiduciante. Ora, quando firmou o contrato de promessa de compra e venda, o incorporador já terá transmitido ao promitente comprador a posse do imóvel e, portanto, não mais terá posse a transmitir; assim, se fosse possível alienar fiduciariamente esse mesmo imóvel, o incorporador precisaria retomar para si a posse direta, porque, no imaginado contrato com a securitizadora, o incorporador seria o fiduciante e, por definição legal, no contrato de alienação fiduciária a posse direta é atribuída ao fiduciante.

Além disso, pelo contrato de alienação fiduciária, a securitizadora, como fiduciária, deveria ser investida da posse indireta sobre o imóvel, mas isso também não será possível pela mesma razão, isto é, a posse é do promitente comprador. Se fosse possível privar o promitente comprador da posse, essa solução desnaturaria o contrato de promessa; ou, ao contrário, se se cogitasse de manter o promitente comprador na posse, para respeitar a estrutura do contrato de promessa, a solução se mostraria incompatível com a estrutura da alienação fiduciária.

Dir-se-ia, em defesa da aplicação da alienação fiduciária no caso, que a posse da coisa objeto do negócio não é elemento essencial da tipificação do contrato, na medida em que o propósito do parágrafo único do art. 23 da Lei n° 9.514/97, ao dispor sobre o desdobramento da posse, seria tão somente impedir a posse direta pelo fiduciário, daí porque nada poderia obstar a transmissão da posse por parte do próprio fiduciante. Disso seria exemplo a possibilidade de alienar fiduciariamente o imóvel locado, ou o imóvel objeto de nua-propriedade e, ainda, o imóvel em construção, nas incorporações imobiliárias; em todas essas hipóteses o proprietário do imóvel pode contratar a alienação fiduciária do imóvel, tornando-se fiduciante, mas não exerce a posse direta.

As situações, entretanto, são distintas.

Na verdade, um dos propósitos da lei é assegurar o apossamento da coisa pelo fiduciante e, mais, a livre disponibilidade da posse por parte do fiduciante, e não propriamente impedir o apossamento por parte do fiduciário. Com efeito, na constituição da propriedade fiduciária em garantia, como na constituição de qualquer outra garantia real, é da essência do negócio que o devedor, ou o garante, conserve o poder de uso e fruição sobre a coisa, não só para que possa usá-la para si mesmo mas, também, para que possa explorar seu potencial econômico e daí extrair meios para resgate da dívida garantida. A posse do fiduciante é, pois, da essência da garantia fiduciária.

Nos exemplos citados, é o fiduciante que, tendo a posse, a terá transmitido ao locatário, ao usufrutuário ou ao construtor, neste último caso, para que este pudesse prosseguir a construção até a conclusão da edificação. Pouco importa que o fiduciante tenha transmitido a posse antes da contratação da alienação fiduciária e, então, quando da contratação, esteja sem a posse direta; o que importa é que foi ele mesmo que, no exercício de sua autonomia e do seu poder de disposição, outorgou a posse a outrem (locatário, usufrutuário ou construtor).

Diversa é a situação da alienação fiduciária do imóvel já prometido vender, pois nesse caso quem deveria transmitir a posse seria o promitente vendedor, e esse não tem posse alguma; assim, se fosse possível a contratação da alienação fiduciária nesse caso, o promitente vendedor teria que subtrair a posse do promitente comprador para transmitir a posse indireta ao fiduciário e ficar com a posse direta.

Ora, ninguém pode transmitir mais do que tem, e o promitente vendedor não tem a posse do imóvel prometido vender.

9. Possibilidade de transmissão do domínio do imóvel já prometido vender – Considerando a inviabilidade ou inconveniência da constituição da propriedade fiduciária em favor da securitizadora, tendo como objeto imóvel prometido vender, pelas razões já expostas, as alternativas que se põem são (i) a constituição de garantias sobre outros bens ou direitos, não relacionados à operação de securitização ou (ii) a vinculação específica do imóvel relacionado ao crédito cedido.

Quanto à primeira hipótese, a constituição da garantia não apresenta dificuldade, bastando que se adotem os meios regulares para esse fim.

Já a vinculação do próprio imóvel relacionado ao crédito, tratando-se de crédito oriundo de promessa de compra e venda, merece consideração especial, e nesta hipótese podem ser admitidas as seguintes alternativas: (i) a aquisição, pela securitizadora, da totalidade dos direitos e obrigações do promitente vendedor, isto é, aquisição do crédito e, bem assim, do domínio sobre o imóvel prometido vender, ou (ii) a constituição de hipoteca, em favor da securitizadora, sobre o imóvel prometido vender.

Com efeito, por força do contrato de promessa de compra e venda, o promitente vendedor de bem imóvel transmite ao promitente comprador a posse e o direito real de aquisição, mas conserva a titularidade do domínio. A retenção do domínio opera como se fosse uma garantia de pagamento do saldo do preço da promessa, tanto que, uma vez completado o pagamento, nenhum poder restará ao promitente vendedor, antes, é sujeito passivo da obrigação de outorgar a escritura de compra e venda e conseqüente transmissão do domínio ao promitente comprador, e não lhe resta mais direito algum.

A transmissão do domínio do imóvel prometido vender é legalmente admitida, e nessa hipótese o adquirente do domínio sucede o promitente vendedor em todas as obrigações constituídas na promessa, notadamente na obrigação de transmitir o domínio ao promitente comprador.

Nesse sentido, a Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.766/79) dispõe, no art. 29, que “aquele que adquirir a propriedade loteada (...) sucederá o transmitente [promitente vendedor] em todos os seus direitos e obrigações, ficando obrigado a respeitar os compromissos de compra e venda e as promessas de cessão, em todas as suas cláusulas ...”.

No mesmo sentido, o Código Civil, ao tratar da promessa de compra e venda, parte do pressuposto da transmissibilidade do domínio do promitente vendedor, com a natural sub-rogação do novo titular do domínio na obrigação de outorgar a escritura de venda ao promitente comprador, quando este completar o pagamento. O poder de disposição do promitente vendedor está implícito no art. 1.418 do Código Civil, que assegura ao promitente comprador o direito de obter compulsoriamente o contrato de compra e venda mediante adjudicação requerida contra o promitente vendedor “ou terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos.”

Assim, se a companhia securitizadora adquirir os créditos e, também, o domínio sobre o imóvel prometido vender, estará legitimada a promover, por si mesma, a cobrança e a ação de resolução do contrato, estando em condições, ela própria, de recuperar os direitos sobre o imóvel prometido vender, mantendo, por essa forma, o lastro e podendo, sem objeção, recolocar o imóvel no mercado para recompor o fluxo de pagamento dos subscritores de títulos.

Por esse modo, confere-se à securitizadora poder de disposição sobre o imóvel e autonomia para promover as medidas necessárias à recomposição do fluxo de pagamento dos títulos.

A fórmula da venda pura, entretanto, é inconveniente por elevar o custo da operação, sobretudo em razão do pagamento do imposto de transmissão.

É possível, entretanto, transmitir a posição obrigacional e patrimonial do promitente vendedor mediante contratação da venda sob condição suspensiva, e essa modalidade de negócio é perfeitamente adequada ao caso.

9.1. A venda condicional como forma de assegurar a existência de lastro da emissão.

De fato, a solução que parece mais adequada para suprir a necessidade do lastro, sem os custos relativos ao imposto de transmissão, é a contratação da venda do imóvel objeto da promessa, mas sob condição suspensiva, hipótese em que a investidura da securitizadora no domínio sobre o imóvel prometido vender só ganharia eficácia se e quando verificada a condição e, portanto, só aí é que se tornaria exigível o pagamento do ITBI, pois, como se sabe, o fato gerador desse imposto é a transmissão da propriedade ou dos direitos a ela relativos, e essa transmissão, na venda condicional, só se efetiva quando do implemento da condição.

Com efeito, o que se tem em vista, na securitização de créditos imobiliários, é a vinculação do crédito a um direito real imobiliário, e esse direito real deve ser atribuído à companhia securitizadora, para que ela possa administrá-lo diretamente, visando em última análise o resgate dos títulos, pois é ela que é responsável pelo suprimento dos recursos necessários a esse fim.

No caso em exame, o evento que caracterizará a condição é o inadimplemento da obrigação de pagamento do promitente comprador, pois é esse o fato que pode deflagrar o risco de perecimento do lastro, e esse risco justifica a outorga de garantia à securitizadora. Para evitar que o patrimônio da securitizadora fique desfalcado do imóvel vinculado ao crédito, o promitente vendedor celebra com a securitizadora contrato de compra e venda, nele convencionando que a transmissão da propriedade somente se efetiva se e quando configurado o inadimplemento do promitente comprador.

Na hipótese figurada, o inadimplemento do promitente comprador, uma vez configurado, dará eficácia à venda contratada com a securitizadora (cessionária do crédito) e a legitimará a (i) promover a ação cabível para resolução da promessa de compra e venda e (ii) apropriar-se diretamente do imóvel, quando da execução da sentença e (iii) revender o imóvel a apropriar-se do valor econômico resultante da recolocação do imóvel no mercado, destinando a receita ao resgate dos títulos e ao pagamento das demais obrigações do patrimônio separado.

Com efeito, na venda sob condição suspensiva, a transmissão da propriedade só se efetiva quando do implemento da condição, apesar de se considerar existente o contrato desde a data de sua efetivação. A compra e venda pode ser registrada antes da realização da condição, “mas sua eficácia permanece suspensa, não produz ainda todos os efeitos de que é capaz”, como assinala Serpa Lopes, porque os direitos e as obrigações que dele derivam ainda não nasceram, o que só acontecerá quando realizada a condição.

9.2. Registro do contrato de venda condicional

O registro da compra e venda sob condição suspensiva no Registro de Imóveis se faz nos termos do art. 167, I, 29, da Lei de Registros Públicos.

Não é necessário aguardar o implemento da condição para promover o registro do contrato. O registro pode ser feito logo após a celebração do contrato e, efetivamente, é recomendável que o título aquisitivo seja desde logo apresentado ao Registro, de modo a assegurar prioridade do registro em favor do adquirente. É que se antes do registro do contrato de compra e venda condicional for registrado um outro contrato de venda do mesmo imóvel, este, o contrato registrado, é que prevalecerá, restando ao adquirente que não promoveu o registro apenas direito de indenização em face do vendedor, pois “enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel” (Código Civil, § 1° do art. 1.245).