I. Introdução

O "Estatuto da Cidade" -Lei n° 10.257 , de 10.7.2001 , recentemente publicado, a pretexto de promover a regulamentação dos artigos 182 e 183 da atual Constituição Federal, visando à melhoria das condições de habitação nas grandes metrópoles, vem merecendo especiais críticas e indagações numerosas por aqueles que se dedicam ao estudo da disciplina da propriedade imobiliária urbana.

O artigo 39 do Estatuto dispõe que " A propriedade urbana cumpre Sua função social quando atende às exigências fundamentais da ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2° desta Lei".¹

Entre essas diretrizes, destacam-se: a ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar: (i) a utilização inadequada dos imóveis urbanos; (ii) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infra-estrutura urbana; (iii) a poluição e a degradação ambiental; (iv) retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua sub-utilização ou não utilização e (v) regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda (art. 2°, VI, "a", "c", "g" e XIV").

O Estatuto da Cidade previu ainda que lei municipal específica para a área incluída no plano diretor² poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsória do solo urbano não edificado, sub-utilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação(art. 5º).

Em caso de sub-utilização do imóvel, o proprietário deverá ser notificado antes pelo Poder Público municipal, para que dê cumprimento às exigências municipais, averbando-se a notificação no registro de imóveis. O Estatuto não conferiu à autoridade municipal o poder de assunção da obra não concluída, inacabada ou inexistente, como, v.g., nos casos de encampação das concessões, mesmo após o decurso do prazo da notificação feita ao proprietário para o cumprimento das obrigações que se lhe exige ou exigiu, e a despeito da regra inserida art. 182, par. 4°, I, II e III, da Constituição Federal.

Esta disposição constitucional, todavia, fincou uma espécie de gradação de pena civil (ou sanção) ao proprietário relapso e inadimplente, admitindo-se no último degrau da pena a expropriação com "pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais".

Em outras palavras, e sem se pretender imiscuir em matéria tributária - que decididamente não é o escopo destas modestas anotações - o Estatuto teria afrontado o Texto Maior, na medida em que, a pretexto de regulamentar a Constituição, nos dispositivos que invoca, acabou atropelando a ordem de gradação prevista no próprio artigo 182 regulamentado, pois, para que o Poder Público municipal possa promover a cobrança do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, indiscutível que deva antes, como o próprio texto assim o estabelece, parcelar ou edificar compulsoriamente o solo ou a obra imperfeita, inacabada ou inexistente.

Aliás, o próprio Estatuto assim estabelece e prevê o uso das medidas de "parcelamento, edificação ou utilização compulsórios", sem, contudo, regulamentar essa peculiar forma de parcelamento e de edificação compulsórios. Ao contrário. O ° artigo 7 do Estatuto disciplinou que:

"Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5° desta lei, ou não sendo cumpridas as etapas previstas no par. 5° do art. 5° desta Lei, o Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos".

E que se não alegue que o Poder Público não teria condições de promover, pelo menos, sob a ótica do sistema processual em vigor, a execução específica da obrigação, atendidos os requisitos legais.

Por via de conseqüência, não seria possível admitir a expropriação especial mediante pagamento de títulos da dívida pública, como tal tratada no mesmo Estatuto, em seção à parte.

Ora, o não pagamento do IPTU progressivo no prazo de cinco anos constitui condição sine qua non para o exercício da ação de expropriação especial. Mas, como se viu, se o IPTU progressivo não pode ser exigido sem que antes a Municipalidade conclua o parcelamento ou a edificação compulsórios (se o proprietário não o fizer), é óbvio que a expropriação especial, da mesma forma que o IPTU progressivo, não poderá ser aceita, pelo menos na forma preconizada pelo Estatuto; isto é, sem que antes sejam cumpridas as exigências formuladas pela Municipalidade, quer através de parcelamento, quer através de edificação compulsória.

II. Usucapião Especial Urbana

O Estatuto da Cidade pretendeu definir alguns padrões de comportamento do proprietário do solo urbano, estabelecendo diretrizes básicas que deverão ser por ele observadas (normas diretivas) e fiscalizadas pelo Poder Público (normas de coerção).

Além dessas normas, outras foram editadas e se acham insertas no mesmo corpo do Estatuto, formando um todo heterogêneo, característica, aliás, que vem marcando os atos legislativos de um modo geral, no Brasil.

Muito embora a usucapião especial urbana não represente um meio de coerção do Poder Público ao particular para que "faça ou deixe de fazer algo" (senão em virtude de lei, e a Lei Maior é a Constituição da República), não se pode afastar a idéia de que o uso irracional do solo ou da propriedade, como, v .g., o abandono, pode acarretar a perda da propriedade (arts. 520, I, c.c. art. 530, III, do C.Civil).

Ao lado dessa perda, há o correlato direito daquele que necessita da moradia e que se utiliza da propriedade com aquela finalidade específica (moradia), que é o que, em última instância, visou tutelar o Estatuto da Cidade. A fiscalização nesse caso é exercida pela própria comunidade ("lato sensu") e a sanção é representada por um modo de perda em relação a quem foi proprietário e não se utilizou da propriedade como deveria, na medida inversamente atribuída, como modo de aquisição pela prescrição aquisitiva, em favor daquele que dela se utiliza como se fosse o seu verdadeiro dono, dando-lhe a destinação que o Estatuto e a Constituição estabelecem.

As principais inovações no instituto da usucapião especial urbana, que já trilha quase 13 (treze) anos de existência, computando-se a data da promulgação da Constituição, podem ser resumidas da seguinte forma:

· Oficializou-se o assim chamado usucapião coletivo ou "de favela" - aquele que vem se multiplicando nas grandes metrópoles, onde não era viável determinar-se ao certo os terrenos ocupados por cada possuidor (art. 10 do Estatuto).

· Nesse caso específico, será possível ao possuidor acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas (par. I ). Quer isto dizer que, no usucapião especial, apenas na modalidade coletiva, será viável o instituto da accessio possessionis³. A lei teve em mira proteger os agrupamentos das populações de baixa renda que não poderiam adquirir a sua pequena propriedade, sem prejuízo de uma incômoda, senão impossível, delimitação do espaço físico onde se acham residindo. Não se acham contempladas nesse beneficio determinadas entidades familiares que tanto poderiam ir a Juízo, em litisconsórcio ativo com outras delas, ou não, sem que com isso houvesse prejuízo algum na forma de atribuição de sua propriedade.

· A sentença deverá estabelecer uma comunhão pro indiviso para cada compossuidor, em partes ideais sobre o todo, e ainda que não mencione o Estatuto expressamente, será possível a especificação do condomínio em unidades autônomas, tal como se sucede no plano horizontal, se de conveniência das partes e atendidas as particularidades da causa (art. 8°, "a", da Lei 4.591/64)4.

· O Estatuto abre a possibilidade de extinção do condomínio, por deliberação de, no mínimo, dois terços dos condôminos, apenas no caso de urbanização posterior à constituição do condomínio(art. 10, par. 4 ). Essa urbanização é aquela que tornaria possível a individualização das unidades, por meio da abertura de vias públicas e da implantação de uma infra-estrutura mínima de serviços adequados às necessidades da comunidade local.

· Dar-se-á a suspensão dos processos relativos a ações possessórias ou petitórias, que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo, na pendência da ação de usucapião especial urbana, coletiva ou não ( art.11 ). Pressupõe-se que a ação de usucapião especial seja anterior à ação possessória ou petitória, uma vez que o art. 13 do Estatuto já abriu ao usucapiente a possibilidade de argüição da mesma matéria em defesa naquelas demandas, valendo "a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis".

· O inciso I do art.12 do Estatuto deixou mais clara a possibilidade do litisconsórcio ativo facultativo nas ações de usucapião especial urbana. Esse tipo de litisconsórcio quase nunca foi bem visto e assimilado, mormente em processos de usucapião, onde se multiplicam as diligências de citação, a pluralidade de réus e contestações, a despeito da natural afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito (art. 46, IV, do C PC). Ainda assim, tudo indica que a redação dada no inciso I acima referido manteve o espírito de discrição conferido ao juiz, no sentido de limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, "quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa" (art. 46, par.ún., do CPC).

· Finalmente, a maior das inovações introduzidas pelo Estatuto vem inserida no art. 14: "Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito processual a ser observado é o sumário". É preciso cuidado, porém, na análise do dispositivo acima. A ação de usucapião é "erga omnes", não sendo possível a dispensa de citação do titular de domínio ou de confinantes (art. 47 do CPC), nem mesmo a intimação das Fazendas Públicas(impossibilidade de usucapião de áreas públicas ), poderia ser dispensada, em face do interesse público sobre o qual se assenta todo o sistema imobiliário, marcado principalmente pela segurança do trato registral. É preciso lembrar que a usucapião constitui modalidade de aquisição originária da propriedade, e não derivativa do poder de transigir -traço marcante do rito sumário. Tratando-se de imóvel urbano, com muito maior razão, inevitável o cuidado na verificação dos requisitos da ação. Na realidade, os artigos 941 a 944 do C PC não estabelecem propriamente um rito a ser obedecido; isto é, de como o processo se desenvolverá. Donde se conclui que o rito sumário não conflita com os requisitos predispostos nos artigos 941 e seguintes do C PC. As citações dos réus certos e incertos, por editais inclusive, bem como as intimações das Fazendas Públicas, deverão preceder a audiência de conciliação, abrindo-se o prazo para eventuais contestações a partir de então.

Não há dúvidas que as mudanças introduzidas pelo Estatuto representam avanços para essa modalidade de aquisição originária. Mas não se compreende por que motivo tais mudanças também não foram feitas na usucapião rural, ainda que em texto legal à parte. De igual modo, e partindo-se do pressuposto de que o uso irracional do solo a ninguém interessa, ao Poder Público deveria ser confiado o mesmo dever imposto ao particular .Isto é, os imóveis públicos que não possuem destinação especial ou que não sejam de uso comum do povo deveriam sofrer o mesmo tratamento dispensado aos imóveis particulares, quando estivessem sendo sub-utilizados, no que diz respeito à possibilidade de serem usucapidos.5

Por outro lado, a tentativa de se imprimir maior celeridade ao processo de usucapião especial, com adoção do rito sumário, na prática, não trará maiores resultados, se o Poder Público não promover medidas mais eficazes no sentido de uma adequada e racional distribuição do espaço físico.

III. Direito de Superfície

O Estatuto trouxe a lume o que parecia haver sido definitivamente sepultado pelo legislador de 1864, por força da Lei n. 1.257 de 24 de setembro daquele ano.6

Reza o art. 21 do Estatuto: "O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis".

O direito de superfície constitui, pois, um desmembramento do direito de propriedade, separando a propriedade do solo da propriedade da construção, mais precisamente uma exceção ao princípio da acessoriedade, como se extrai do art. 59 do C. Civil: "Salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal".

O proprietário do solo passa a não ser necessariamente mais o proprietário da construção ou das plantações existentes na superfície. Merece, porém, destaque a afirmativa feita por alguns no sentido de que o solo é que apresentaria uma relação de dependência para com a construção: "solum superfiet cedit".7

Os arts. 530, II e 536, V, do C. Civil prevêem que um dos modos de aquisição da propriedade imobiliária se dá por meio da construção de obras ou plantações sobre o solo(acessão). Aliás, o art. 526 do C.Civil é ainda mais incisivo a respeito: "A propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior em toda a altura e em toda a profundidade, úteis aos eu exercício..." , o que vem de encontro ao o preceito disposto no art. 21, par. 1 , do Estatuto: "O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística".

Tratando-se de direito real, por excelência, o direito de superfície pode ser oposto pelo concessionário superficiário, ao proprietário-concedente, como também a qualquer outra pessoa. Na dicção de MELHIM NAMEM CHALHUB, "0 concessionário exerce um poder imediato sobre a coisa superficiária, sem dependência de ato ou prestação de quem quer que seja".8

A concessão do direito de superfície poderá ser onerosa ou gratuita. 0 contrato deverá ser formalizado por meio de escritura pública e registrado no registro de imóveis. Ao contrário do disposto no art. 1.368 do Projeto do Código Civil brasileiro, em tramitarão no Congresso Nacional, o contrato pode ser firmado por tempo indeterminado.

Ao concedente competirá: (i) o uso da parte remanescente do imóvel; (ii) recebimento da remuneração ("solarium"); (iii) exigir o cumprimento do que ajustado, especialmente no tocante à destinação a ser dada ao imóvel; e (iv) exercer o direito de preferência com terceiros na aquisição do direito de superfície. Ao concessionário reserva a lei: (i) o uso, gozo e disposição da construção, nos termos do contrato; (ii) o pagamento dos encargos e tributos incidentes sobre a propriedade superficiária, e, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, dos encargos e tributos incidentes sobre a área objeto da concessão do direito de superfície; (iii) o exercício do direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros, na alienação do terreno;(iv) direito de indenização pelas obras e melhorias realizadas no terreno; e (v) direito aos interditos possessórios.

Extinto o direito de superfície, reinstaura-se o efeito aquisitivo da acessão, passando o proprietário a ter o domínio pleno do terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no respectivo contrato.

Diversamente do legislador italiano, não houve previsão legal a respeito da extensão ou não da hipoteca que grava o solo para a construção.10 De regra, as hipotecas inscritas contra o proprietário do solo não se estendem à superfície. Tanto o concedente, quanto o concessionário, podem gravar as suas propriedades com hipoteca, de forma autônoma e independente.

O direito de superfície não se extingue com a destruição da construção, pura e simplesmente, salvo convenção em contrário. Será possível ao superficiário durante o prazo contratualmente estabelecido, reconstruir a edificação. Mas se o solo perecer, extingue-se o direito de superfície. É preciso atenção: se a destruição da construção implicar em destinação diversa daquela para a qual foi concedido o direito de superfície, na conformidade do par. 1 do art. 24 do Estatuto, "...extinguir-se-á o direito de superfície..."

Ao contrário do Direito Português11, não houve previsão expressa a respeito do direito de sobrelevação, que nada mais representa que o direito de construir sobre edifício alheio, muito embora a redação do art. 21 do Estatuto sugira a idéia de uso, de espaço aéreo. O direito de sobrelevação foi, aliás, bem definido por JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÃO como "situação híbrida entre a superfície e a propriedade horizontal"12.

Como se vê, comparando-se a disciplina desse instituto recentemente criado no Brasil com aquela que vem sendo aplicada em alguns países europeus, é fácil notar que o texto foi tão econômico, quanto o Projeto do Novo Código Civil, em tramitação no Congresso Nacional, desde 1975.

Há o direito de superfície social adotado na Alemanha em proteção ao superficiário com a exclusão da pena de comisso e a fixação de um valor mínimo para indenização, correspondente a 2/3 da construção e há também a modalidade "ad aedificandum"13, que deveriam ser melhor disciplinados pelo legislador. O direito de superfície social, por exemplo, deveria ser expresso no próprio corpo do Estatuto, admitindo-se-o justamente como forma de solucionar o problema de escassez de habitações. Outrossim, e no que diz respeito à superfície "ad aedificandum", deveriam ser aclaradas as obrigações civis, fiscais e trabalhistas do construtor, do proprietário-concedente e do agente financeiro, incluindo a forma e extensão das garantias.

O direito de superfície pode ainda servir: (i) à reconstrução de uma obra destruí da ou simplesmente (ii) à venda a terceiro da construção concluída e como tal juridicamente separada do solo.14 Neste último caso, a venda seria definitiva, tal como uma venda normal do terreno por parte do proprietário-concedente. Não seria possível, nesse caso, limitar-se o direito de superfície a contrato por tempo determinado ou "indeterminado", como se fosse uma locação comum. Daí a crítica à expressão "indeterminado", conforme constou linhas atrás.

IV .CONCLUSÃO

Em face de todo o acima exposto, conclui-se que (i) as sanções que foram previstas no Estatuto como forma de o Poder Público fazer valer o controle do uso do solo, de modo a evitar a utilização inadequada dos imóveis urbanos, não surtirão o efeito pretendido, se não forem observadas as regras ordenada e sucessivamente estatuídas no artigo 182, par. 4°, I, II e III, da Constituição Federal; (ii) a usucapião especial urbana coletiva representa um avanço no instituto, devendo ser estendida às áreas rurais. Por outro lado, o procedimento sumário, como tal concebido no texto do Estatuto, dificilmente, na prática, atenderá às finalidades do Estatuto, se não forem adotadas outras medidas pelo próprio Poder Público, no sentido de uma adequada e racional distribuição do espaço físico. Os imóveis públicos que não possuam destinação especial ou que não sejam do uso comum do povo deveriam receber o mesmo tratamento dispensado aos imóveis particulares, sobretudo no que diz respeito à possibilidade de serem usucapidas as glebas mal utilizadas ou subutilizadas; (iii) o direito de superfície, tal como previsto no texto, deve ser melhor disciplinado, a fim de que sejam estabelecidos critérios transparentes de estímulo aos investimentos na construção civil e não se transforme o instituto numa caixa de surpresas, nem para o construtor, nem para o credor hipotecário, ou o proprietário concedente, ou ainda eventuais compromissários compradores das futuras unidades autônomas.

V. BIBLIOGRAFIA

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil - Reais. 4ª ed., Coimbra.

BRAGA TEIXEIRA, José Guilherme.Direito de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

CHALHUB, Melhim Namem. Direito de Superfície. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 53, 1990.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 8a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994.

NOTAS

1 Já o art. 182, par.. 1°, da Constituição Federal estabelece que o plano diretor deve ser aprovado pela Câmara Municipal, constituindo ele instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

2 O plano diretor deverá ser aprovado por lei municipal, constituindo parte integrante do processo de planejamento municipal. Segundo o art. 40, par. 3., do Estatuto, a lei instituidora do plano diretor deverá ser revista, pelo menos, a cada dez anos.

3 É princípio de hermenêutica geralmente aceito de que o parágrafo se liga ao "caput" do artigo ao qual está subordinado. O art 9° do Estatuto não contém idêntica disposição àquela inserida no par. 1º do art. 10 supra e reproduziu quase que literalmente o disposto no art. 183 da Constituição Federal, acrescentando apenas o que já era entendimento jurisprudencial no sentido de que o herdeiro continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, se estiver residindo no imóvel por ocasião da abertura da sucessão (successio possessionis).

4 Nas palavras de CAlO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, "Nas suas linhas fundamentais diverge a propriedade horizontal da comunhão pro indiviso tradicional, e coincidentemente insurge-se contra os seus princípios cardeais. De início, as faculdades dos condôminos do prédio dividido horizontalmente e fracionado em apartamentos residenciais ou conjuntos comerciais não traduzem um poder jurídico sobre a coisa toda, por quota ideal, mas implicam na utilização em comum apenas das partes necessárias à soldadura da comunhão, importando quanto ao mais no poder exercido sobre uma fração da coisa com exclusão de todos os participantes da co-propriedade" ("Condomínio e Incorporações", 8' ed., p. 77,1994)

5 Inc1uindo-se aí as terras devo1utas, por supressão do preceito contido no par. ún. do art. 191 -CF.

6 Cf JOSÉ GUILHERME BRAGA TEIXEIRA, em "Direito de Superfície", RT, 1993, p.46.

7 Salis, L., "Proprietà superficiaria", p. 24 e ss., "apud" JOSÉ GUILHERME BRAGA TElXElRA, op. cit, p. 49.. É suficiente verificar que a modernização e o crescimento das urbes fizeram gerar uma expectativa bem diversa dos tempos de outrora. Atualmente, as grandes construções tornariam o solo uma peça meramente acessória, diante da magnitude dos investimentos e da valorização do solo provocada pelas construções.

8 "Direito de Superficie", em "Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial", n. 53, p. 77.

9 A expressão induz o intérprete a crer na possibilidade de denúncia unilateral e imotivada do contrato a todo e qualquer tempo por qualquer das partes, sem o pagamento de indenizações. Todavia, não parece ser esse o real significado da expressão, diante da natureza do instituto, essencialmente, perene, tal como o usufruto vitalício e a enfiteuse. Ou bem determinado seria o direito de superficie, ou bem perpétuo. Como quer que seja, seguindo a letra da lei, não haverá direito de superficie perpétuo, a menos que as partes assim o estabeleçam.

10 Arts. 954 e 2816 do c. Civil italiano.

11 ARTIGO 1526° (Direito de construir sobre edifício alheio) "O direito de construir sobre edifício alheio está sujeito às disposições deste título e às limitações impostas à constituição da propriedade horizontal; levantado o edifício, são aplicáveis as regras da propriedade horizontal, passando o construtor a ser condómino das partes referidas no artigo 1421º.

12 "Direito Civil -Reais", 4. ed., Coimbra, p.460.

13 Cf. MELlllM NAMEM CHALHUB, op. cit., p.79

14 Ibid., mesma página.
 

Aguardem divulgação de importante evento para debate do Estatuto da Cidade a ser realizado pelo Ministério Público de São Paulo em parceria com o Irib e Secovi. A data prevista é 30, 31 de outubro e 1 de novembro, em São Paulo. As datas precisas, horários, local e nome de autoridades, debatedores e palestrantes serão oportunamente divulgados neste espaço. Não agendem outros compromissos e aguardem a esperada oportunidade para debater este importante diploma legal que afetará as atividades registrais e notariais brasileiras. (SJ)