Sérgio Antônio Andrade Fortini Toscano é de todos nós muito conhecido. Primeiro oficial substituto do 1o Registro de Imóveis da comarca de Juiz de Fora, Minas Gerais, Sérgio Toscano apresentou-nos o que pode ser chamada de verdadeira peça de resistência. Colhido por uma fatalidade que o afastou do estudo contínuo e sistemático por longos seis anos, retorna ao Encontro do Irib para apresentar-nos o fruto de suas cogitações. Conta Toscano que em maio de 1994, quando participava de um encontro regional do Irib, aqui mesmo em Vitória, Espírito Santo, muito se debateu sobre permuta de terreno por futuras unidades autônomas a serem construídas. E comenta: "quando retornei para Juiz de Fora, iniciei um estudo mais profundo sobre o assunto quando me surgiu uma grande dúvida: como proceder na prática? Quis o destino que tal estudo fosse adiado por seis anos devido a um grave acidente que sofri"

O motivo que inspirou o expositor, portanto, é o enriquecimento dos debates com um enfoque marcadamente prático. Entregou-se ao estudo, desembaraçando-se das reconhecidas dificuldades que se aninham no tema das incorporações imobiliárias, especialmente as permutas de fração ideal por

futuras unidades autônomas. Diz Sérgio Toscano que "não gostaria de adentrar em méritos doutrinários, mas apenas demonstrar como proceder na prática".

Depois de se confessar perplexo com o fenômeno jurídico consistente na troca de coisa existente com coisa a existir, desenvolve o tema, trazendo a debate aspectos práticos do contrato de incorporação e do seu registro no ofício competente.

Sua exposição mereceu a acolhida carinhosa dos presentes e considerações da mesa e dos participantes, esclarecendo aspectos do trabalho, agregando a opinião e a experiência dos oficiais de registro participantes da sessão.

Todos auguram que a estréia de Sérgio Toscano na tribuna possa frutificar e converter-se em estímulo a todos para estudo e dedicação ao nobre ofício dos registradores.
 

Sinopse do trabalho escrito, distribuído pelo Irib aos participantes do Encontro de Vitória.

            Desde 1964, com a edição da Lei nº 4.380, que instituiu o Sistema Financeiro da Habitação, admite-se a contratação de financiamento, concomitante com a compra e venda de imóvel, através de instrumento particular (art. 61, § 5º) , não se lhe aplicando as disposições do art. 134, II, do Código Civil .

Diante deste dispositivo, os financiamentos firmados no SFH vêm sendo formalizados por escritura pública ou instrumento particular, a critério das partes, tendo este instrumento livre acesso ao registro imobiliário.

Em 1997, o Sistema de Financiamento Imobiliário, editado pela Lei nº 9.514, introduziu

grandes inovações em nosso ordenamento jurídico, como a alienação fiduciária de imóveis e a securitização de créditos imobiliários, além de incentivar a realização de negócios imobiliários por oferecer maior segurança jurídica.

A lei foi disposta em três capítulos: um tratando do SFI, outro dispondo sobre a alienação fiduciária de imóveis e o último tratando das disposições gerais.

O art. 17 da Lei do SFI admite, como garantia dos financiamentos, além da clássica garantia real, consubstanciada na hipoteca, outras, como a caução de direitos creditórios decorrente de contratos de compra e venda ou promessa de venda de imóveis, a cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis e a alienação fiduciária de imóveis, novidade introduzida pela lei.

Além disto, admitiu o legislador que as operações que envolvam locação, poderão ser garantidas por anticrese.

Basicamente, sendo o SFI um sistema de mercado, que tem por condição a reposição do valor emprestado, as operações devem ter garantias. Daí a lei estabelecer que as garantias dos financiamentos no SFI só podem ser de direito real.

Nas disposições gerais e finais da Lei do SFI é tratada a formalização das operações.

A diferença em relação à lei do SFH é que, enquanto na Lei nº 4.380 foi atribuído ao instrumento particular o caráter de escritura pública, a Lei do SFI admite a formalização das operações por instrumento particular.

A única restrição para a utilização do instrumento particular no SFI é em relação ao beneficiário do financiamento, que tem que ser pessoa física. A operação tem quer ser firmada no âmbito do SFI, não importando qual a garantia da operação, desde que constitua direito real sobre o objeto do financiamento.

Melhim Namem Chalhub em sua obra "Negócio Fiduciário" (ed. Renovar, 2ª edição, pág.213) chama atenção para o fato de que o referido art. 38 é restritivo somente quanto ao sujeito do contrato, mas é abrangente quanto às modalidades dos contratos que podem ser celebrados por instrumento particular, acentuando:

A lei não fala de contratos "relacionados nesta lei", mas de contratos "resultantes desta lei" (caráter ampliativo e não restritivo). As operações de financiamento requerem a utilização de várias modalidades de contratos e, como observa Chalhub, "todas dependentes umas das outras; trata-se de contratos coligados, já que se não houver financiamento não haverá a compra e venda e se não houver esta não haverá a alienação fiduciária [ou a hipoteca], pois todas essas operações têm como objeto a compra e venda com financiamento e alienação fiduciária [ou hipoteca]" (ob. e p. cit.).

De fato, a Lei nº 9.514/97 autorizou o instrumento particular para todos os contratos decorrentes da aplicação dessa lei, não importando qual a garantia que a operação encerra. Assim, admite a lei, inclusive, a formalização por instrumento particular de uma operação de compra e venda, desde que o financiamento seja complementar ao pagamento do preço de compra e se realize concomitante com o ato da compra.

A Lei nº 9.514/97 é voltada às operações de financiamento imobiliário para a classe média, sem subsídios, sem a interferência do Estado, ditadas pelas regras de mercado e, admitindo um rol maior de garantias.          
 

Veja aqui um resumo da palestra. O trabalho completo foi distribuído pelo Irib aos participantes do XXVII Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil.

Se, por um lado, existe expressa menção no texto constitucional (art. 49) com finalidade de permitir a extinção das enfiteuses privadas, sua sobrevivência é assegurada nas concessões do Estado, onde é indispensável à conservação da terra pública.

Nos aforamentos públicos, a enfiteuse permanece viva e ressurge com vigor graças à sua importância para a constituição do novo direito real de garantia imobiliária que é a alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel.

A razão para esta conclusão é bastante simples. A Lei n. 9.514/97, que instituiu a garantia fiduciária imobiliária, deixou de considerar a sua constituição em bens públicos, especialmente nos terrenos de marinha e seus acrescidos, nos exatos termos do decreto-lei n. 9.760, de 05 de setembro de 1946 e suas modificações posteriores.

Com isto, fica impedida a utilização desta nova garantia real nestes imóveis, diminuindo sensivelmente a sua aplicação no cotidiano. Acresce salientar que a finalidade da propriedade fiduciária imobiliária está estritamente vinculada a operações imobiliárias de valores consideráveis e que os imóveis em terreno de marinha se enquadram perfeitamente nesta modalidade. Sendo assim, é necessária uma modificação na Lei n. 9.514/97, de modo a permitir a contratação da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel como acessório das transações imobiliárias sobre estes bens.

Fim da Enfiteuse?

Nos últimos anos, a idéia de extinção do instituto jurídico da enfiteuse ganhou corpo. No Brasil, sobretudo em virtude do direito adquirido, o movimento em prol da supressão do instituto é lento e gradual.

Já no anteprojeto de Código Civil do Professor Orlando Gomes, de 1963, novamente existe a tentativa de se acabar com a enfiteuse.

Finalmente, no Projeto de Código Civil que tramita no Congresso Nacional, a enfiteuse não faz parte dos direitos reais nas coisas alheias, sendo substituída pelo direito de superfície. Também são proibidas as constituições de novas enfiteuses e subenfiteuses, deixando a regulamentação das já existentes ao Código Civil de 1916 e leis posteriores.

Dois fatores são preponderantes para a escolha de outros direitos reais: o baixo valor da pensão anual, e a obrigatoriedade do pagamento do laudêmio ao senhorio, nos casos de transferência onerosa do domínio direto.

III A enfiteuse no Código Civil

No art. 678 do Código Civil existe uma fusão de determinadas terminologias e conceitos, para definir a enfiteuse: "Dáse a enfiteuse, aforamento, ou emprazamento, quando por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro anual, certo e invariável".

A contratação da enfiteuse pode ocorrer de duas formas: a) por ato entre vivos, isto é, mediante um contrato; b) por disposição de última vontade, através de testamento.

Pela contratação passam a existir dois sujeitos: o enfiteuta, que adquire o direito, sendolhe transferidos o "jus utendi", o "jus fruendi" e parte do "jus disponendi", mediante a obrigação de pagar uma pensão anual, foro, que deve ser módica e irreajustável, e o senhorio, proprietário do imóvel sobre o qual a enfiteuse é constituída, que permanece somente com uma parte do "jus disponendi".

Com essa separação dos atributos da propriedade, podese dizer que o principal beneficiário com a contratação é o enfiteuta, já que a contrapartida oferecida ao senhorio é nula, porque o foro deve ser irrisório e irreajustável.

Como conseqüência da regra do art. 679, há uma limitação no objeto da enfiteuse. O direito só pode ser instituído em terrenos que nunca foram cultivados ou naqueles que se destinam à edificação, conforme dispõe o art. 680. Com o advento do Código Civil, os imóveis já explorados só podem ser objeto de arrendamento. Por outro lado, a utilização por parte do enfiteuta deve ser a de um verdadeiro proprietário, motivo pelo qual a ele é defeso destruir o imóvel.
 

Enquanto aguardava o início da sua palestra, o juiz Hélio Lobo concedeu entrevista ao BI, explicando que desde que está afastado das atividades da Corregedoria-Geral da Justiça e da Vara de Registros Públicos, para não perder o contato com a questão registrária, procura participar de eventos dos notários e registradores para defender suas teses.

"Eu gosto dos Encontros do Irib porque são nacionais. A participação de registradores e estudiosos em geral vindos de todos os estados brasileiros, com diferentes orientações das

Dr. Hélio Lobo Júnior,

Juiz do 1º Tribunal

de Alçada Civil

do Estado de São Paulo         

corregedorias permanentes, distintas formações e enfoques regionais da matéria jurídica, faz com que sejam mais críticos em relação às teses que apresentamos. E essa crítica é muito construtiva para quem está expondo, além de oferecer uma panorâmica das regiões brasileiras. Por essa razão é que escolhi o tema da sucessão no parcelamento, que é muito polêmica."

A polêmica

Segundo o juiz, ao se defrontar, na prática, com o problema da sucessão no parcelamento, encontrou alguma dificuldade para interpretar a regra do artigo 29 da Lei 6766 e a doutrina em torno desse artigo, não só da atual lei, como também da revogada. Percebendo que poucos doutrinadores enfrentavam o tema sob um aspecto que considera relevante, ou seja, o da conjugação do sistema da lei do parcelamento com o da lei 6.015, resolveu interpretar a controvérsia do seu ponto de vista.

"Há que se conjugar as duas legislações - 6015 e 6766", explica o palestrante. "Sem a conjugação desses temas não poderíamos chegar a uma conclusão. A polêmica é a seguinte:

Quando ocorre a sucessão no parcelamento, há um dispositivo que fala em "quem adquire a propriedade loteada" e essa expressão tem dado margem a interpretações diversas, pois muitos entendem que a expressão "propriedade loteada" refere-se a todo o loteamento.

Com base na Lei 6.015, parto do princípio de que não é possível alienar o loteamento como um todo. O que é possível é alienar lotes. A própria Lei 6766 estabelece mecanismos que protegem a parte urbanística, a parte referente à venda de lotes e os compromissários compradores. Então, nessa linha de raciocínio, acho que a própria lei 6766 já cuidou para que os adquirentes ficassem protegidos. E essas alienações da propriedade loteada só ocorrem com relação a direitos do compromissário vendedor, ou seja, o loteador, vendendo direitos que ele ainda tenha, em compromissos ainda não quitados, quando alguém compra esses direitos. Tanto, que o art. 29 é claro ao falar em compromissos e cessões de direitos. A parte urbanística está protegida pelo termo de garantia e a parte dos adquirentes também não vai sofrer problema algum. Cumprindo o compromisso, vão obter a escritura definitiva por bem ou por mal porque eles têm esse direito, pela lei, desde que cumpram a sua parte.

Portanto, a propriedade loteada pode ser alienada sem que haja a preocupação de averbar, como alguns defendem, a mudança da titularidade do loteamento, por um simples ato de averbação na matrícula originária, que ao meu ver se extinguiu, não existe mais, pois no momento em que há o registro do loteamento, a matrícula originária deixa de existir.

Esse é um tema complexo e polêmico porque há uma corrente que defende a averbação como meio hábil de se fazer a transferência da propriedade loteada, mudando, então, a titularidade, pura e simplesmente, na matrícula-mãe e, conseqüentemente, nas matrículas resultantes por averbação, o que não é compatível com o artigo176, inciso 1º, nº 20, da Lei 6015, que trata da obrigatoriedade do registro de qualquer alienação definitiva, ou do registro da cessão de direitos da área de compromisso.

A corrente contrária defende que o loteamento é transferido, independentemente de registro nas matrículas, apenas com uma simples alteração na matrícula originária. Ou seja, a matrícula, que a meu ver não existe mais, que não está apta a receber atos registrários mais, porque ela foi transformada, por força do registro de loteamento, nas matrículas resultantes.

O princípio que vai prevalecer é o da unitariedade da matrícula. E nesse momento do registro, opera-se uma transformação mágica. A partir dali não há mais a matrícula-mãe e sim as matrículas resultantes, por força do registro de loteamento, das áreas verdes, adicionais e públicas. Uma matrícula maior, transformada em diversas outras matrículas, em vias públicas, áreas verdes e adicionais que estão surgindo do loteamento. E é lógico que qualquer ato de transferência de domínio tem que ser feito nessas matrículas resultantes e não na matrícula originária, esse é o ponto crucial do problema."