O Colégio de Registradores da Espanha e o Centro Internacional de Direito Registral, Cinder, realizaram o XVI Encontro Internacional de Direito de Registral, na cidade de Valencia, Espanha, de 20 a 22 de maio de 2008. O congresso teve expressiva participação de brasileiros, entre os quais o co-editor deste BE, Luciano Lopes Passarelli, cujo trabalho publicamos em espanhol. As palestras apresentadas podem ser acessadas em  www.cinder2008.com  

Sanción a la inobservancia de la legalidad en la calificación registral: el regimen de nulidades y anulabilidades en el derecho registral inmobiliario brasilero
Luciano Lopes Passarelli *


Resumen

El control de la legalidad en la atribución de derechos reales tendrá que pasar, forzadamente, por un sistema que permita la corrección de errores y, si es el caso, inclusive la cancelación de un acto registral inquinado de vicios que puedan generar su nulidad o anulabilidad. Trataremos en este trabajo ofrecer al lector un panorama general del régimen de nulidades y una eventual cancelación del registro inmobiliario vigente en el Brasil, pretendiendo contribuir con los debates acerca del tema.

1. Generalidades

En el Brasil, la Ley Federal 8.935, del 18 de noviembre de 1994, define, en su primer artículo, que “Servicios notariales y de registro son los de organización técnica y administrativa destinados a garantizar la publicidad, autenticidad, seguridad y eficacia de los actos jurídicos”. Para alcanzar esos fines, el sistema de registro debe orientarse por el principio de la legalidad, que postula que la “validez de la inscripción depende de la validez del negocio jurídico que da origen y da facultad de disposición del enajenante”[1]. Se verifica de esta forma que, en el Brasil, el registro no tiene efecto sanador, sin elidir los vicios que inquinen los títulos llevados a la tabla real. Entretanto, el registro establece una presunción de validez, imponiendo a lo que le conteste la misma el gravamen de la prueba, conforme se reprehende de los artículos 1.245 a 1.247 del Código Civil Brasilero.

De esa característica del sistema de registro nace la necesidad de interponer entre el titulo y el registro un proceso de verificación de los requisitos para que el negocio jurídico preparado pueda acceder al folio real, con el objetivo de evitar, cuanto sea posible, que la no coincidencia entre la titularidad presumida y la real o que vicios ostensivos contaminen el registro, para bien de la estabilidad del trafico inmobiliario y de la seguridad jurídica, de manera que la colectividad pueda confiar en los asentamientos registraríos.

Ese proceso administrativo es conocido como “calificación”. Conforme enseña José Manoel Garcia e Garcia, la calificación es el “control de la legalidad por parte del Registrador de la Propiedad a los efectos de la publicidad y de la seguridad del trafico jurídico inmobiliario”[2].

Para Ricardo Henri Marques Dip, la calificación es “un juicio prudencial, positivo o negativo, de la potencia del titulo de acuerdo con su inscripción predial, importando el dominio de su registro o de su no registro” [3], añadiendo Enrique Ferraz de Mello que se trata de “un conjunto de actos preordenados a la inscripción o mutación de derechos reales en el registro de la propiedad inmobiliaria” [4].

El Consejo zuperior de la Magistratura del Estado de San Pablo, órgano encargado de juzgar en segunda instancia administrativa los “procedimiento de duda” [5] fijo que la “calificación” es el procedimiento administrativo a través del cual el Oficial Registrador verifica si el titulo que le fue presentado reúne los requisitos necesarios para adentrar en el folio real. La calificación registraría es un examen objetivo, de confronto entre el contenido del folio real y del titulo causal[6] pero no es, entre tanto, un proceso mecánico simple, cancelador de actos ya practicados, pero parte, eso si, de un análisis lógico el entusiasmo de la compatibilidad entre los asentamientos registrarios y los títulos causales (judiciales o extrajudiciales), siempre hecha a la luz de las normas necesarias en vigor[7]. Cabe al Oficial Registrador calificar inclusive títulos judiciales, para apuntar una eventual hipótesis de incompetencia absoluta de la autoridad judiciaria, aferir la congruencia de lo que se ordena, apurar la presencia de formalidades documentales y, finalmente, analizar la existencia de eventuales obstáculos registrariosCabe al Oficial Registrador calificar inclusive títulos judiciales, para apuntar una eventual hipótesis de incompetencia absoluta de la autoridad judiciaria, aferir la congruencia de lo que se ordena, apurar la presencia de formalidades documentales y, finalmente, analizar la existencia de eventuales obstáculos registrarios[8], siento correcto que si el Oficial no puede ingresar en el análisis de los fundamentos de las decisiones judiciarias, por otro lado estas no pueden compeler que se vuelva efectiva la inscripción de titulo no subordinado a la inscripción contenga defectos en antinomia a la inscripción[9].

Para lo que nos interesa en ese trabajo, podrá ocurrir que un titulo sea registrado con la inobservancia de las reglas de regencia establecidas en la legislación, o que podrá dar motivo a la nulidad (o anulabilidad) del registro.

Como pondera la profesora Teresa Arruda Alvim Wambier, “el sistema de nulidades existe, en el derecho, para evitar que el acto invalido produzca efectos programados” [10].

La cancelación de un registro porque es manchado de nulidad es una especie del genero rectificación del registro.

Hasta una reciente alteración promovida por la Ley Federal nº 10.931/04, el artículo 214 de la Ley de Registros Públicos disciplinaba singelamente que “las nulidades de pleno derecho del registro, una vez probadas, lo invalidaban, independientemente de la acción directa”, lo que llevaba a la conclusión de la posibilidad de una cancelación del registro viciado sin oitiva de las partes interesadas. El juez determinaba la pura y simple cancelación del registro, lo que, en evidencia, parecía no respetar el derecho individual de las personas que aparecían en los registros cancelados como titulares de derechos.

No obstante la redacción del caput no haya sido alterada, la Ley Federal nº 10.931/04 incluye en el artículo referido cinco párrafos, de los cuales destacamos en este momento el primero de ellos, que prescribe que “la nulidad será decretada después que sean escuchados los afligidos”.

Ahora, a pesar del caput todavía hacer referencia a la circunstancia de que la cancelación depende de la “acción directa”, de toda la suerte los afligidos con la cancelación tendrán que ser escuchados, proporcionándoles la oportunidad de buscar los remedios admisibles a la especie, caso se sientan perjudicados.

Pero la cancelación del registro continúa prerrogativa exclusiva del juez. Continua con validez la lección contenida en sentencia de la 1ª Vara de Registros Públicos de San Pablo, de la labra del Dr. Gilberto Valente da Silva, según la cual “todavía que nulo el acto, solo al Juicio le compete declararlo, no pudiendo ser proclamada o reconocida la nulidad por el Oficial del Registro” [11]. Sin embargo, el Oficial Registrador tiene legitimidad para pedir la cancelación de registros nulos[12].

Pretende la doctrina que se haga distinción, en el registro inmobiliario, entre la “nulidad directa”, referida al propio registro, y la nulidad del titulo, que tiene apenas reflejo en el registro[13]. La primera es pautada por el artículo 214, mientras que la segunda tiene su disciplina en el artículo 216, ambas de la Ley de Registros Públicos. Para identificar una y otra, menester investigar el registro aislándolo del titulo causal.

Hace mucho tiempo Carvalho Santos ya apuntaba las hipótesis de rectificación directa e indirecta, afirmando que “puede ser declarada la anulación del registro: a) por defecto del propio registro; b) por nulidad del contrato, objeto de la transcripción” [14]. Acrecentó Ricardo Guimarães Kollet que las rectificaciones directas “atacan directamente el registro – matrícula, registro strictu sensu o declaración – por vicio formal, o sea, cuando alguno de los requisitos de forma impuestos por la ley en la confección de los actos fuera preterido. Son las nulidades decurrentes de la ausencia de alguna de las formalidades que la Ley determina como imprescindibles a la confección de los registros, habidos en su concepción lata”. Ya la indirecta “ataca el titulo que origino el acto registral. Puede transcurrir de eventuales vicios sin validez que determinaran la nulidad o anulabilidad del acto o negocio jurídico. Es denominada exactamente así porque la acción no ataca directamente el registro inmobiliario, pero si la validez del titulo causal” [15].

Acuérdese que el sistema brasilero, aunque inspirado en el sistema alemán, no se igualo a este en el tocante a la abstracción que el registro alemán hace de su causa, de su titulo. Esa abstracción germánica, la “Auflassung”, significa que se establece “una separación tajante entre el negocio obligacional y el negocio dispositivo”, de manera que “el acuerdo real es abstracto, lo cual significa que la disposición jurídico-real no está conectada causalmente con el negocio obligacional subyacente”[16]. En otras palabras: hecho el registro, este gana “vida propia” independiente de su negocio causal.

Ya en el Brasil, la liga titulo-registro es mantenido, de manera que los vicios del primero podrán reflejarse en el segundo. En la lección de Afrânio de Carvalho, “la inscripción en el derecho brasilero se prende al titulo, a la causa jurídica de la adquisición, diversamente de lo que sucede en el derecho alemán, en que ella no se envuelve con el titulo o causa jurídica” [17].

Además, en la Alemania la presunción de dominio generada por el registro es juris et de jure, mientras que en el Brasil es apenas juris tantum.

Vea que el artículo 1.245, segundo párrafo, del Código Civil, que admite la invalidez del registro, combinado con la posibilidad de rectificar el error constante del registro, prevista en el artículo 1.247, lleva a la conclusión de que el asentamiento registrario puede ser atacado se hubiesen nulidades en el titulo causal. Afrânio de Carvalho afirma que “la acción anulatoria del titulo, juzgada procedente, extiende a su efecto la inscripción, anulándola también” [18].

Narciso Orlandi Neto colaciona el ejemplo de una venta y compra en que el procurador del vendedor no tenía poderes para tanto. El vendedor podrá, entonces, obtener la nulidad de la escritura que acarreara la nulidad del registro hecho teniendo la misma por lastre causal[19]. En este ejemplo, no hay defecto propio del registro, pero de la formación del titulo, no detectable por el registrador en su calificación.

Tales defectos del titulo son desafiados por acción anulatoria, manejable en fase de cualquiera de los vicio de nulidad o anulabilidad de los actos jurídicos previstos en el Código Civil.

2. Nulidad directa

Como se dice, al par de las nulidades que inquinan los títulos causales, pueden haber nulidades del propio acto registral, inobstante el titulo estar en orden. Esa es la tratada en el artículo 214 de la Ley de Registros Públicos, que la denomina de “nulidad de pleno derecho”.

Tales especies de nulidades nada tienen que ver con los títulos, al punto de la Ley de Registros Públicos aclarar que si el registro llega a ser cancelado, nada impide que el mismo titulo sea nuevamente registrado. Esa es la regla constante del artículo 254 del referido diploma legal, que prescribe que “si, cancelado el registro, subsistieren el titulo y los derechos de él decurrentes, podrá el acreedor promover un nuevo registro, el cual solo producirá efectos a partir de la nueva fecha”.

 ¿Y que tipos de nulidades son esas? Veamos algunas hipótesis.

2.1 Nulidades decurrentes de la inobservancia de los principios informadores del registro de inmuebles

Innegable la importancia del estudio de los principios orientadores jurídico-constitucional adoptado en un determinado País, así como los principios de una dada materia especifica. Narciso Orlandi Neto cita la lección de José Maria Chico Y Ortiz, al recordar que los principios tienen funciones relevantes, porque informan y dan sentido a las normas legales, orientan la función interpretativa y son fuentes del Derecho, en la laguna de las leyes [20].

En el Brasil, el sistema de registro inmobiliario es fuertemente influenciado por los principios que lo informan, como el de la especialidad, o de la continuidad, o de la legalidad, ahora bajo comento, de la inscripción y otros. No discurrimos aquí sobe cada uno por no ser objeto de este trabajo. Pero, como regla general, podemos aducir que la inobservancia de esos principios acarreará la “nulidad directa” del registro[21].

Por ejemplo, determina El artículo 237 de la Ley de Registros Públicos que “aunque el inmueble este matriculado, no se hará registro que dependa de la presentación del titulo anterior, a fin de que se preserve la continuidad del registro”. Ese es el llamado “principio de la continuidad”. Si el registro es hecho con inobservancia del principio de la continuidad, será nulo de pleno derecho[22], y deberá ser cancelado por el respectivo Juez Corregidor, en sede administrativa, aunque, como dijimos, el nuevo primer párrafo del artículo 214 de la LRP exija que se abra oportunidad para los afligidos por la cancelación se manifiesten cuanto a esa providencia. Es que el registro es un acto administrativo[23], y vale para el conocido principio de la “auto tutela” de la Administración Pública[24].

Pero eso no significa que el titulo este también contaminado de nulidad. Basta imaginar que el titulo anterior exista, y que no haya sido llevado oportunamente al registro. El vendedor no llego a adquirir así la propiedad del inmueble, que en el brasil se da con el registro[25]. El registro de venta hecho de esa forma incurre en la vieja máxima latina “nemo plus juris as alium tranferre potest quam ipse habet”, ya que el vendedor no tenía el poder de disposición del inmueble. Cancelado, por tanto, el registro que no observo el trato continuo, en la forma del referido artículo 237, nada impide que el sea llevado nuevamente al registro, ahora acompañado del primer titulo, lo que restablece la continuidad.

También el desrespeto al principio de la especialidad podrá ofrecer nulidad del registro, teniendo la Correduría General de la Justicia de San Pablo determinada la cancelación de matricula con elementos no coincidentes con la transcripción que le dio origen[26], y aunque la cancelación de registro en que hubo inserción de “nuevos característicos, rumbos, medidas lineares, marcos o áreas inexistentes en el registro anterior” [27].

En ese diapasón, el mismo órgano censorio-fiscalizador determino la cancelación del registro de embargos porque “anteriormente la labratura de los actos constrictivos en cuestión, los inmuebles habían sufrido reducción en sus medidas, en virtud de desapropiación de parte de sus áreas – 0,2186 hay en el inmueble de la matricula nº 21.149; 0,1325 hay en el inmueble de l matricula nº 21.150; 0,1170 hay en el inmueble de la matricula nº 24.580. Con eso, restaron en los inmuebles áreas indeterminadas, que todavía no fueron apuradas en procedimiento de rectificación de registro. Tal circunstancia implica la falta de coincidencia entre las descripciones de los inmuebles en sus matriculas y las constantes de los títulos registrados, a volver nulos de pleno derecho los actos regístrales realizados, por ofensa al principio de la especialidad, que, como es sabido, supone una exacta correspondencia del objeto del titulo que se pretende registrar con el objeto constante del registro anterior” [28].

Por igual modo, la falta de respeto al principio de la prioridad también genera nulidad, como decidió la Correduría General de la Justicia de San Pablo en caso del cual había ocurrido una duplicidad de registros, en bases matriciales diversas, determinando la cancelación del hecho en segundo lugar, ya que esa prioridad consiste en la “prevalencia, entre títulos diferentes y contradictorios, de aquel que se presento primero para registro”, y todavía que lo que importa no es la “supremacía del derecho, pero la supremacía de la presentación” del titulo[29]. Ocurre la misma hipótesis si hubiera dos títulos contradictorios tramitando en la Servidumbre, y que fue prenotado en segundo lugar acabar registrado primero[30].

La abertura de una matricula teniendo por objetivo más de un inmueble, o parte ideal de un  inmueble, vulnera el principio de la unitariedad de la matricula, y también es nulo de pleno derecho[31]. El principio de la legalidad, si violado, acarreara nulidad. La Correduría General de la Justicia de San Pablo determino la cancelación de registro de alineación de inmueble hipotecado a agente financiero integrante del Sistema Financiero de Habitación por falta de previa comunicación al acreedor hipotecario[32]. También lo hizo en caso del cual fue registrada embargo inobstante ya constar de la matricula registro de hipoteca cedular, lo que debería tener constituido óbice al registro del acto constrictivo, conforme previene el artículo 69 del Decreto-Ley nº 167/67[33].

En un caso curioso, la Correduría General de la Justicia de San Pablo determino la “cancelación de la cancelación”, por tanto hecho por equivocación ocasionado por mala interpretación de la orden contenida en el mandato judicial, generando nulidad de pleno derecho del acto de cancelación.

Cancelado la cancelación, repristinaran los registros cancelados, volviendo la matricula al estado anterior[34].

2.2 Registro de títulos con ingreso no previsto en el Registro de Inmuebles

Si un titulo no previsto en el artículo 221 de la Ley de Registros Públicos es llevado al registro, este estará inafastablemente inquinado de nulidad. Vedse que referido preceptivo legal establece que “solamente” serán llevados al registro los títulos allí catalogados. Así, e.g., la Correduría General de la Justicia de San Pablo determino la cancelación de registro hecho con base en el certificado extraído del antiguo “registro parroquial”, puesto que esta no podría haber sido tomada como titulo proporcionador de la adquisición de derechos reales y, “siendo el registro inmobiliario brasilero causal, dependiente de titulo hábil a la adquisición de derechos reales, la ausencia de este titulo (Falta de causa) lleva a la nulidad” [35]. De toda suerte, como regla general, “registro procedido sin que tenga soporte en titulo hábil puede ser cancelado administrativamente, por nulidad de pleno derecho” [36].

Las escrituras públicas son exigidas, como regla general, en la hipótesis del artículo 108 del Código Civil, habiendo con todo exigencias legales esparcidas reclamando el acto notarial, como en el caso de dos aspectos antenupciales[37].

También son pasibles de registro los títulos particulares admitidos en ley, como aquellos que tuvieron por objeto inmuebles de valor inferior a treinta salarios mínimos, previstos en el mismo artículo 108 del Código Civil, o los instrumentos pasados por entidades vinculadas al Sistema Financiero de Habitación. Tales instrumentos deberán traer sus firmas reconocidas. Ricardo Guimarães Kollet, invocando el artículo 369 del Código de Proceso Civil, entiende que el reconocimiento de firma, en estos casos, deberá ser obligatoriamente por autenticidad, no admitiendo el reconocimiento “por semejanza”.

Cuanto a los actos emanados de países extranjeros, deberán estar legalizados en el consulado brasilero en el país de su origen[38], traducidos para el portugués, como determina el artículo 224 del Código Civil, por un traductor público juramentado[39] y registrado en el Registro de Títulos y Documentos[40].

Más Allá, deben tener fuerza de instrumento público, recordando que “la parte que alegar derecho municipal, estadual, extranjeros o consuetudinario, probarle la de teor y la vigencia, si así el determinar es juez”, conforme reza el artículo 337 del Código de Proceso Civil. Cabe, entonces, a la parte probar que el titulo que pretende registrar tiene fuerza de instrumento público en el país de origen.

El Consejo Superior de la Magistratura no admitió el registro de un contrato labrado en los Estados Unidos de América porque entendió que el mismo no ostentaba fuerza de instrumento público[41].

Ya con relación a las sentencias proferidas por tribunales extranjeros, de notarse que la Enmienda Constitucional 45/04, que quedo conocida entre nosotros como la “Reforma del Poder Judicial”, transfirió la competencia para su homologación, que era del Supremo Tribunal Federal[42], para el Superior Tribunal de Justicia, conforme se ve de la novel redacción del artículo 105, I, apartado “i” de la Constitución Federal.

Ad ultimum, se refiere al artículo 221 de la Ley de Registros Públicos a los títulos judiciales. Estos, más allá de los requisitos comunes a los demás, previstos en el artículo 225 de la Ley de Registros Públicos, deberán tener sus específicos, como se ve, por ejemplo, del artículo 703 del Código de Proceso Civil para las Cartas de Adjudicación, y del artículo 1.027 del mismo Codex para los Formales de Repartición.

El elenco del artículo 221 referido arriba no es taxativo. Es posible que leyes esparsas prevengan otros títulos con ingreso en el registro inmobiliario, pero siempre habrá que tener una previsión legal. Se es hecho el registro de un título sin una expresa previsión legal, estaremos delante de una “nulidad directa” del registro, aunque el título sea higido para otros fines. Apenas no tenia la potencia para promoverla mutación jurídico-real en el registro de inmuebles.

2.3 Registro de actos jurídicos sin previsión legal de ingreso en el Registro de Inmuebles

Otro aspecto que causa “nulidad directa” del registro es el lanzamiento de actos jurídicos sin previsión legal de ingreso en el folio real.

Ese punto es controvertido, y exigirá por si solo una disertación para discurrir sobre el, pero se trata de saber si los actos pasibles de registro listados en el artículo 167 de la Ley de Registros Públicos están enumerados en numerus clausus o en números apertus. En otras palabras: se aquel pliego es taxativo o ejemplificativo. En está mies vamos limitarnos a noticiar que en el Estado de San Pablo el entendimiento cristalizado de los órganos censorio-fiscalizadores es en el sentido de tasatividad del elenco del artículo 167, lo que impide el acceso de cualquier acto jurídico allí no arrolado[43].

Esa es la interpretación dominante del artículo 167, una vez que el legislador se vale de enumeración casuística de los actos sujetos a registro. Este tópico reclama, a nuestro ver, urgente reevaluación. Para que el Registro de Inmuebles pueda alcanzar plenamente su objetivo de proveer publicidad eficaz a la sociedad, sirviendo de longa manus a la función social de la propiedad, es menester que todos los actos jurídicos que tengan reflejos sobre los derechos reales incidentes sobre un inmueble acudan a los albunes inmobiliarios, aspecto que viene siendo discutido en el Brasil por postularse a la adopción del llamado “principio de la concentración”. Seria mejor si siguiésemos en este particular al legislador argentino, que simplemente determino que son sujetos a registro los acto que “constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles” [44], sin numerar cuales son.

Pero, resalvese en principio que solamente los derechos reales deben ser registrados. El Registro de Inmuebles no debe acoger, por tanto, derechos personales. Por ese motivo, no son registrables el arrendamiento rural y el comodato[45]. Si registrados tales actos, la cancelación del registro podrá ser hecha en la modalidad “directa”.

El protesto contra alienación de bienes también tenia ingreso vetado, pero la Correduría General de la Justicia recientemente altero su posicionamiento en fase de decisión emanada del Superior Tribunal de Justicia, proferida en los autos de Embargos de Divergencia en Recurso Especial (EREsp nº 440.837-RS), que fijo el entendimiento por la admisibilidad de la averbación del protesto contra alienación de bienes inmuebles en el registro predial, como expresión del poder general de cautela del juez y para protección al adquiriente de buena fe, por vía del principio de la publicidad, llevando aquel órgano censorio a alterar la redacción del ítem 68.3 del Capitulo XX del Proveimiento CG nº 58/59 (Normas de Servicio de la Correduría General de la Justicia), que paso a vigorar con la siguiente redacción:

68.3 El protesto contra alienación de bienes, El arrendamiento y El comodato son actos insuscetibles de registro, admitiéndose la averbación del protesto contra alineación de bienes delante de determinación judicial expresa del juez del”.

Hay, con todo, ciertos derechos personales que la ley reputa relevantes lo suficiente para justificar su ingreso en el registro inmobiliario, como ocurre con la locación, se hubiera una cláusula de vigencia en caso de alienación o derecho de preferencia conferido al locatario para adquirir el inmuebles[46]. De toda suerte, han de estar expresamente previstos en ley.

2.4 Otras hipótesis de nulidad

Es nulo el registro hecho en circunscripción inmobiliaria diversa de la que se sitúa el inmueble. “El servicio registrario donde practicado el acto no podía hacerlo, porque el inmuebles no pertenecía a su circunscripción […] No importa la buen fe del registrador, del titular del derecho registrado en lugar equivocado, ni eventual inevitabilidad del error. La nulidad es incontornable”[47]. Se exceptúa, entretanto, dos previsiones especificas de la Ley de Registros Públicos: las averbaciones pueden ser hechas en la circunscripción primitiva, inobstante tenga habido desmembramiento de la base territorial del Registro de Inmuebles, y los registros de inmuebles situados en comarcas o circunscripciones limítrofes, que deben ser hechos en cada una de ellas[48]. Otra excepción, de poco interés práctico, es el caso de líneas férreas, que deben ser registradas en la circunscripción inmobiliaria correspondiente a su estación inicial[49].

También el registro de adquisición de inmueble rural extranjero que exceda el área permitida por Ley[50], sin la necesaria licencia administrativa, es fulminado de nulidad de pleno derecho[51], independientemente de la necesidad de decretación de nulidad del título que le dio causa[52].

Hay, todavía, diversas reglas esparsas en la Ley de Registros Públicos reglamentando la escrituración de los actos regístrales. Así, por ejemplo, el artículo 9º de ese cuaderno legal preceptúa que “será nulo el registro labrado fuera de las horas reglamentares o en días en que no haya expediente”[53]. De modo general, la inobservancia Del procedimiento de registro prevista en los artículos 182 y siguientes de la Ley de Registros Públicos también podrá dar azo a la nulidad del acto practicado.

Por fin, El artículo 215 de la Ley de Registros Públicos, que preceptúa que “son nulos los registros efectuados después de abertura de falencia, o de termino legal en él fijado, salvo si la presentación haya sido hecha anteriormente”.

Si bien que este artículo precisa ser leído a la luz del dispuesto en el artículo 129, inciso VII, de la Ley 11.101/05, inciso VII, que dispone que “son ineficaces en relación a la masa fallida, tenga o no el contratante conocimiento del estado de crisis económico-financiera del bebedor, sea o no intención de este defraudar acreedores […] los registros de derechos reales y de transferencia de propiedad entre vivos, por título oneroso o gratuito, o la averbación relativa a inmuebles realizados después de la decretación de la falencia, salvo si tenga habido prenotación anterior”, que tiene redacción un poco diversa del artículo 52 del revocado Decreto-Ley nº 7.661/45, que se valida de la expresión “no producen efecto relativamente a la masa”. La revocada ley de falencia también prevenía expresamente en su artículo 40, primer párrafo, que el deudor no podría, desde la decretación de falencia, retroactuando hasta el termino legal en ella fijado, “practicar cualquier acto que se refiera directa o indirectamente, a los bienes, intereses, derechos y obligaciones comprendidos en la falencia, bajo pena de nulidad, que el juez pronunciará de oficio, independientemente de prueba de prejuicio”. La nueva ley, que como se dice opto por la expresión “ineficacia”, preceptuó que la “ineficacia podrá ser declarada de oficio por e juez, alegada en defensa o pleiteada mediante acción propia o incidentalmente en el curso del proceso”.

Fabio Ulhoa Coelho asevera que “los actos considerados ineficaces por la Ley de Falencias no producen cualquier efecto ante la masa. No son actos nulos o anulables, resaltase, pero ineficaces. Quiere decir, su validez no se compromete por la ley de falencia [...] producen ampliamente todos los efectos para los cuales estaban preordenados en relación a los demás sujetos de derecho” [54].

El mismo autor, invocando lección de Waldirio Bulgarelli, continua diciendo que en realidad no hay conflicto entre los dos dispositivos. Lo que hay es extensión de dos dispositivos normativos que deben ser aplicados cada uno en su respectivo ámbito de actuación. Es decir: no que pretiñe al registro, habrá si nulidad del acto registral, malgrado de nueva Ley de Falencias atribuya efecto menos gravoso, que es la ineficacia.

Pero la lectura conjunta de dos dispositivos, según nos parece, de la fundamentación suficientepara que el juez evite la decretación de nulidad del registro, optando por la ineficacia en fase de la masa, caso sea posible en el caso concreto alcanzar con esa medida menos drástica los objetivos colimados en la Ley de Falencia[55] .

De toda suerte, la “nulidad del artículo 215 nada tiene que ver con aspectos formales del registro.” Alias, ni con los requisitos intrínsecos del título. Todo parece correcto y legal, desde el negocio, sus elementos y requisitos, hasta el registro, envolviendo igualmente sus formalidades legales” [56].

Un dato que llama la atención en la nueva Ley de falencias y que constituye innovación en fase del revocado Decreto-Ley nº 7.661/45, es la posibilidad del juez autorizar la locación de bienes inmuebles, a fin de evitar su deterioridad, constante del novel artículo 192, quinto párrafo.

Surge inevitablemente la cuestión: ¿si es permitida la locación, queda permitido su registro? Walter Cenetiva entiende que si, aduciendo que los inmuebles “pueden ser alquilados y, por tanto, tener registrado el respectivo contrato” [57].

Sin embargo,  permissa venia, hacemos una exceptuación. Tenemos que el registro no será posible de forma singela, puesto que el acceso de contratos de locación al álbum inmobiliario solo se da en dos casos peculiares, que presuponen la venta del inmueble, cuales sean: el registro del contrato, en el caso de haber sido consignada una cláusula de vigencia en el caso de alineación de la cosa locada (artículo 167, I, “3”, de la LRP) y la averbación del contrato, para fines del ejercicio de derecho de preferencia del locatario (art. 167, II, “16”, de la LRP).

Estas cláusulas vislumbran, la evidencia, a la alineación del inmueble. Por tanto, puede hasta ser posible el registro, pero la autorización judicial tendrá que ser expresa. Autorización genérica para locar el inmueble con vistas a la finalidad prevista en el artículo 192, quinto párrafo, de la Ley nº 11.101/05 no contempla, según pensamos, la posibilidad de inserción de esas cláusulas y su subsiguiente registro.

3. Nulidad indirecta

Ya la cancelación “indirecta”, disciplinado en el artículo 216 de la Ley de Registros Públicos, ataca no el registro, pero el título que le dio causa. La cancelación del registro será mera consecuencia de la cancelación del título. Así, problemas relacionados al consentimiento de las partes, falsificación de firmas, títulos labrados con mandatos falsos y, en general, vicios que inquinan el negocio jurídico, o fallas en la instrumentalización formal del título, podrán proporcionar la nulidad de este último, con el consecuente reflejo en su registro. Pero, como se va de la redacción del artículo 216 de la Ley de Registros Públicos, tal cancelación deberá ser determinada por sentencia proferida en sede de hecho debidamente jurisdiccionalizado, y no por mera providencia administrativa[58], como ocurre en la cancelación “directa” del artículo 214.

Así, v.g., la Correduría General de la Justicia no defirió el pedido de cancelación de registro hecho con base en el título tenido posteriormente como falso, por cuanto necesario pronunciamiento jurisdiccional sobre ese aspecto[59], bien como, en otra oportunidad, dejo claro que no es viable la cancelación de registro con base en alegación de nulidad del título causal, sin que haya decisión judicial sobre eso[60].

Prescripción

Hasta El advenimiento de la Ley Federal nº 10.931/04, la doctrina entendía que “la nulidad de pleno derecho no prescribe jamás. Si el registro es nulo de pleno derecho, no puede surtir ningún efecto y debe ser cancelado a cualquier tiempo. Si la nulidad de pleno derecho es del título, la acción declaratoria es igualmente imprescriptible”[61].

Alias, en regla acciones de rectificación del registro inmobiliario son imprescriptibles, como afirma Tabosa Almeida, consignando que “como el sistema brasilero, el derecho a la rectificación, en Alemania, es imprescriptible. Con la autoridad de su nombre, Pontes de Miranda (Tratado de Derecho Privado, vol. II/367, Rio, 1955) critico un acuerdo del Tribunal de Justicia de San Pablo, que inadvertidamente defendió la tesis contraria, y afirmo, con seguridad: la acción de rectificación es, por su naturaleza, imprescriptible. La imprescriptibilidad de ese derecho, en Alemania, está asegurada por el dispuesto en el art. 898 del BGB”[62].

Afrânio de Carvalho exceptuaba, por tanto, hipótesis de anulabilidad del título, en la cual la acción prescribiría normalmente[63] .

El nuevo 5º párrafo Del artículo 214, con todo, creo, según nos parece, una figura de “usucapión tabular”, o por le menos análoga a ese instituto, aplicable apenas al tercero de buena fe, o que excluye, por tanto, el propio adquirente en el negocio viciado. En esa hipótesis, la nulidad no será decretada, si el tercero de buena fe ya tuviera cumplido las condiciones de usucapión del inmueble.

La norma crea una hipótesis de prescriptibilidad, salvo mejor juicio, de la nulidad, o por lo menos una exceptio al pedido de cancelación. Como la norma se refiere singelamente a la usucapión, pensamos que se debe aplicar aquí el principio hermenéutico de que “ubi legis non distinguit nec nos distinguere debemus” [64], de suerte que valdrá la regla si son cumplidos los presupuestos de cualquiera de las modalidades de usucapión.

En otros términos, la regla no remite apenas a la usucapión extraordinaria, hasta porque en este caso habría ventaja ninguna, puesto que esa especie de prescripción adquisitiva independe de cualquier forma de justo título o buena fe.

Cuanto a eso, la Correduría General de la Justicia del Estado de San Pablo ya tiene oportunidad de decidir que la cancelación o bloqueo administrativo exige procedimiento especifico y de observancia a las normas insertadas en el articulo 214, caput, y sus párrafos, de la Ley de Registros Públicos, conforme la redacción que le dio la Ley nº 10.931, “recordando, inclusive, que en la esfera administrativa no se decreta cancelación por nulidad de pleno derecho que pueda afligir un tercero de buena fe que ya tenga cumplido las condiciones de usucapión del inmueble (§ 5º del art. 214 de la LRP)”[65].

5. Nulidad y anulabilidad

El acto de registro es una especie de acto administrativo. Venicio Antonio de Paula Salles asevera que “a este respecto, por mucho más reconocido la pertinencia de estudios divergentes, nos parece hasta algo cristalino que el ‘acto de registro’ tenga su fundamento y su sustentación junto a principios e instituciones de Derecho Público, de forma que no haya dudas relevantes para calificar el acto de registro como especie de acto administrativo”[66] y, además, los procedimientos conducidos por el Registrador son procedimientos administrativos, consignando Enrique Ferraz de Mello que “no hay como negar al procedimiento seguido por el registrador el timbre de procedimiento administrativo”, puesto que la “actividad del registrador […] se desarrolla en la orbita de la administración” [67].

Por tato, no es demás traer la colación a la lección de Hely Lopes Meirelles según la cual, en el ámbito del derecho administrativo, acto nulo “es lo que nace afectado de vicio insanable por ausencia o defecto substancial en sus elementos constitutivos o en el procedimiento formativo”[68].

Entretanto, malgrado se tenga validado de la expresión “insanable”, el administrativista invoca el artículo 55 de la Ley Federal nº 9.784/99 para admitir la posibilidad de convalidación del ato administrativo, que es justamente lo que se colima alcanzar con el instituto del bloqueo, sobre el cual tejeremos algunas consideraciones más adelante.

Es bueno subrayar que Hely Lopes Meirelles, con todo, no reconoce la posibilidad de haber un acto administrativo “anulable”, por el hecho de que es imposible “preponderar el interés privado sobre el público y no es admisible la manutención de actos ilegales, todavía que así lo deseen las partes, porque a esto se opone la exigencia de la legalidad administrativa” [69].

Así, queda evidenciado que la naturaleza y el régimen jurídico de las nulidades y de las anulabilidades de los actos administrativos es divergente del que vigora en el derecho civil. Por más que la profesora Teresa Arruda Alvim Wambier advierta que el “tema ‘nulidades’ dice respecto, indubitablemente, a la teoría general del derecho […] no se trata, pues, de asunto confinado a una o a otra área del derecho, pero concerniente a todas ellas” [70], la mismo doctrinadora nos recuerda que hay diferencias nítidas entre el sistema de nulidades en el derecho privado y, de modo general, en el derecho público[71]. Pontes de Miranda, escribiendo precisamente su Tratado de Derecho Privado, averbava que nulidad se refiere a “no valer”, o a la circunstancia del acto jurídico haber sido creado con grave vicio, que le retira la eficacia, no admitiendo convalidación, afirmando también que “anulabilidad” también es no- validad, pero la no-validad “depende de la decretación que reduzca a la nada el negocio jurídico y sus efectos, decretación subordinada a no estar prescripta a la acción de anulación”.

Esos conceptos, muy decantados en el derecho civil, no se concilian, como hicimos referencia arriba, al sistema de nulidades de los actos administrativos, entre los cuales se insiere el acto registral-inmobiliario.

6. Bloqueo y cancelación

El artículo 214 de la Ley de Registro Público reglamenta el instituto del “bloqueo” de la matricula, sin, con todo, explicar el sentido y el alcance de esa expresión.

Inicialmente, el bloqueo “tuvo origen como una creación administrativa-judicial, que tenia por objetivo la corrección del error registrario” [72], colimando la corrección de error sin que fuese necesaria la declaración de cancelación del registro. “Así, identificada una invalidad intrínseca al registro, en vez de ser ordenada su cancelación, se adoptaría una providencia administrativa menos drástica y, después de una futura recuperación de los asentamientos, era posible el retorno al estado de normalidad” [73]. En ese mismo sentido aclara Narsciso Orlandi Neto que el bloqueo es el “cierre temporáneo de la cadena registraria. El bloqueo mantiene el registro, pero tira la disponibilidad del derecho” [74] . Añade el mismo autor que, en ese diapasón, el instituto tendría proximidad con el “asentó de contradicción” (Widerspruch) del derecho alemán, ya que ambos no tendrían por fin la cancelación del registro, pero si una función cautelaría direccionada a la corrección de error pretérito.

Por que no tenia previsión legal, el “bloqueo administrativo” ya tuvo ocasión de ser tasado de ilegitimo en sede de mandado de seguridad, en el cual se afirmo que para alcanzar el objetivo cautelarío, debería el interesado valerse de instituto previsto en la Ley de Registros Públicos, que es el registro de las citaciones de acciones reales o personales repersecutorias. La decisión nos parece, para bien de la verdad, perfectamente sintonizada con el sistema de la vigente Ley de Registros Públicos, en lo que permite a esa finalidad cautelaría, pero el Superior Tribunal de Justicia adopto posición permisiva con relación al “bloqueo administrativo”.

En el ROMS 15.315-SP, El Ministro Castro Filho dejo asentado que “por más que siempre que se verifique la preterición de formalidades pertinentes al registro inmobiliario, la solución más ortodoxa consista en la declaración de la nulidad, con fundamento en razón de la presumida buena fe de los adquiridores, la adopción provisoria de la providencia que se convenciono a llamar de ‘bloqueo administrativo’, creación pretoriana tendiente a amenizar los drásticos efectos de la cancelación, inspirada en el poder general de cautela del juez. Resguardando eficacia residual a los asentamientos, la medida impide nuevos registros a ellos filiados, antes de corregidos los vicios formales por los medios adecuados y hasta que el saneamiento sobrevenga, se es posible […] El control de la nulidad de los registros no es incompatible con las medidas más suaves” [75]. En el mismo acuerdo, y enfrentando la cuestión de saber si esa providencia enfrenta en alguna medida el derecho constitucional de propiedad, la ministra Nancy Andrighi asentó que “el bloqueo administrativo de transcripciones y matriculas labradas en desacuerdo con la Ley de Registros Públicos no viola las garantías constitucionales del derecho de propiedad y del debido proceso legal”.

Así, hay en el bloqueo el objetivo de corrección del error registrario, “siempre cuando viable el futuro y completo saneamiento del vicio registrario identificado”, representando, “por tanto, providencia cautelaría-instrumental, caracterizada por la provisoria suspensión del jus  disponendi referente a determinado bien inmóvil”.

Pero ahora hay previsión legal para el bloqueo, aún no inmune a criticas, como la hecha por Walter Ceneviva, para quien el 3º párrafo del art. 214 es inconstitucional, pues viola el derecho de propiedad, impidiendo que su titular disponga, por el entendimiento aislado del juez, sin previa oportunidad de alegaciones por el titular” [76].

La nueva regla del artículo 214 preceptúa que el juez, de oficio, todavía que sin octava de las partes, podrá decretar el bloqueo de la matricula entenderse que la sobre vivencia de nuevos registros podrá causar daños de difícil reparación.

La medida tiene, pues, carácter nítidamente cautelar[77]. No hay que hablarse en bloqueo de la matricula después de la decretación de la nulidad ya que, en ese caso, el registro viciado será cancelado, no habiendo más motivo para bloquear la matricula.

El objetivo de la medida es evitar que un registro nulo continué produciendo efectos, mientras que no se lanza en la matricula la averbación de la cancelación del registro, recordando, cuanto a eso, que el artículo 252 de la Ley de Registros Públicos determina que “el registro, mientras que no sea cancelado, produce todos sus efectos legales todavía que, por otra manera, se pruebe que el título esta desecho, anulado, extinto o rescindido”.

La dicción de este artículo nos lleva a la conclusión de que de igual manera el registro nulo producirá efectos mientras no sea cancelado, por más que eso parezca enfrentar el sistema tradicionalmente aceptado acerca de las nulidades. Pero es innegable que en el “mundo de la vida” el inmueble será vendido, donado, dado en hipoteca, el crédito ira circular, y el inmueble podrá hasta inclusive ser llevado a la ejecución y rematado públicamente, sin que, hasta entonces, se perquira sobre su nulidad.

Justamente para evitar que ese tráfico inmobiliario continué teniendo como base un registro potencialmente nulo, el juez puede decretar el bloqueo de la matricula, hasta que sea apreciada la presencia o no de nulidad (y eventual posibilidad de ser la misma sanada). La medida se justifica ampliamente, porque decretada la nulidad de un registro, todos los registros subsecuentes a él serán igualmente victimados por la cancelación. En fase del principio de la continuidad que exige la manutención del líame entre el registro anterior y el que le sucede, victimado el primero, la misma suerte ocurrirá al segundo.

Bloqueada la matricula, el oficial no podrá más practicar en ella cualquier acto, salvo con autorización judicial.

Tenemos que aquí incide de forma tranquila el principio de que “quien puede más, puede menos” Si el juez puede decretar el bloqueo de la matricula impidiendo la practica de todo y cualquier acto, puede hacerlo también en menor grado de abarcamiento, de suerte a bloquear, por ejemplo, apenas los actos de alineación y operación del inmueble.

De cualquier manera, el bloqueo de la matricula no impide la predotación de títulos que tengan la misma p