Conclusões do tema 1 – Segurança jurídica e mercado secundário: eficiência na organização dos direitos reais na securitização de direitos hipotecários; publicidade registral das cláusulas de hipotecas como base para a segurança jurídica; análise e tendências dos diferentes modelos no mercado secundário.

Conclusões do tema 2 – O controle de legalidade na atribuição dos direitos reais: pressupostos de um eficiente controle de legalidade; controle de legalidade e efeitos jurídicos do registro; controle de legalidade e responsabilidade.
 
Comitiva brasileira no congresso do CINDER 2008
 
Conclusões do tema 1 – Segurança jurídica e mercado secundário

Um sistema de direitos reais imobiliários seguro e eficaz contribui para o êxito dos processos de titulação das hipotecas.

1. É preciso que o mercado secundário não repouse unicamente no autocontrole das entidades privadas intervenientes. Só uma regulação precisa de seus direitos permitirá aos investidores manter uma alta confiança no mercado de titulação hipotecária.

2. Considera-se como elemento estrutural necessário para a segurança e transparência dos mercados que o Registro, como garante da segurança jurídica imobiliária e do valor econômico que lhe é característico, atue com independência em matéria de qualificação. Em conseqüência, sua atividade deve estar baseada em um modelo que torne efetiva sua função de autoridade pública.

3. Por isso, quando se procede à emissão de uma titulação hipotecária – empregando este termo em seu sentido amplo – ela deveria constar do Registro Mercantil, Comercial ou de Valores Mobiliários, na forma que estabelecer a legislação de cada país. É recomendável o estabelecimento de mecanismos que permitam o acesso à informação das garantias hipotecárias vinculadas às emissões de títulos no mercado secundário.

4. Um mercado hipotecário eficaz não pode suportar ônus ocultos que desprezem a extensão ou a eficácia dos direitos inscritos. Isso exigiria, em primeiro lugar, a conveniência de admitir como hipotecas garantidas somente as de primeiro grau. Ademais, seria muito recomendável, na medida do possível, a revisão daquelas legislações que ainda mantêm como resíduo histórico de clandestinidade imobiliária as hipotecas legais tácitas, suprimindo-as e universalizando os princípios hipotecários da publicidade e da especialidade, em coordenação com as recomendações aprovadas no Congresso Internacional de Direito Registral celebrado em Paris, em 1994.

5. Para o melhor funcionamento do mercado secundário de hipotecas resulta muito conveniente que as hipotecas do mercado primário que lhe servem de base constem inscritas em um Registro Público com efeitos suficientes para a garantia dos direitos reais.

6. Os bens hipotecados devem ter valor suficiente para servir de garantia à obrigação assegurada. Igualmente deve evitar-se sua sobreavaliação. Para tanto, a valoração do bem hipotecado deve ser obtida mediante avaliação objetiva do bem gravado, cujo resultado deverá constar na constituição da hipoteca primária.

7. Os procedimentos de execução devem ser rápidos. Recuperado o valor do crédito garantido, o bem imóvel pode ser afetado de imediato a outros créditos de cobertura que permitam a manutenção do mercado secundário.

8. O investidor deve possuir uma boa informação na hora de conhecer a qualidade dos títulos que adquire e, especialmente, quais são seus direitos em caso de insolvência de qualquer tipo que possa afetar o emitente. Para tanto, seria conveniente regular os direitos dos possuidores dos títulos com o fim de evitar os riscos da insegurança que possam surgir como conseqüência das citadas situações de insolvência.

9. As propostas anteriores se encontram em linha com as medidas que governos, bancos centrais e analistas preconizam como necessárias para enfrentar a crise sub-prime e futuras crises emergentes. Podem-se resumir ditas medidas em cinco conceitos complementares entre si: controle, transparência, independência do regulador e do qualificador, maior e melhor regulação, com homogeneização das legislações nacionais.

(Tradução das conclusões do tema 1: Luciano Lopes Passarelli)

Conclusões do tema 2: o controle de legalidade na atribuição dos direitos reais

Conclusões sobre a qualificação registral

I. Conceito

A qualificação pelo Registrador, dos atos ou contratos – tanto em seus aspectos formais como essenciais –, apresentados para registro no Registro de Imóveis, consiste no juízo de valor se tais títulos reúnem ou não os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico para sua validade e eficácia frente a terceiros, com a finalidade de que só tenham acesso e, portanto recebam o amparo do sistema imobiliário registral, os títulos válidos e perfeitos.

Em um sistema em que os assentos registrários se presumem exatos, ou de acordo com a realidade jurídica, e em que o registro é dotado de efeitos perante terceiros do que publica, resulta imprescindível a realização de um juízo por parte de um jurista, independentemente das partes do contrato, a quem o Estado delega essa competência para examinar a correção técnica dos títulos que pretendem acessar o Registro.

Mediante a qualificação, os títulos defeituosos são repelidos pelo Registro de maneira definitiva ou em caráter provisório ou suspensivo; e se julgados válidos, o registrador vai proceder ao registro de seu conteúdo para que tenha transcendência real.

A qualificação da validade dos títulos registráveis é a função principal do registrador e é uma função técnico-jurídica intelectual e imparcial.

II. Caracteres

A qualificação registral dos sistemas avançados reúne as seguintes características:

1º) Exclusividade. A função qualificadora é atribuída ao registrador pelo Estado, exclusivamente e em caráter personalíssimo e de forma indelegável, sem prejuízo das demais funções de outros operadores jurídicos na segurança jurídica preventiva.

2º) Obrigatoriedade. O registrador está obrigado a decidir de forma inescusável. A ele, bem como ao âmbito judicial, é dirigido o aforismo iura novit curia e não pode resolver suas dúvidas na Administração pública, uma vez que em matéria de qualificação ele não está sob sua hierarquia. Só por via de recurso à autoridade administrativa ou judicial sua decisão pode ser revogada.

3º) Motivação. Se a decisão do registrador for denegatória ou suspensiva do registro, ele tem que motivar sua decisão e indicar os defeitos que apreciou no título, assim como os possíveis mecanismos de correção. Se for favorável ao registro, a motivação vem exposta em todo o conteúdo do assento registral.

4º) Globalidade. A qualificação do registrador tem que ser “global e unitária” em benefício da segurança jurídica e da agilidade na contratação. Quer dizer que o registro do título apresentado tem que ser admitido ou recusado em bloco, sem que caibam sucessivas e ulteriores qualificações parciais.

5º) Liberdade e independência. O registrador é um profissional oficial, funcionário ou delegado independente, unicamente subordinado a outros órgãos ou autoridades em via administrativa ou jurisdicional através da apresentação dos recursos oportunos.

Pois bem, independência não significa arbitrariedade, de maneira que seria procedente a exigência de responsabilidade (civil ou disciplinadora) nos supostos de qualificações insólitas, isto é, apartando-se absolutamente do ordenamento jurídico.

6º) Responsabilidade. A responsabilidade é uma conseqüência da liberdade e a independência que o registrador tem para levar a cabo sua função qualificadora.

III. Fundamento da qualificação

1º) O principal fundamento da qualificação não é outro senão servir de suporte ao conjunto de presunções e efeitos que atribui o registro no Registro da Propriedade, nos sistemas registrários eficientes, como são entre outros, os seguintes: presume-se a extensão e exatidão do direito registrado; se facilita a prescrição secundum tabulas, isto é, a favor do titular registral para o hipotético caso de que tivesse acessado ao Registro um título viciado; dificulta-se a usucapião contra o titular de direito registrado; protege-se o adquirente de boa-fé e a título oneroso que confia no Registro; não se podem opor cargas ou titularidades não registradas frente ao que registra; e as únicas cargas oponíveis a terceiros são as contidas na certidão do Registro de Imóveis.

Não se pode atribuir a uma instituição tão fortes efeitos sem adotar as medidas necessárias para que o sistema não quebre: deve-se procurar que os fundamentos registrais em que se apóiam tais efeitos estejam solidamente fundados.

2º) Mas existe outro pilar justificativo da qualificação, que é a de servir de base a procedimentos sumários para a defesa do direito do titular registral. Essas ações são principalmente a ação que o registro no Registro de Imóveis atribui ao titular (ação célere) para a defesa de seu direito; bem como a ação para a execução da hipoteca com causas de oposição muito limitadas por parte do devedor.

3º) Mas a justificativa econômica da qualificação registral é que a atuação do registrador deve estar alheia ao mercado, o que não aconteceria se estivesse vinculado às regras contratuais ou econômicas, bem como a uma das partes intervenientes, como pode ocorrer – não raramente – com a própria Administração que também atua como sujeito de Direito privado.

4º) Também constituem base e justificativa da qualificação registral, os princípios constitucionais de hierarquia normativa, interdição da arbitrariedade dos poderes públicos e segurança jurídica, que obrigam à própria Administração a submissão à legalidade e à adoção de instrumentos que garantam esse superior valor que é a segurança jurídica, entre os quais se encontram os que integram a segurança jurídica preventiva.

Os sistemas registrários mais eficientes na consecução desse fim são aqueles que não se limitam a fazer descansar só no sistema judicial a solução dos conflitos, mas o acautelam, adotam instituições de controle preventivo que impeçam a aparição de litígios.

5º) A agilidade e segurança do tráfego é finalmente outra das razões justificativas da qualificação  registral. Embora pudesse parecer o contrário – que a qualificação prejudica a agilidade nas transações ou que é um obstáculo ao mercado – é justamente o contrário, uma vez que por meio dela, uma vez registrados os títulos, cria-se uma situação jurídica protegida que reduz drasticamente os custos das futuras transações imobiliárias e comerciais. Evidentemente, o sistema deve ser equilibrado, onde se potencialize uma qualificação responsável, mas também onde se recusem e sancionem as qualificações insólitas, arbitrárias ou não justificadas; e onde se busquem fórmulas positivas – não meramente negativas ou de recusa – mas que o registrador realize um papel assessor no saneamento dos defeitos dos títulos.

IV. Extensão da qualificação

A extensão da qualificação é distinta conforme se trate de documentos judiciais ou notariais. Nos primeiros a qualificação registral não pode estender-se ao fundamento ou razão de ser da sentença. Caberá às partes processuais recorrerem no caso de falha da sentença judicial. Fora disso, o registrador deverá qualificar a competência do juiz (territorial, funcional e objetiva), os aspectos formais do documento, os trâmites essenciais do procedimento quando afetem a devida notificação de titulares de direitos registrados, a existência de obstáculos no Registro – em particular a falta de trato sucessivo ou continuidade – e a falta de congruência entre a sentença e o procedimento seguido.

No âmbito dos documentos administrativos e das escrituras públicas notariais – igualmente no âmbito em que os juízes atuem no exercício de funções de jurisdição voluntária – a qualificação é muito mais ampla, estende-se tanto aos aspectos formais ou  procedimentais, como aos substantivos ou materiais. Deve-se qualificar a legalidade das formas extrínsecas dos documentos de toda classe, em cuja virtude se solicite o registro, a concorrência dos requisitos exigidos pela legislação hipotecária para praticar os assentos, a capacidade dos outorgantes, a legitimação para dispor, e a validade dos atos dispositivos contidos nas escrituras públicas. Essa qualificação se fará pelo que resulte delas – as escrituras públicas – e dos assentos do Registro.

O registrador deve observar se o negócio está afetado por alguma circunstância que impeça sua plena eficácia. Só um sistema jurídico no qual a função de qualificação do registrador se estenda ao conteúdo ou à validade do negócio jurídico – e não só aos aspectos formais –, poder-se-á considerar que o sistema de segurança jurídica preventiva é eficaz, pois só sobre um âmbito amplo de faculdades qualificadoras se pode fazer descansar os efeitos de fé pública registral e inoponibilidade do título não registrado, próprio dos sistemas registrais avançados.

A qualificação da validade dos atos dispositivos das escrituras públicas supõe que o registrador examinará se o título é plenamente válido e eficaz, recusando não só os títulos nulos de pleno direito ou determinantes da inexistência de um negócio jurídico, mas também, segundo os sistemas, os meramente anuláveis. Evidentemente, a qualificação que o registrador faça não impede o procedimento que se possa seguir perante os tribunais com relação à validade ou nulidade do título, nem prejudica seu resultado.

O registrador exercerá o controle, também, para que na contratação não existam cláusulas abusivas. A decisão última sobre a adequação ao ordenamento jurídico dos contratos em geral corresponde, em última instância, ao juiz. Mas não cabe dúvida, que também pode existir um controle preventivo através da qualificação registral, estando obrigado a recusar as cláusulas que sejam nulas ou abusivas.

Tratando-se de condições gerais, deverão denegar por abusivas as cláusulas em relação às quais exista pronunciamento legal ou jurisprudencial que assim as declare.

V. Garantia da independência do registrador

Dada a importante função que o registrador desempenha na determinação da eficácia da propriedade e demais direitos reais, devem-se adotar medidas que garantam sua independência:

a) em relação às determinações de autoridades administrativas ou judiciais, mediante a introdução de alguma norma legal que regule o procedimento e a superior instância a que o registrador possa acudir em face de obrigações administrativas ou judiciais injustificadas.

b) Em relação à falta de parcialidade, mediante a regulação dos supostos no que o registrador deve abster-se por ter relação com as partes intervenientes no ato ou contrato ou com o funcionário que autorize o título.

c) Em relação à atuação desleal, mediante a introdução de normas sobre as incompatibilidades da função do registrador, como titular da qualificação, com outros cometidos ou atuações próprias de outros operadores jurídicos ou profissões (notários, juízes, funcionários administrativos, advogados).

d) Devem existir regras de determinação da jurisdição do Registro que excluam a possibilidade da livre eleição do registrador.

e) Finalmente, a independência de registradores deve ser garantida evitando-se a remoção discricionária do cargo de registrador, que deve tender à estabilidade e permanência, de maneira que só mediante sanção por descumprimento de funções – declarada em procedimento com as garantias processuais – possa ser afastado de suas funções.

(Tradução das conclusões do tema 2: Marcelo Augusto Santana de Melo)

Consulte

Palestras do XVI Encontro Internacional de Direito de Registral, CINDER 2008, organizado pelo Colégio de Registradores da Espanha e pelo Centro Internacional de Direito Registral