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Da Responsabilidade Civil e Penal dos Oficiais Registradores - Ricardo Dip*

1. Introdução

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 236, esboçou uma possível e parcial configuração —senão, no plano da possibilidade, mais de uma configuração— para as notas e os registros públicos, in verbis: “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público” (caput).

É que esse enunciado constitucional, como se lê, referiu-se diretamente à função —i.e., aos serviços— notariais e registrários, e não aos órgãos configuráveis com (em e por) que se exercitam esses serviços. 

Desde logo, a restrição do texto constitucional a esse plano direto das funções desvela a perspectiva exclusivamente dinâmica —ou funcional— pela qual orientou as vistas o legislador constituinte, abdicando —o que  seria moldável a uma concorrente visualização da estática notarial e registrária—, repito: abdicando de conjuntamente apontar, de modo expresso e direto, características orgânicas e marcas institucionais para as notas e os registros públicos.

É preciso ver, contudo, que o versado texto do caput do art. 236, CF/88, ao indicar diretamente duas características dos serviços ou funções notariais e registrárias, projetou alguma luz para a configuração dos órgãos correspondentes a essas funções, funções que diz (a) delegadas pelo Poder Público e (b) exercitadas em caráter privado.

Por mais que, politicamente, fosse mera ficção afirmar, no Brasil, em 1988, que o Poder Público estivesse a delegar funções que esse Poder efetivamente não exercia, o fato é que —e muitos de nós já teremos advertido de quanto cariz imaginário se revestem as Constituições Políticas— os serviços notariais e de registro afirmaram-se, pelo texto constitucional, como funções da soberania política, ou como ali se diz: como serviços públicos.

Ainda que com modo politicamente fictício, concluiu-se de maneira acertada no ponto de vista da história: as notas e os registros públicos, no aspecto funcional, apresentam-se, com efeito, na tradição jurídico-política, tanto comparatística, quanto brasileira, como serviços da soberania política e não meramente da soberania social —na distinção feliz de Vázquez de Mella. Equivale a dizer que, tradicionalmente, se afirmaram sempre, também entre nós, como funções valiosíssimas para a segurança jurídica e que convinha integrar, de algum modo, no complexo de atividades do Poder Político.

Sem necessidade de maior recuo histórico, bastaria no nosso caso lembrar que as Ordenações Filipinas —ainda agora a normativa que por mais tempo vigorou no Brasil em matéria civil e penal— dedicaram largo título, o LXXVIII, em seu Livro I, a versar sobre os tabeliães das notas, completado por outros dois títulos, um tratando das causas comuns entre esses tabeliães e os do judicial (LXXX), outro a proibir, no Reino, a atuação notarial de escrivães estrangeiros (sobretudo castelhanos) e de “outras pessoas particulares” (LXXXI). Por mais não se deva simplificar a origem histórica dos notários e registradores já na esfera da Hispanidade e, menos ainda, por certo, na do mais largo espectro mundial,  não é excessivo entroncá-los, em algum tempo, com as funções judiciárias. Pode, a propósito, admitir-se a gráfica síntese de De Falco, referindo aos registradores e notários como emanação da autoridade judiciária (apud João Mendes de Almeida Júnior, Órgãos da Fé Pública, ed. Saraiva, São Paulo, 1963, p. 3). Até mesmo uma sua em alguns lugares avistável origem hierática não lhes descorçoa a trajetória, ainda a posterior de sua secularização, para o âmbito do poder político, sucessor do antecedente poder sacral ou com o qual ele se confundiu ou em que se apoiou.

Dessa maneira, se, politicamente, no Brasil de 1988, não passava de ficção a referência constitucional de que as notas e os registros se consideravam então serviços delegados pelo Poder Público, pode admitir-se, diversamente, que o enunciado normativo do art. 236, CF/88, retrilhava uma verdade histórica: as notas e os registros reconheceram-se como resultantes de uma antiga delegação da soberania política.

De par com isso, todavia, o texto constitucional imprimiu caráter privado para o exercício das funções notariais e das registrárias, instituindo com isso não uma antinomia, por certo, mas um binômio tensivo —serviço público-gestão privada—, cuja concreta instauração pragmática haveria de demandar o complexo empenho inicial de uma normativa infraconstitucional genérica —prevista pelo art. 236, § 1o, CF/88: “Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário”.  Instituiu-se de fato essa lei geral prevista na CF/88, lei que tomou o número 8.935/94 (de 18-11), mas ficou, de fato, a faltar, como a experiência advertiu, um regulamento. Isso ainda agora segue a reclamar-se não só mas também para evadir os freqüentemente bem intencionados, mas localmente muito vários —sobremodo em face de uma lei genérica nacional— e, de fato, instáveis disciplinamentos regulamentares de origem judiciário-administrativa. Avistável, primeiro, é o problema da competência legislativa em matéria de Direito das notas e de registros públicos, cuja assinatura é objeto de regra constitucional. Averbo, em seguida, cum magna reverentia, que não me animaria a julgar inteiramente felizes as variadas disciplinas locais expedidas para as notas e os registros.

É plausível, sem embargo, extrair do enunciado do art. 236, CF/88, algum sentido, mínimo que se queira, configurador da orgânica das notas e dos registros, certo como a função institui o órgão —scl., o concreto fazer daquela implementa e desenvolve o concreto ser do órgão que a executa. Mas, há, de começo, dois pontos graves a considerar neste passo: primeiro, o de que, já não se tratando só de compreender o significado normativo do referido art. 236 —diretamente cifrado às funções das notas e dos registros—, senão que ir além e extrair, indiretamente, as configurações indispensáveis dos órgãos a que vincadas essas funções, as inferências devem ser só as habilitadas necessariamente pelo recorte funcional; não, contudo, as meramente possíveis.  Por certo, pode afirmar-se que as funções das notas e dos registros, tal como as indica a CF/88, se remetem necessariamente a órgãos privados e que se vocacionam a exercitar serviços públicos. Não seria, ainda, demasiado acrescentar que seu fim genérico é a segurança jurídica —embora isso já não coubesse inferir exclusivamente da dogmática de estrito nível constitucional, mas, sim, da conjunção dessa normativa com um dado supraconstitucional chamado a justificar a previsão e a existência das funções notariais e registrárias.

O segundo problema, de fato, pôs-se na conjugação sucessiva da regra constitucional com um nível legislativamente inferior: a Lei 8.935/94, expressamente prevista na CF/88 (art. 236, § 1o), escolheu um sentido possível dentre os possíveis do enunciado normativo constitucional em foco. Ultrapassou-se a extração do significado da regra constitutiva posta, que se complementou, assim, por um juízo sucessivo pós e infraconstitucional, que não se limitou a definir os recortes necessários dos órgãos notarial e registrário a partir das funções caracterizadas na norma do art. 236, CF/88, mas elegeu um sentido a ela subalternado —todavia, só possível— de preferência a outros, a ela subalternáveis e, pois, não menos possíveis.  Não estou aqui a sugerir nenhuma pronta e aparente inconstitucionalidade dessa Lei 8.935 —embora isso não se iniba de plausivelmente conjecturar—, mas o que se sugere é discutir se, com julgar autorizada a eleição infraconstitucional de uma normativa constitucionalmente possível, é de admitir-lhe a recondução como clausura de várias outras compreensões possíveis já do próprio enunciado constitucional. Em outros termos, e aqui, por economia de tempo, com o objetivo de mero color impressivo: ¿poderia o legislador infraconstitucional eleger a seu talante a mecânica de uma relacionação entre o serviço público e a gestão privada, tal que, de fato, desproporcionasse uma de outro, quando não uma e outro? O tema não é só de antevisão teórica, quando se pensa, p.ex., no teor da Lei 9.534/97, de 10-12, que tornou defesa a cobrança de “emolumentos pelo registro civil de nascimento e pelo assento de óbito, bem como pela primeira certidão respectiva”, pondo em risco, primeiro, a gestão privada, e, conseguintemente, a prestação do serviço público tal como previsto na regra constitucional.

É dentro desse quadro pleno de aventuráveis dificuldades que se deve situar o da responsabilidade civil dos registradores —tema que me foi destinado pelo Dr. Renato Torres de Carvalho Neto, digno Coordenador deste curso “Direito Imobiliário e Registral” promovido pela Associação dos Advogados de São Paulo.

2. Um pouco do estado da questão da responsabilidade civil dos registradores

Deixou-se afirmada a dificuldade de assinar a configuração orgânica e funcional, assim como o estatuto disciplinar dos notários e registradores públicos, já pela (a) advertida clivagem constitucional relacionada às funções correspondentes, já pelo (b) concurso de uma normativa inferior que, mal ou bem, completou, pela só escolha de um sentido compaginável com o texto constitucional, selecionado entre outros não menos possivelmente moldáveis à Constituição, um certo número de atributos e deveres dos notários e registradores.

Está-se, até aqui, no ambiente apenas próprio do dogmatismo, a que, contudo, veio a concorrer um problema de matiz pragmático: a referida Lei 8.935/94 expediu-se como lei nacional, rompendo com os antigos quadros legislativos estaduais —e, conjugadamente, com a “jurisprudência administrativa” que lhes correspondia—, o que já importou num freqüente conflito com as realidades postas. Não é menosprezável, na prática, esse embate com as chamadas “justiças notariais e registrárias” —a “justiça administrativa”— que, ao largo de sua atuação, elaboraram, no trato com as realidades e com o crisol do acertos e dos erros, um muito experienciado direito vivo, que sempre teve muito de valiosamente conatural, e cuja recolha dos costumes locais foi dando matéria bastante a formar o patrimônio da tradição e a preparar —incluso com o contributo de seus segmentos de revisão crítica—doutrinas e doutrinadores, para não falar em escolas, como se pode, acaso, dizer da escola paulista do registro de imóveis (em que, numa primeira geração, podiam, entre outros, congregar-se, pela uniformidade ao menos  na principiologia, Gilberto Valente da Silva, Narciso Orlandi Neto, José de Mello Junqueira, Hélio Lobo Júnior, José Renato Nalini, Kioitsi Chicuta, Elvino Silva Filho, Maria Helena Leonel Gandolfo, Ulysses da Silva, Jether Sottano e Ademar Fioranelli). Não é demasiado sublinhar a admissibilidade e importância dos usos e costumes como fonte do Direito notarial e do Direito registrário, incluso por suas repercussões disciplinares, como nunca é excessivo ressaltar que, num certo sentido —excluída a idéia de mera redução positivista da res justa—, dizer que direito é o que ditam os juízes (Álvaro D’Ors) é pragmaticamente muito relevante.

Essa aqui versada mudança de óptica político-legislativa, a desaguar no abandono de uma tradição convivencial das leis nacionais com as normativas e aplicativas dos Estados-membros —combinação vital essa, de resto, plenamente justificável num Estado composto e de variadíssima realidade continental, como é o Brasil, Estado artificialmente federal desde o agora mais que secular fato normativo revolucionário que também importou na imposição de sua forma republicana de governo—, repete-se: essa alteração de óptica fez-se acompanhar de algumas agravantes pontuais, como sejam (a) a de a Lei 8.935/94 ser demasiada como lei e modestíssima como regulamento, (b) a de não se vir considerando, de fato, a possibilidade de recepção, quodammodo, de compatíveis normativas estaduais anteriores e (c) a de estabelecer-se uma hermenêutica fortemente dogmática —suspeita-se que, em seu gênero, como fruto da persistência factual do normativismo, por mais que o típico desporto do jurista da segunda metade do  século XX tenha sido o da caça teórica ao legalismo; mas, de toda sorte, é curioso pensar que assim se trata de exclusivamente conhecer as notas e os registros a partir do mecanismo intra-sistemático dos textos legais —isso é como a pretensão de conhecer Madrid pela só leitura da planta de sua rede de subterrâneos. Abdica-se, desse modo, da conaturalidade com que, há pouco, convivíamos tranqüilamente com essas funções. Talvez haja nisso tudo um influxo do hiper-realismo pós-moderno: os traçados normativos, ainda que simples sinalizantes, estimam-se, apesar disso, como se fossem modelos realizados, marginalizando-se a realidade concreta. Não estranha, com esse gênero de utopismo, que haja projetos exóticos a pregar a estatalização ou a mera extinção dos registros públicos.

Como visto, entretanto, a investigação puramente dogmática, sobre nosso objeto de estudos, esbarra, de modo fundamental, na ausência de uma plena configuração orgânico-normativa das notas e dos registros públicos, suscetível, sobretudo, de apoiar-se mais amplamente no nível constitucional.

Em particular, no tema da responsabilidade civil —que é o primeiro dos que nos devemos aqui ocupar—, o recurso à norma inscrita no art. 37, § 6o, CF/88, poderia parecer, à primeira vista, um modo adequado de subalternação lógico-formal —se se quiser: de coerência intra-sistemática— dos serviços públicos notarial e registrário ao universo de todos os serviços públicos, inclusos os exercitados por particulares. Lê-se no mencionado § 6o, art. 37, CF/88: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Na mesma linha, não menos adequado se sustentaria afirmar a revogação da norma inscrita no art. 28, Lei 6.015/73, de 31-12 —“Além dos casos expressamente consignados, os oficiais são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que indicarem, causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro”—  pela norma contida no art. 22 da Lei 8.935/94: “Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos”, quando não, antes disso, por ilegalidade em face da norma do art. 37, § 6o, CF/88.

De caminho, todavia —e é muito conveniente que se ressalte esta dificuldade— surgiu um obstáculo à cerrada hermenêutica dogmática que concluía, como visto, no sentido da responsabilização objetiva dos notários e dos registradores —i.e., uma responsabilidade independente de culpa. É que a Lei 9.492/97, de 10-9, definiu a responsabilização subjetiva de alguns tabeliães, os dos protestos de títulos, dizendo ser eles “civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso” (art. 38; o itálico não é do original).

Ora, o problema oferecido aos juristas que professavam a tese da responsabilidade objetiva dos notários e registradores enfrentava, primeiro, de afirmar, simpliciter, a especificidade da responsabilização dos tabeliães de protesto —porque isso supunha ultrapassar a ruptura da isonomia relativamente aos demais notários e aos registradores, estando estes em posição funcional e orgânica fundamentalmente símile à daqueles. Depois, abeiravam esses juristas de uma dificuldade por certo muitíssimo mais vultosa: se a ultima ratio da afirmada responsabilidade objetiva dos registradores e notários era a norma inscrita no § 6o, art. 37, da CF/88, não era possível admitir exceção infraconstitucional que beneficiasse os tabeliães de protestos.

Põe-se de manifesto o ônus demonstrativo dessa cogitável inconstitucionalidade —já que, como sabido, as teorias modernas e contemporâneas do Direito e a doutrina jusnaturalista tradicional afinam-se no ponto de afirmar o postulado ou uma certa presunção de racionalidade do legislador: vale dizer, “o legislador, em princípio, não se contradiz”, “o legislador, em princípio, observa a Constituição” etc. Não pode já, com precedência a juízo algum sobre eventual inconstitucionalidade, passar-se ao largo de uma investigação dos passos com que a doutrina e a jurisprudência judiciária, incluída a administrativa, supriram o silêncio do constituinte.

Abro aqui um parêntese, para, antes de encaminhar-me a um esboço —não se vai além disso— dessa revisão heurística, declinar a devida referência, e a reverência não menos, a alguns autores, entre outros, cujos valiosos estudos, na matéria de responsabilidade civil dos notários e registradores, tive a proveitosa ocasião de percorrer. Faz mais tempo, já pude refletir sobre conhecidas lições de Renato Nalini, de Rui Stoco e de Walter Ceneviva; mais recentemente, meditei sobre os estudos de Décio Antônio Erpen —Da Responsabilidade Civil e do Limite de Idade para Aposentadoria dos Notários e Registradores— e de Sonia Maria Péres Alves —Atividades dos Notários e dos Registradores. De muito, aqui registro confissão e tributo. De alguns meus dissídios, averbo escusas.

3. Recortes para uma hermenêutica institucional

Não se poderá, verdadeiramente, compreender as realidades jurídicas —quaisquer sejam elas—, quer por seus sujeitos e objetos, quer por suas relacionações, quer ainda por seus fins —res justa e res certa—, como se fossem elas simples instituições, assépticas e decorrentes de textos escritos por um mito a que chamamos o legislador. O direito não é direito por sua só textualização legislativa ou habituação nos usos sociais; é tudo principalmente ao revés: o direito é direito por ser devido a outrem, e por ser devido a outrem faz-se —ou deve fazer-se— norma textual ou costumeira. A natureza concreta de cada coisa e a natureza de todas as coisas integram inevitavelmente a realidade do Direito, de maneira que —por mais não se desestime o papel da hermenêutica dogmática, até porque a norma é uma das causas eficientes do direito e, além disso, sua concausa formal extrínseca—, cumpre atuar a exigível possibilidade mais ampla de uma hermenêutica aberta à realidade histórica e à realidade circundante.

Ao estimar a ordenação fundacional dos registros públicos à segurança jurídica —segurança que é um aspecto indispensável do Bem Comum: a justiça e a segurança, disse Le Fur, são as duas faces do Bem Comum—, neles reconhece-se um caráter indelével, algo que se imprimiu na própria alma dos registros: sua função política, o serviço para a polis, a reta ordem do primado do Bem Comum —na conhecida e admirável expressão de Charles de Koninck: la primauté du Bien Commun. Função política, frise-se, por mais oficie, freqüentemente, o registrador com objetos primeiro dirigidos à satisfação de legítimos interesses particulares, tais, por exemplo, no registro de imóveis —como já muito se disse, esse registro público por antonomásia—, os interesses que dizem respeito à propriedade privada e, bem por isso, às liberdades concretas dos indíviduos e dos corpos intermédios entre aqueles e o Estado.

Mas isso, essa apreciável ordem dos registros para a consecução da segurança jurídica, que como se disse é “uma das faces do Bem Comum”, não significa, ipso facto, que, institucionalmente, haja essa função registral sempre de exercitar-se de modo direto pelo Poder Político. De maneira vária, como a experiência histórica mostrou conveniente, ao menos melhor parece que as funções notariais e registrárias se exercitem por particulares, assim contribuindo para o bem social e ainda que sob fiscalização do Poder Público.

Por mais se queira discutir, academicamente, sobre esse modelo privatístico de exercitação das funções notarial e registrária —discussão que, não faz muito, no bojo de uma peculiaríssima distopia, encorpou-se ao ponto mesmo, em rigor, de pôr-se em dúvida —sem menoscabo de adjuvar-se por uma persistente ideologia tardo-estatizante— a razão genérica de instituições de direito formal. Não é demais relembrar que entre essas instituições de direito formal se congregam, nada mais, nada menos, do que a prescrição, a preclusão, a perempção, a decadência, a polícia, as forças armadas e a coisa julgada, além dos registros públicos e das notas. Repito: por mais se queira reinstalar essa discussão sobre o molde orgânico privatístico dos registros e das notas, discussão em que se vêem insinuados o gosto pelo autoritarismo ou, em só aparente oposto, a conspiração pela anomia, o fato é que a CF/88 acolheu, entre nós, a gestão privada dos serviços notariais e registrários (art. 236, caput) e, ao fazê-lo, abdicou de incluir notários e registradores no quadro tanto dos (a) agentes políticos —porque, em síntese, não se dirigem a formar a superior vontade estatal—, seja dos (b) servidores públicos —porque, em resumo, não são pagos pelos cofres públicos—, contando-os, isto sim, entre os (c) particulares colaboradores do Poder Público, a exemplo dos tradutores e intérpretes públicos, dos leiloeiros, dos reitores de universidades privadas etc., pessoas que exercitam função pública em nome próprio, ainda que sob a fiscalização do Poder Público. Dessa maneira, consagrou-se constitucionalmente o que já era indicação de parte valiosa da doutrina pátria (brevitatis causa: Hely Lopes Meirelles, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Celso Antônio Bandeira de Mello, Pinto Ferreira, Maria Sylvia Zanella Di Pietro).

Em particular, atento ao tema em que me dirijo nesta pequena palestra, é preciso ver que a delegação do serviço registrário a um particular colaborador do Poder Público não pode contornar alguns tantos supostos, que integram a natureza mesma da função registrária:

primeiro: o objeto específico da função registral supõe um particular jurídico, a respeito do qual não cabe nunca certeza absoluta, por se tratar de uma situação concretamente irrepetível; nem sempre nos damos conta desse estatuto epistemológico do caso, e menos ainda consideramos que, na relação registral, o título —objeto da inscrição— é inevitavelmente um particular jurídico e não um universal, a cujo propósito coubessem, aqui sim, certezas de caráter metafísico. Foi-se perdendo a fecunda idéia de que os notários e registradores integram um corpo de Magistratura —a “Magistratura da Paz Jurídica”, gráfica expressão de Monasterio Galli—, com os traços estatutários gerais da epistemologia própria de todos os juízes;

segundo: sendo jurídica a certeza relativa correspondente ao saber próprio do registrador —ainda que dela, no limite, possa alguma vez exigir-se caráter moral—, reside ela na razão prática e, ali, dirigida a um operável, veste-se de caráter prudencial;

terceiro: nenhum saber prudencial pode ser, de modo próprio, subjetivamente coletivo. Admitem-se alusões à prudência de pessoas jurídicas, mas sempre de maneira metafórica. Quando se fala em prudência política, entre cujas espécies se encontra a prudência jurídica —incluindo a jurídico-registral—, está-se a referir a seu fim comum, de primazia do Bem Comum, e é a isso que se deve o adjetivo política, não a um ficto suposto intelectual coletivo do hábito da prudência;

quarto: essa unipersonalização subjetiva própria da prudência jurídico-registral, é verdade, não impede completamente a instituição de um organismo coletivo em que diversos jurisprudentes atuem o saber prático registrário. Para ver o quanto é certa essa possibilidade, bastaria cogitar de que, de fato, ainda em nossos tempos, há questões de saber prudencial registrário (i.e., relativas a caso)  solvidas, no plano judiciário, como resultado da conjunção —integral, majoritária ou por voto médio— de conclusões pessoais em órgão colegiado. Trata-se, todavia, da conjugação de juízos tidos por próprios de prudências individuais: pense-se, brevitatis studio, num exemplo brasileiro e, mais especificamente, paulista, qual o da atuação pluricrática do egrégio Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, apreciando e decidindo, colegiadamente, recursos nos procedimentos de dúvida registrária;

quinto: essa possibilidade de ofício colegial no saber prudencial-registrário não atinge, contudo, a plenitude da função correspondente sem a seqüência, primeiro, da efetiva autenticidade do ato registral e, continuadamente, sem a fé pública que o acompanha; de fato, não seriam cogitáveis a segurança e a certeza jurídica: (a) sem uma realidade a que referível o registro, que é, não importa se ao modo de processo ou de ato, um ente relacionável a um objeto que o transcende; (b) sem uma realidade inscrita em forma, uma vez que a inscrição —por mais se possa excogitar, especialmente com o desenvolvimento da informática, que não equivalha só a textualização— cumpre a função documentária (o que docet, disse Carnelutti) para a publicidade sucessiva; (c) sem  que a docência do inscrito se afirme presumidamente verdadeira, ou melhor dito: presumidamente exata e presumidamente integral, com projeção do pretérito para o tempo futuro (e, no caso brasileiro do registro de imóveis, essa presunção de veracidade é, de comum, particularmente graduada —art. 252, Lei 6.015/73).

Autenticidade e fé pública — requisitos correlacionáveis e substanciais para a consecução da meta registrária de outorga de segurança e, com ela, de certeza— não poderiam, ao menos de congruo, para não dizer essencialmente, outorgar-se a uma pessoa coletiva. Coisa diversa é que se confiram simultânea ou sucessivamente a várias pessoas físicas, mas não como atributo radicável no próprio suposto coletivo. Não é admissível hipostasiar nas pessoas coletivas atributos que, por sua mesma natureza, só se encontram nas pessoas físicas: falar em inteligência, vontade, prudência e justiça de pessoas coletivas é apenas transferir-lhes metaforicamente faculdades e hábitos que se encontram, realmente, nas pessoas físicas delas participantes.

4. Acercando compreensões

Essa limitação da fé pública à atuação própria da pessoa física, de toda sorte, é o ponto de convergência entre —no que aqui importa— a investigação institucional e a investigação dogmática do tema a que nos dedicamos. Porque, seja no plano institucional, em que essa limitação decorre da natureza das coisas, seja no plano dogmático, em que a delegação sob exame é uma delegação normativamente referível a pessoa física, o fato é que se pode afirmar não ser a função de registro de imóveis uma atividade própria de pessoa coletiva.

Lê-se, p.ex., no art. 3o da Lei 8.935/94: “Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro”. Pessoas físicas que, sem embargo, podem, “para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho” (art. 20, Lei cit.). Mas pessoas físicas, pois ao notário —e não propriamente ao cartório de notas— é que compete “formalizar juridicamente a vontade das partes” e “autenticar fatos” (art. 6o, Lei cit.), e ao registrador —e não propriamente ao cartório de registro (nem, por certo, ao “serviço”, mero aspecto funcional de um órgão)— é que a lei atribui “a prática dos atos relacionados na legislação pertinente aos registros públicos” (art. 12, Lei cit.).

Se assim é, se o registrador é uma pessoa física privada, um profissional do direito, um jurisprudente que, em nome próprio, exercita o serviço registrário, mediante prévio concurso público, delegado pelo Poder Político, tem-se de concluir que a esse registrador não se aplica a norma contida no § 6o, art. 37, da CF/88. É que essa norma, a parte subjecti, se refere a pessoas jurídicas, quer se trate de pessoas de direito público, quer de direito privado, litteratim: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Ainda que se almejasse —à margem do conforto normativo do art. 37, § 6o, CF/88— insistir, em especial sob o persistente influxo estatalizante que se fez lugar comum em correntes jurídicas do século XX, na plausibilidade de alguma das várias teorias publicísticas que tratam de fundar e estender a responsabilidade objetiva do Estado, nomeadamente a teoria da culpa anônima do serviço e a teoria do risco, o fato é que elas se ajaezam com incômodo manifesto na atuação registral. Poder-se-ia, impressivamente, destacar algumas aporias —ou quase isso: (a) insta-se a inscrição de um protesto contra alienação de bens; nega-o o registrador; o interessado, alegando que a venda do imóvel objeto do protesto lhe causou dano econômico, reclamará da falta, acaso, da normativa do serviço; em vão, o registrador sustentará que a Lei de Registros Públicos não prevê a inscrição perseguida; a falha é da normativa, mas como se efetiva no serviço, seria ao menos admissível, em tese, a responsabilização objetiva do registrador; (b) na mesma situação hipotética, o registrador nega-se a efetuar o registro do aludido protesto; o interessado requer a suscitação de dúvida; o juiz decide, no procedimento em tela, que é caso de registrar-se; feita a inscrição, o legitimado tabular reclama do prejuízo que teve com a publicidade registrária do ato; pouco importa que houve decisão judiciária —não-jurisdicional (nota bene!); é de todo viável que o registrador se responsabilize objetivamente pela falta do serviço; (c) apresenta-se uma certidão notarial aparentemente hígida; nada sugere —ex hypothese— sua falsidade; mas era falsa; registrada que seja, e salva a concorrência de uma causa de exclusão do ilícito (ex.: dolo do beneficiado), cabe a responsabilização sem culpa do registrador etc. Será que a ideologia vai ao ponto de sustentar objetivamente justas essas hipotéticas responsabilizações?

Remanesce a sempre adequada possibilidade de que o registrador se responsabilize subjetivamente —scl., com o suposto de dolo ou de culpa— pela falta, deficiência ou intempestividade na execução do serviço registrário, não só porque, à míngua de expressa previsão legal exceptiva, deve entender-se que emerge supletivamente a norma comum de responsabilidade subjetiva, mas também porque isso se conforma com o que dispõe o art. 28 da Lei 6.015/73:  “Além dos casos expressamente consignados, os oficiais são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que indicarem, causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro”. Esse preceito não conflita com a norma contida no art. 22 da Lei 8.935/94, cuja primeira parte —“Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia…”— não indica a espécie fundacional da responsabilização objeto e apenas rende ensejo à direta responsabilidade civil do registrador pelos atos próprios e de seus prepostos, contra esses assegurado “direito de regresso no caso de dolo ou culpa” (id., parte final). Responsabilidade direta —equivale a dizer, sem cabimento de convocação solidária ou secundária (salvas as hipóteses de insolvabilidade do registrador —tal o observou agudamente Décio Erpen— e, aqui controvertidamente,  na bitola de erro clamoroso in vigilando)— não implica a idéia de responsabilidade objetiva.

5. Sobre a responsabilidade penal dos registradores

O registrador público e o tabelião são agentes públicos. É o que se extrai, como visto, da norma contida no art. 236, CF/88, como já se fez ver largamente. Engastam-se, só para os efeitos penais, na classe dos funcionários públicos —arg. art. 327, caput, CP: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora  transitoriamente  ou  sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.  Dessa inclusão dos registradores públicos, no limitado ambiente penal, à categoria jurídica dos funcionários públicos, deriva a pronta admissibilidade de que eles sejam sujeitos ativos dos crimes funcionais previstos no Capítulo I do Título XI da Parte Especial do Código Penal —Dos Crimes contra a Administração Pública (arts. 312 a 326). 

Duas questões neste campo, a meu ver, merecem relevo para uma discussão penalística atual: (a) se a inclusão dos registradores, para os efeitos penais, na categoria dos funcionários públicos é restrita à sua possível figuração como sujeito ativo delitual, ou se, amplamente, ela também o situa, com a qualidade de funcionário público, na sujeição criminal passiva; (b) se o registrador pode, propter officium, cometer delito de desobediência (art. 330, CP). 

Quanto à primeira dessas questões, pense-se, p.ex., na hipótese de um registrador, enquanto no exercício da função profissional, ser ofendido em sua honra. Se a norma inscrita no art. 327, CP, apenas e limitadamente referir-se à sujeição delitual ativa, o crime a configurar-se na aludida hipótese será, em princípio, um dos delitos contra a honra previstos nos arts. 138 (calúnia), 139 (difamação) e 140 (injúria), todos do Código Penal, com, entre outros conseqüentes, as situações de exceção da verdade amplificada (§ 3o, art. 138, CP) ou limitada (par. ún., art. 139, Cód. cit.) e de perdão judiciário (§ 1o, art. 140, Cód. cit.). Diversamente, se se entender que a norma contida no art. 327, CP, abrange o plano da sujeição delitual passiva, o crime a identificar na hipótese apontada é o de desacato (art. 331, Cód. cit.). 

É verdade que não falta razoabilidade à referência tópica no sentido de que o art. 327, CP, se localiza ao final do Capítulo I do Título XI da Parte Especial do Código Penal (argumento de Hungria). Mas a isso se pode, com não menor razoabilidade, observar que não há, nesse Título, nenhum capítulo de ordem geral em que se pudesse situar comodamente o dispositivo em análise.  

Além disso, há crimes funcionais —pelo modo de qualificação, p.ex.: art. 150, § 2o, CP (caso específico de violação de domicílio), art. 289, § 3o, Cód. cit. (moeda falsa), falsificação de papéis públicos e petrechos de falsificação (arts. 293-295, CP)— a que parece convir a concorrência da norma inscrita no art. 327, Cód. cit., mas que se situam fora do Capítulo I do Título XI da Parte Especial do Código. 

Por outro lado, o fato de uma dessas nossas constantes reformas penais —esta, em 1980— ter incluído um parágrafo no art. 327, CP, ali cominando causa de aumento penal relativa só aos crimes do versado Capítulo I do apontado Título XI, não pode autorizar a exclusão de um significado normativo que já era objeto de enunciação desde 1940. Convencem-me as razões de Mirabete ao sustentar que a norma contida no art. 327, CP, menciona os ali caracterizados funcionários públicos, para os efeitos penais —i.e., para todos os efeitos penais—, e não para os exclusivos fins dos delitos funcionais previstos nos arts. 312 a 326 do Código. 

Quanto ao segundo tema acima indicado, o delito de desobediência, previsto no art. 330, CP, é crime contra a administração pública que só pode ser praticado por particular. Bastaria ver que a norma contida no art. 330, CP, integra o Capítulo II do Título XI da Parte Especial do Código Penal. Esse Título XI designa-se “Dos Crimes Contra a Administração Pública”; o Capítulo I, como se viu, trata dos crimes praticados por funcionário público (observada a extensão prevista no art. 327, CP) contra a administração geral; o Capítulo II versa sobre os crimes praticados por particular contra a administração em geral. É nesse Capítulo II, como ficou dito, que se insere a previsão normativa do delito de desobediência. 

Logo, o sujeito ativo desse crime só pode ser o particular ou, no limite, o funcionário público —considerada a extensão do art. 327, CP—, desde que esteja a atuar fora de sua função. Equivale a dizer que, atuando propter officium, um funcionário público —assim entendido o indicado para os efeitos penais— não pode ser autor do crime de desobediência. O entendimento é consagrado na doutrina: v.g., Hungria, Magalhães Noronha, Mirabete, Damásio de Jesus; e na jurisprudência: a título exemplificativo, HC  76.888-2 –STF –2ª Turma –min. Carlos Velloso –DJU 20-11-1998, p. 3; RHC 8.067 –STJ –5a Turma –min. Gilson Dipp  –DJU 5-4-1999, p. 139; HC 8.593 –STJ –6a Turma –min. Vicente Leal –DJU 13-12-1999, p.  179. 

Remanesce, para o agente público que, atuando propter officium, não cumpre ordem legal superior de funcionário público, a só possibilidade de incursionar nas penas do crime de prevaricação (art. 319, CP). Nesse quadro, porém, é indispensável identificar, de logo, qual interesse ou sentimento pessoal satisfaz o servidor ao retardar, deixar de praticar indevidamente ou praticar ato de seu ofício contra disposição expressa de lei (cfr., a propósito, RHC 61.985 –STF –2ª Turma –min. Décio Miranda –RTJ 111/288; RHC 8.479 –STJ –5a Turma –min. Felix Fischer –DJU 28-02-00, p. 93). Não se indicando prontamente esse escopo particular de agir, a imputação de prevaricação será abusiva. 

Como quer que seja, é interpelante pensar que um registrador, negando-se, com apoio em juízo adstrito à legalidade, a inscrever um título —suponha-se um mandado judicial—, não é suscetível de perpetrar crime de desobediência. Mas, diversamente, quando, após essa referida negativa, esse mesmo registrador, premido pela ameaça de prisão, resignar-se a ilegalmente inscrever o título, aí é que pode acaso cometer crime, o de prevaricação (art. 319, CP). 

Fica, pois, o registro: quando se supõe que, agindo mal, tudo vai bem… é então que tudo vai mal.  

Compreende-se. Mas, como diz um título de Pío Baroja, el mundo es ansí… 

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* Ricardo Henry Marques Dip é Juiz do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo; professor de Filosofia do Direito e de Direito Penal na Universidade Paulista (campus de Alphaville); professor convidado da pós-graduação (doutoramento) na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica Argentina de Buenos Aires; acadêmico de honra da Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid (Espanha); membro do Instituto Jurídico Interdisciplinar da Faculdade de Direito da Universidade do Porto (Portugal); membro do Centro de Estudos de Direito Natural José Pedro Galvão de Sousa; titular da cadeira 42 da Academia Paulista de Direito e da cadeira “Alexandre Correia” na Academia de Ciências Políticas e Sociais Oikos, de Anápolis.