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Os registros eletrônicos, a tutela da propriedade privada e a qualificação registral


Integra do trabalho apresentado pela mestraMónica Jardim no XXXIV Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil, no dia 26 de setembro, no hotel Majestic Palace, em Flrianópolis, SC.

Os registros eletrônicos, a tutela da propriedade privada e a qualificação registral*
Mónica Jardim**

1. Direito das Coisas versus Direito das Obrigações

É um dado incontroverso e incontrovertível que para subsistir o homem necessita de meios de subsistência, numa palavra, de bens. Bens que sendo econômicos ou por momentânea impossibilidade de acesso ou pela sua definitiva escassez, são naturalmente objeto de disputa entre os homens, disputa que, gerando conflitos (…), reclama, para que a coexistência seja possível, uma regra que arbitre a utilização daqueles meios.”[1].

É essa realidade que justifica, em primeira linha, a existência do Direito Patrimonial que é um direito dirigido aos bens.

Dentro do Direito Patrimonial - abstraindo do Direito Sucessório que deixa às relações em jogo a sua peculiar estrutura de relações reais ou obrigacionais - distinguem-se duas categorias[2]. Por um lado, há um direito do patrimônio que propícia e regula o acesso às coisas, ou seja, que apenas regula o caminho para a sua direta utilização. Por outro lado, há um direito do patrimônio que regula a direta utilização das coisas.

O primeiro, que apenas regula o caminho ou o acesso às coisas, é o Direito das Obrigações, pois, mesmo quando consente alguma utilização dos bens – como nos contratos de locação e de comodato –, tal utilização deriva do compromisso do devedor e é sempre condicionada à prestação que ele se vinculou a realizar.

O segundo é o Direito das Coisas que regula, já não o acesso aos bens econômicos, mas o domínio das coisas, a direta e imediata relação com as mesmas; a imediata utilização das coisas, não como reflexo de obrigações assumidas por terceiros, mas como exercício de um poder autônomo sobre elas.

2. Direito real versus direito de crédito

Feita, perfunctoriamente, a distinção entre o Direito das Obrigações e o Direito das Coisas cumpre, ainda, distinguir o direito real do direito de crédito.

O art. 397.º do Código Civil português dá-nos o conceito de obrigação e ele também resulta das múltiplas disposições existentes no Livro I da Parte Especial do Código Civil brasileiro: obrigação é um vínculo jurídico por virtude do qual determinada pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação.

Conseqüentemente, o direito de crédito é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa (o credor) pode exigir de outra (o devedor) a realização de certa prestação que pode ter por objeto uma coisa (dare), uma atividade (facere), ou uma abstenção (non facere).

Tão simples não se revela definir o direito real[3], a prová-lo estão as tentativas feitas, ao longo da história, por parte da doutrina, no sentido de definir o ius in re por contraposição ao direito de crédito que, como é consabido, deram origem a múltiplas teorias - «teoria realista»; «teoria personalista»; «teoria eclética»; etc. - e, ainda, o fato de na atualidade continuar a não existir unanimidade (bem longe disso) sobre o que estruturalmente deva entender-se por direito real[4].

Nós, na esteira de HENRIQUE MESQUITA, definimos o direito real como “a relação jurídica através da qual uma coisa fica diretamente subordinada ao domínio ou soberania de uma pessoa, segundo certo estatuto, que constitui a fonte não apenas dos poderes que assistem ao respectivo titular, mas também dos deveres que sobre ele impedem[5].

Traduzindo-se o direito real numa relação por força da qual uma coisa fica directa e imediatamente subordinada ao domínio ou à soberania jurídica do seu titular é, naturalmente, um direito absoluto ou eficaz erga omnes.

De fato, a eficácia erga omnes dos direitos reais - que permite ao titular do ius in re, além do mais, perseguir o respectivo objeto onde quer que este se encontre e fazer prevalecer o direito sobre qualquer direito de crédito mesmo que anteriormente constituído, ou sobre outro direito real constituído posteriormente e com ele incompatível - é uma conseqüência necessária ou um corolário lógico do conceito de realidade, uma vez que a atribuição de soberania sobre uma coisa gera duas conseqüências:

- por um lado, a subordinação da coisa ao domínio do titular do direito (aspecto positivo da soberania);

- por outro lado, a exclusão de terceiros relativamente à mesma esfera de soberania (aspecto negativo da soberania): ius excludendi omnes alios.

Ou seja, nos direitos reais, na medida em que deles resulta, para o seu titular, uma esfera de domínio exclusivo sobre a coisa, a todos os demais está vedado interferir na esfera para aquele reservada.

Se a ordem jurídica atribui a determinada pessoa a soberania sobre uma coisa, correlativamente impõe, a todas as demais, o dever de respeitar essa soberania, pois, uma pessoa só tem o domínio de uma coisa quando, para além de poder interferir com ela, pode também, excluir todos os outros de interferirem com ela, na medida em que tal ingerência seja incompatível com o conteúdo do seu direito.

Implicando os direitos reais, tal como os outros direitos absolutos, um dever geral de respeito ou abstenção proporcionam aos seus titulares uma proteção ou tutela forte no plano da defesa do direito em si, com o objetivo de afastar os obstáculos que impeçam ou perturbem o pleno exercício dos poderes que lhes assistem. Assim, quem se encontra vinculado pelo dever de abstenção - o que ocorre independentemente de qualquer obrigação por si assumida -, caso viole um direito real alheio, mesmo que sem culpa, sofre inelutavelmente as conseqüências decorrentes da referida violação.

Nos direitos de crédito, ao invés, não existe qualquer esfera de domínio exclusivo. O que deles resulta é, apenas, como já referimos, a faculdade de o credor exigir ao devedor certa prestação, de conteúdo positivo (dare ou facere) ou negativo (non facere)[6].

O credor não tem o monopólio de uma coisa ou de parte dela, o seu direito apenas lhe confere uma pretensão contra o devedor e, conseqüentemente, em princípio, apenas este, que é quem está vinculado ao cumprimento, se encontra em posição de violar o direito de crédito. De fato, mesmo que a atuação de um terceiro lese a pessoa ou o patrimônio do devedor, dificultando ou impossibilitando o cumprimento e, assim, afetando ou inviabilizando a efetivação do direito de crédito, a verdade é que o terceiro não se intromete na esfera de poderes que a ordem jurídica assegura ao credor.

Em resumo, o direito de crédito não se traduz numa relação de soberania de uma pessoa sobre uma coisa, mas sim numa relação intersubjetiva que confere o direito a uma prestação. Conseqüentemente, não é um direito absoluto ou eficaz erga omnes, mas um direito relativo, eficaz apenas inter partes[7].

3. O direito de propriedade enquanto direito real máximo

O domínio ou soberania de uma pessoa sobre uma coisa que traduz, no essencial, o fenômeno da realidade, assume gradações diversas, consoante as várias modalidades de direitos reais que a lei admite.

A soberania atinge a amplitude máxima no direito de propriedade - o direito real por excelência -, uma vez que o proprietário tem o monopólio das vantagens que a coisa é susceptível de proporcionar, dentro dos limites fixados por lei. Por isso se diz que a propriedade é uma plena in re potestas.

Esta concepção do direito de propriedade é pacífica, de tal forma que o legislador português nem sequer faz a indicação concreta do seu conteúdo.

De fato, no art. 1305.º do Código Civil português, o legislador limita-se a estabelecer que “o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas”[8] [9].

O legislador não fixa um conteúdo preciso ao direito de propriedade, não tipifica os poderes do proprietário ou, por outras palavras, não indica de modo direto e positivo quais os poderes inerentes ao direito de propriedade. Apenas lhe estabelece limites e restrições.

Dentro desses limites - entre os quais consta, obviamente, a proibição de exercer abusivamente o direito (cfr. art. 334.º do Código Civil) [10] - e com observância das restrições legais, o proprietário pode atuar livremente sobre a coisa, praticando todos os atos materiais (p. ex., de uso ou consumo) ou jurídicos (v.g., alienação e oneração[11]) que lhe aprouver[12]. E pode, também, optar por não praticar qualquer ato, uma vez que o direito de propriedade, diversamente do que se passa em relação a vários direitos reais limitados, não se extingue pelo não uso. Ou seja, o não uso por parte do proprietário é, ainda, uma forma lícita de este exercer o seu domínio ou soberania sobre a coisa[13]

Em síntese: o proprietário pode exercer todos os poderes que a lei não exclua. “Os poderes do proprietário resultam, pois, por contraposição, das restrições e limites a que a lei o adstringe”[14].

Por isso, o direito de propriedade pode definir-se como “o direito real máximo, mediante o qual é assegurada a certa pessoa, com exclusividade, a generalidade dos poderes de aproveitamento global das utilidades de certa coisa”[15].

3.1. O direito de propriedade e os seus meios de tutela

Como já anteriormente mencionamos, o fato de os direitos reais implicarem um dever geral de respeito ou abstenção proporciona aos seus titulares uma proteção ou tutela forte no plano da defesa do direito em si. De tal modo que aquele que viola o dever de abstenção e, assim, um direito real alheio, mesmo que atue sem culpa, sofre inelutavelmente as conseqüências decorrentes da referida violação.

Como se sabe, entre o sujeito que, independentemente de culpa, viola o direito real alheio e o titular do domínio surge, automaticamente, uma relação creditória, em virtude da qual o segundo pode exigir ao primeiro determinada prestação (positiva ou negativa) que elimine a situação material contrária ao estatuto do seu ius in re.

O titular do direito real torna-se, assim, titular de uma pretensão real que é inseparável do direito real e que não se extingue enquanto este não se extinguir, uma vez que decorre do estatuto do ius in re e tem por função assegurar a sua defesa.[16]

As pretensões reais costumam ser disciplinadas pela lei e expostas pela doutrina em relação ao direito de propriedade. As que assumem maior relevância prática são aquelas que, no plano processual, se exercem através da ação de reivindicação[17] e da denominada ação negatória [18].Refira-se, no entanto, que “quer a ação de reivindicação, quer a ação negatória, podem ser usadas, com as necessárias adaptações, para defesa de outros direitos reais - pelo menos daqueles cujo exercício implica a disponibilidade ou a posse da coisa sobre que incidem (como é o caso, por ex., do direito de usufruto[…]).”[19] [20]

Como resulta do exposto, quer a ação de reivindicação, quer a ação negatória, constituem meios de defesa da integridade do direito real, nos casos em que seja violado o dever geral de abstenção que impende sobre terceiros.

Se a violação dá origem a uma situação de posse ou detenção ilegítima da coisa por parte de terceiro, o proprietário pode exigir a restituição daquilo que lhe pertence através da ação de reivindicação[21].

Se a violação se traduz apenas em atos de interferência ou intromissão na coisa, não conferindo ao terceiro a qualidade de possuidor ou detentor dela, o proprietário pode intentar uma ação negatória.

4. Os direitos reais e o registro

Tendo em conta o exposto a propósito da eficácia dos direitos reais versus a eficácia dos direitos de crédito, é evidente que a existência de direitos reais, desacompanhada da sua adequada publicidade - de maneira sustentada, ininterrupta e permanente -, implica que o titular do domínio ou soberania esteja mais exposto à violação do seu direito do que o titular de um direito de crédito. Ou, noutra perspectiva, quem se encontra vinculado pelo dever de abstenção corre um maior risco de, não obstante atuar de boa-fé, violar o direito real alheio.

Acresce que os terceiros podem ser defraudados nos seus interesses, adquirindo uma coisa ou um direito cuja titularidade já não pertence (ou nunca pertenceu) ao seu transmitente ou que está gravado com um direito real que desconheciam (p. ex., uma servidão ou uma hipoteca) vendo-se, depois, desprovidos dos direitos que pensaram ter adquirido ou limitados no exercício dos direitos que efetivamente hajam adquirido, caso seja julgada procedente a reclamação do seu verdadeiro titular, uma vez que só pode existir um ius in re sobre determinada coisa na medida em que ele não seja excluído por força de um prevalente ou preexistente ius in re[22].

Estes riscos eram atenuados em sociedades com núcleos populacionais reduzidos, nas quais a constituição dos direitos reais podia ser conhecida através do próprio negócio jurídico, acompanhado, ou não, pela tradição da coisa ou por meios, mais ou menos incipientes, que lhe dessem alguma publicidade.

Mas, com o crescimento demográfico dos núcleos populacionais e com o aumento do tráfico imobiliário os riscos derivados da oponibilidade erga omnes dos direitos reais aumentaram exponencialmente, maxime, para quem não sendo titular de um direito real sobre determinada coisa pretendesse tornar--se, desenvolvendo esforços nesse sentido.

Conseqüentemente, tornou-se evidente que reconhecer a oponibilidade erga omnes dos direitos reais como conseqüência direta e exclusiva do negócio jurídico solene, ou deste e da traditio da coisa, se traduzia numa solução absolutamente desequilibrada, protegendo apenas um dos interessados, com manifesto prejuízo para o tráfico jurídico. Por isso, surgiu a necessidade de dar publicidade aos direitos reais de forma permanente e mais eficiente.

Esta necessidade revelou-se de forma mais premente quanto aos bens imóveis que foram, até data recente, os bens com maior importância econômica suscitando, por isso, o interesse do tráfico jurídico. E, por essa razão, a generalidade dos ordenamentos jurídicos passou a fazer depender a oponibilidade dos direitos reais sobre imóveis, em maior ou menor medida, da sua publicidade registral.

4.1. A publicidade registral

A publicidade registral, como é consabido, é um tipo de publicidade jurídica com especificidades, uma vez que visa exteriorizar e dar a conhecer, apenas, situações jurídicas e não, obviamente, todo e qualquer evento ou acontecimento e, dentro daquelas, apenas as que geram efeitos jurídicos em face de terceiros. Tem, conseqüentemente, por objeto principal a publicidade das situações jurídico-reais, uma vez que são estas as que são dotadas de eficácia erga omnes[23].

Acresce que, diferentemente do que ocorre com a publicidade em sentido lato e até com algumas formas de publicidade jurídica (por exemplo, a notificação), nas quais o importante é que os dados exteriorizados cheguem efetivamente ao conhecimento dos destinatários, a publicidade registral só procura que estes tenham a possibilidade de conhecê-los.

Não se pretende que as situações jurídicas imobiliárias cheguem ao conhecimento de todos, mas sim que todos tenham a possibilidade de as conhecer – mediante o acesso aos livros do registro. É, assim, um tipo de publicidade que gera cognoscibilidade geral a toda uma comunidade indeterminada e que gera a referida cognoscibilidade de maneira sustentada, ininterrupta e permanente, uma vez que as situações jurídicas publicadas não se exteriorizam de forma esporádica ou eventual – em causa está uma publicidade contida em livros[24], por isso se utiliza também a expressão publicidade tabular.

A publicidade registral gera a cognoscibilidade geral ou possibilidade de conhecer e esta faz com que os terceiros sejam afetados ou prejudicados pelas situações jurídicas publicadas, ainda que não tenham tido conhecimento efetivo delas.

Conseqüentemente, os terceiros não poderão alegar o desconhecimento ou a ignorância, uma vez que sempre tiveram a possibilidade de conhecer[25].

Por último, a publicidade registral visa, por um lado, garantir a segurança jurídica dos direitos, a proteção do tráfico, o fomento do crédito territorial assegurado mediante garantias reais e a agilização das transações imobiliárias e, por outro lado, evitar a usura e as fraudes, bem como os pleitos e conflitos sobre questões jurídico-imobiliárias. Para tal produz efeitos jurídicos substantivos sobre a situação publicada[26].

5. Os registros eletrônicos e a eventual vulneração dos direitos reais, maxime, do direito de propriedade

Perante a informatização ocorrida, ou que tem vindo a ocorrer, nas atividades profissionais mais diretamente relacionadas com o registro (v.g. a notarial, a judicial, a dos agentes de execução e a dos advogados) este já deixou, ou rapidamente deixará, de publicitar fatos jurídicos contidos, apenas, em documentos com suporte de papel e passou, ou passará, a publicitar, também, fatos jurídicos contidos em documentos eletrônicos[27].

Acresce que, perante as atuais necessidades reveladas pela sociedade, existe uma clara vontade para instituir as denominadas conservatórias digitais ou, na expressão brasileira, cartórios digitais, que viabilizarão a solicitação on-line do registro, o suporte eletrônico de todo o processo e a realização digital do próprio ato de registro e respectivas certidões.

Em face desta realidade, temos de nos questionar sobre a eventual possibilidade de a mesma vir a vulnerar os direitos reais, maxime, a plena in re potestas. E, assim, vir a pôr em causa a segurança preventiva gerada pela atividade registral e, no limite, a própria atividade.

Em abstrato, a possibilidade em apreço poder-se-á concretizar, pelo menos, em três níveis distintos:

- na solicitação on-line;

- na fixação da data e hora da apresentação que, como se sabe, determina a data do registro e, portanto, a prioridade;

- no acesso à informação registral.

Vejamos com mais pormenor o acabado de referir, bem como a forma através da qual se pode eliminar ou restringir o risco de que tal possibilidade se possa vir a concretizar.

5.1. A solicitação  on-line do registro

A solicitação on-line do registro pode, em abstrato, pôr em causa o caráter absoluto dos direitos reais, na medida em que pode facultar a terceiros um meio de privar o até ali titular dos benefícios inerentes à sua posição registral.

No entanto, este risco pode ser facilmente eliminado. Bastará para tal, por um lado, continuar a reconhecer como imprescindível a função qualificadora do registrador. Por  outro, limitar a  possibilidade  de  solicitar on-line o registro àqueles que detenham uma assinatura eletrônica avançada, ou seja, acompanhada de um certificado digital emitido por uma autoridade credenciada. E, por fim, impor aos interessados na promoção do registro on-line o envio dos documentos necessários ao registro, designadamente:

- Os documentos que legalmente comprovem os fatos constantes do pedido de registro;

- Os documentos comprovativos da sua capacidade e dos seus poderes de representação para o ato.

- etc.

Podendo e devendo os referidos documentos ser enviados on-line, é evidente que só lhes deverá ser reconhecido o mesmo valor probatório dos originais se forem documentos eletrônico ou, na hipótese de serem documentos em suporte de papel, caso tenham sido corretamente digitalizados, sejam integralmente apreensíveis e tenham sido enviados por quem tenha competência para a conferência de documentos eletrônicos com os respectivos originais em formato de papel (v.g. notários).

Na hipótese de os documentos não serem enviados pelas entidades referidas, terão de ser certificados nos termos definidos pelo regime jurídico dos documentos eletrônicos e da assinatura eletrônica.

5.2. A fixação da data e hora da apresentação

Como se sabe, a oponibilidade erga omnes derivada do registro tem como conseqüência a prevalência/preferência dos direitos inscritos prioritariamente, em face dos direitos posteriormente registrados.

Derivando a prioridade do direito da data do registro e esta da data e hora da apresentação, torna-se evidente que a data e hora da apresentação não pode “ficar nas mãos” daquele que solicite o registro on-line, nem ao arbítrio daquele que programe a hora que consta no computador do registrador.

Uma forma de eliminar este problema é dispondo que a hora de recepção dos pedidos de registro apresentados on-line tem por referência a hora do meridiano de Greenwich, assinalada nas certidões de registro pela aposição do acrônimo UTC (universal time, coordinated).

Deve ainda ser estatuído que o pedido on-line só é considerado validamente submetido após a emissão de um comprovativo eletrônico que indique a data e a hora em que o pedido foi concluído.

Por fim, deve ser regulamentada a anotação dos pedidos de registro recebidos após o horário de atendimento ao público, de modo que estes sejam anotados, automaticamente, no dia seguinte, imediatamente antes da primeira apresentação pessoal ou por telecópia.

5.3. O acesso à informação registral

Como é evidente, a criação de conservatórias ou cartórios digitais não deve possibilitar o livre acesso às bases de dados que contém informação registral.

Por um lado, porque tal envolveria o risco de as mesmas serem manipuladas e alteradas. O resultado seria o já conhecido: a vulneração dos direitos reais; a desconfiança dos mercados na publicidade registral e nas bases de dados que a sustentaram ou o descrédito da atividade registral; e, por fim, a criação de outras instâncias paralelas de caráter privado que estariam ao serviço das companhias de seguros de títulos, para que estas tivessem a sua própria informação e pudessem decidir se deveriam, ou não, assumir o risco nas operações que a sociedade lhes demandasse.

Por outro lado, porque, não obstante, a publicidade registral, independentemente do sistema adotado em concreto, ter de gerar um direito a conhecer o conteúdo dos livros do Registro, a publicidade formal não deve ser concebida como uma publicidade irrestrita, ao invés é imprescindível consagrar mecanismos jurídicos que impeçam a utilização desviante da informação que o registro faculta, sobretudo em desvio ostensivo das finalidades declaradas com a disponibilização legal dessa informação, como acontecerá com um egoístico e mercantilista “acesso em massa” aos registros[28].

Devem, portanto, os registradores, mediante a qualificação, apreciar se existe ou não interesse do solicitante. Para tal, quem pretender obter informações existentes nas bases de dados registrais, deverá comprovar que tem interesse legítimo para tal.

Só assim se evitará o risco de desvirtuamento das finalidades do registro, pois só deste modo se impedirá a utilização desviante da informação que o registro faculta, sobretudo quando existe o risco da sua incorporação em bases de dados com fins mercantilistas[29].

Refira-se, aliás, que idêntica posição já era defendida a propósito dos livros e das fichas em suporte de papel. De fato, já anteriormente se pugnava pela idéia segundo a qual a publicidade formal não era sinônima de acesso direto e irrestrito aos Arquivos, respondendo o registrador pela sua custódia, integridade e conservação. Assim, basta que se continue a sufragar a mesma opinião, agora que o livre acesso às bases de dados envolve um risco incomensuravelmente maior. 

Como resulta do exposto, um bom regime jurídico dos registros eletrônicos, que não ponha em causa a função qualificadora do registrador, permitirá superar aqueles que se apresentam, de forma manifesta, como os pontos críticos da implementação de conservatórias ou cartórios digitais, evitando-se, assim, a vulneração dos direitos reais e a insegurança do tráfico jurídico[30].

6. O controle da legalidade exercido pelo registrador ou a qualificação registral, os documentos eletrônicos e o registro eletrônico

Nas décadas de setenta e oitenta, foi bastante debatido o, então futuro, papel do Registrador. A grande questão era a de saber até que ponto a informatização registral não viria a por em causa a função desempenhada pelo registrador, sobretudo a da qualificação.

Antes de abordarmos esta polêmica, cumpre fazer referência à qualificação registral.

Em qualquer sistema de registro jurídico e não meramente administrativo[31], há de existir um responsável que tenha por função controlar a legalidade dos atos que se pretendam inscrever. O controlo pode ser mais ou menos amplo, dependendo dos efeitos substantivos e dos princípios que o sistema registral consagre,  maxime, da amplitude atribuída ao princípio da legalidade.

O referido princípio pode ter um alcance estritamente tabular e formal ou, ao invés, ter também repercussão substantiva ou material.

No sistema registral português encontra-se consagrado o princípio da legalidade, no art. 68.º do Cód.Reg.Pred. [32]. De acordo com este preceito, o registrador português deve pronunciar-se sobre a viabilidade do pedido de registro à luz das normas legais aplicáveis[33], dos documentos apresentados e dos registros anteriormente lavrados. Devendo, para tal, apreciar:

- a identidade entre o prédio a que se refere o ato a registrar e a correspondente descrição;

- a legitimidade dos interessados;

- a regularidade formal dos títulos referentes aos atos a registrar;

- a validade dos atos contidos nesses títulos.

Por seu turno, no ordenamento jurídico brasileiro, o art. 198, da Lei n. 6.015, de 31 de Dezembro de 1973, segundo a doutrina mais conceituada, impõe ao registrador o dever de proceder ao “exame da legalidade do título e apreciação de formalidades extrínsecas da ordem e à conexão de seus dados com o registro e sua formalização instrumental”[34].

Como resulta do exposto, quer o ordenamento jurídico português quer o brasileiro consagram o princípio da legalidade no seu sentido mais amplo, ou seja, como controlo da legalidade formal e substancial dos documentos, tal como acontece no sistema registral alemão, suíço, austríaco, etc.[35], e ao contrário do que ocorre no sistema francês, belga, luxemburguês, italiano, etc. - onde o controlo recai apenas sobre a valia formal dos títulos.

A função qualificadora[36], desempenhada pelo conservador/registrador português e brasileiro, é o meio indispensável para que o princípio da legalidade atue, e consiste em  comprovar a legalidade de forma e de fundo dos documentos apresentados, tanto por si sós[37], como relacionando-os com os eventuais obstáculos que o Registro possa opor ao assento pretendido.

Através do exercício da função qualificadora o registrador efetua uma “depuração” dos atos que é chamado a registrar, assegurando que o registro não seja um mero arquivo de documentos, mas o crivo por onde só passam os atos que o ordenamento jurídico consente[38].

6.1. Âmbito do poder de qualificação do registrador consoante os títulos apresentados a registro

O poder de qualificação relativamente aos documentos notariais é total, conseqüentemente, o registrador português ou brasileiro, ao qualificar, examina a possibilidade de o registro ser lavrado, tal como foi requerido, tendo em conta a valia do título em si (quer no aspecto formal quer no aspecto substancial) e, ainda, em confronto com eventuais obstáculos registrais.

Quanto às decisões judiciais susceptíveis de serem inscritas no registro também é verdade que as mesmas não estão imunes ao poder/dever de qualificação do registrador. Mas, quando em causa esteja um título judicial, é evidente que a dimensão ou amplitude do poder/dever de qualificação do registrador é diverso[39].

E isto porque, todas as questões que incidam sobre o mérito da causa bem como aquelas que se relacionem com a verificação dos pressupostos processuais da ação, por serem da competência própria e exclusiva dos tribunais, são insindicáveis no âmbito do registro. Tal decorre, quer da força de caso julgado que tem a sentença (artigo 671.º, n.º 1, do Código de Processo Civil)[40], quer do monopólio da função jurisdicional, por parte dos tribunais, cujas decisões são obrigatórias para os registradores.

Por conseguinte, não é lícito ao registrador invocar a nulidade intrínseca da sentença para, assim, recusar o registro, na mesma medida em que não pode conhecer do mérito da decisão tomada.

Mas se, por exemplo, a sentença não contiver a assinatura do juiz, será nula e tal nulidade é exclusivamente formal não contendendo, por isso, com o mérito da causa, podendo e devendo, conseqüentemente, o registrador recusar o correspondente registro, enquanto a nulidade não for suprida[41].

Acresce que, relativamente à vertente tabular, os poderes de qualificação do registrador são, em face das decisões judiciais, tendencialmente absolutos[42]. De fato, sempre que em causa estejam normas básicas do sistema registral e a decisão do tribunal as contrarie, é evidente que o registrador há de intervir na defesa da legalidade tabular. Por isso, SERPA LOPES afirma, “se a inscrição judicialmente ordenada estiver em oposição com o direito do titular do imóvel, devidamente transcrito, ou por outra, não figurando em nome do devedor a transcrição do imóvel, a inscrição não poderá ser levada a efeito, nem o mandado judicial poderá ter cumprimento”[43] [44]

Refira-se que a atuação qualificadora que deixamos descrita não poderá o registrador omiti-la, sob pena de violação grave dos poderes/deveres que a lei lhe impõe.

Qualificar é[45], indiscutivelmente, o ato mais prestigioso de toda a atuação do registrador, quer tendo em conta a sua relevância para a segurança jurídica, quer tendo em conta a independência e imparcialidade com que o mesmo há de ser praticado em conformidade com a lei. Mas, como é evidente, a qualificação também é a sua tarefa mais “delicada e responsabilizante”[46] [47].

A responsabilidade, a que o correto funcionamento do sistema, obriga a submeter o registrador, garante o bom uso da referida independência que constitui um requisito sine qua non para que o Registro possa cumprir com eficácia os fins para os quais foi criado.

6.2. O papel do registrador de uma conservatória/cartório digital na qualificação de documentos eletrônicos

Uma vez feita esta breve referência à qualificação registral, voltemos à análise do papel do registrador de uma conservatória/cartório digital na qualificação de documentos eletrônicos.

Como já referimos, nas décadas de setenta e oitenta, foi bastante debatido o, então futuro, papel do Registrador[48]. A grande questão era a de saber até que ponto a informatização registral não viria a por em causa a função desempenhada pelo registrador,  maxime a da qualificação[49].

A discussão remonta a 1972, ano no qual se realizou, em Buenos Aires, o I Congresso Internacional de Direito Registral, no qual se debateu o que, então, se denominou “mecanização dos registros”. 

Neste Congresso firmou-se o entendimento - que se haveria de manter nos sucessivos debates ocorridos ao longo dos anos seguintes[50] - segundo o qual:

- as novas tecnologias têm de ser consideradas como um elemento importante e indispensável, mas sempre como meio coadjuvante, instrumental, auxiliar.

- os recursos aportados pela tecnologia não podem substituir a qualificação registral, no seu elemento personalíssimo e essencial.

 Sufragamos na íntegra o referido entendimento, não obstante a existência, na atualidade, do documento eletrônico, a enorme evolução, entretanto, ocorrida no domínio informático e a inegável tendência para o processo registral assumir cariz eletrônico ou digital.

Justificamos a nossa opinião, por um lado, no fato de não vislumbrarmos no documento eletrônico qualquer atributo que possa tornar desnecessária a atividade qualificadora do registrador. E, por outro, na circunstância de considerarmos que um bom programa informático e a digitalização do processo registral não conseguem oferecer ao legislador a possibilidade de suprimir a função qualificadora do registrador.

Para fundamentar a última afirmação feita basta recordar que a qualificação em sentido amplo supõe uma formação jurídica específica e abundante por parte do registrador, traduz-se numa atividade obrigatória que é exercida de forma independente e redunda numa decisão pessoal e fundamentada susceptível de gerar responsabilidade[51].

Não obstante o afirmado sempre se questionará:

- Como poderia ser introduzida num programa informático toda a informação necessária para resolver «todos» os problemas que a ciência do Direito encerra?

Se tal fosse possível, os códigos teriam previsto todas as hipóteses susceptíveis de se virem a concretizar na vida. Ora, todos nós conhecemos as lacunas legais, e a conseqüente aplicação analógica da lei ou a criação integradora da norma legal.

- Como poderia um programa informático assegurar a análise da validade substantiva de um ato susceptível de ser inscrito?

Como é consabido, a ciência jurídica sempre foi, é, e não pode deixar de ser, uma ciência de problemas singulares, insusceptível de ser reduzida ao esquema mental axiomático-dedutivo das ciências matemáticas.

Assim, e em conclusão, cumpre afirmar que hoje, como ontem, a função qualificadora do registrador permanece imprescindível em qualquer sistema de registro que produza efeitos jurídicos substantivos sobre a situação publicada.

Notas

*  Texto que serviu de base à apresentação feita em Florianópolis, em 26 de Setembro de 2007, no XXXIV Encontro de Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil, e que resultou da reestruturação do trabalho intitulado Os registros eletrônicos e a tutela da propriedade privada,  apresentado no seminário sobre aDesmaterialização da propriedade e os registros públicos no século XXI, realizado na Faculdade de Direito da USP,  a 20 de Setembro de 2007, em São Paulo, e do trabalho intitulado Cartórios digitais – decisões analógicas – o papel do Registrador na qualificação registral,  apresentadono seminário sobre Direito à Privacidade e Registros Públicos, realizadonaEscola Superior de Magistratura de São Paulo, no dia 21 de Setembro de 2007.

** Mónica Jardim é professora da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

[1] ORLANDO DE CARVALHO, Direito das Coisas, Centelha, Coimbra, 1977, p.11.

[2] Seguimos de perto ORLANDO DE CARVALHO,  Direito das Coisas, op. cit. p. 14 e ss. e p. 97 e ss.

[3] Como se sabe, nem o Código Civil português nem o Brasileiro fornecem um conceito de direito real.

[4] A propósito da noção, polêmica, de direito real, vide na doutrina portuguesa: OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Reais, 5ª ed., rev. e ampl., Coimbra, 1993, p. 38 e ss. e 600 e ss.; CARVALHO FERNANDES, Lições de Direitos Reais, 4ª ed., Quid Iuris?, Lisboa, 2003, p. 37 e ss.; MENEZES CORDEIRO, Direitos Reais, Lex, Lisboa, 1993, p. 188 e ss.; MOTA PINTO, Direitos Reais, (apontamentos tomados por ÁLVARO MOREIRA e CARLOS FRAGA), Coimbra, 1971, p. 27 e ss.; ORLANDO DE CARVALHO, Direito das Coisas, Centelha, Coimbra, 1977, p. 95 e ss.; HENRIQUE MESQUITA, Direitos Reais, Sumários das Lições ao Curso de 1966-1967, Coimbra, p. 7 e ss., e Obrigações Reais e Ónus Reais, Coimbra, Almedina, 1990, p. 41 e ss.; JOSÉ MESQUITA, Direitos Pessoais de Gozo, Coimbra, 1999, p. 112-131.

[5] Cfr. HENRIQUE MESQUITA, Obrigações Reais e Ónus Reais, op. cit., p. 125 e 126.

[6]  Vide, a propósito e neste sentido: HEDEMANN, Tratado de Derecho Civil, vol. II (Derechos Reales), Versão espanhola e notas de José Luis Diez Pastor e Manuel Gonzalez Enriquez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 35; HENRIQUE MESQUITA, Obrigações Reais e Ónus Reais, op. cit., p. 61.

[7] Bem sabemos que parte da doutrina defende a teoria da eficácia externa das obrigações, no entanto consideramos que mesmo que se adira à referida teoria - em qualquer das formulações que lhe têm sido dadas - isso em nada impede ou dificulta a distinção entre direitos reais e direitos de crédito. “Além de se tratar (…) de relações que, sob o ponto de vista estrutural ou do respectivo conteúdo, são completamente diferentes (…), a obrigação de abstenção, relativamente aos direitos de crédito, só existe quando os terceiros tenham conhecimento destes - ou, no máximo, quando culposamente os ignorem -, ao passo que, no tocante aos direitos reais (e aos demais direitos absolutos), o respectivo titular pode afastar da esfera de poderes que lhe está reservada toda e qualquer interferência ou intrusão de terceiros, independentemente da boa ou má fé com que estes actuem. Relativamente, portanto, à protecção do direito real propriamente dito (do seu objecto ou dos poderes que sobre este assistem ao titular), nenhuma equiparação pode estabelecer-se entre o dever de abstenção que impende sobre terceiros e o dever de abstenção que, no quadro da teoria do efeito externo, decorre da existência de uma relação creditória” (Cfr. HENRIQUE MESQUITA, Obrigações Reais e Ónus Reais, ob. cit., nota 53, p. 69 e 70).

[8] Como afirma PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, “na enumeração das faculdades essenciais que integram o conteúdo da propriedade - os direitos de uso, fruição e disposição da coisa -, a lei guiou-se menos por um critério científico do que por um puro critério descritivo da normalidade. Há com efeito muitos casos em que o proprietário carece de uma ou outra das faculdades sumariadas, e, todavia, não pode contestar-se a natureza do seu direito.” (PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. III, 2.ª ed., rev. e act., Coimbra, Coimbra Editora, 1987, p. 93 e 94.

[9] “A afirmação de que o proprietário goza de modo pleno dos seus direitos significa que, acima deles, não existe qualquer outro poder. O contrário acontece, por exemplo, com o usufruto ou com a servidão. O direito é exclusivo (jus excludendi omnes allios), porque o proprietário pode exigir que os terceiros se abstenham de invadir a sua esfera jurídica, quer usando ou fruindo a coisa, quer praticando actos que afectem o seu exercício.” (Cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. III, ob. cit., p. 93.

[10] A este propósito vide PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. III, op. cit., p. 92 e 93.

[11] A constituição de direitos reais limitados a favor de outrem é ainda, obviamente, uma manifestação do poder de domínio ou soberania.

Esses direitos são produto de correspondentes contrações ou retrações do direito de propriedade. Existe um verdadeiro nexo causal entre a contração do direito de propriedade e a constituição do novo direito sobre a coisa. Tanto assim é que os poderes que competem ao titular do novo direito são à medida dos poderes de que se priva o titular do direito de propriedade.

Logo que o direito real limitado se extingue o direito de propriedade reexpande-se e reassume a sua inteira dimensão original. Porque assim é, a doutrina afirma que uma das características do direito de propriedade é a sua elasticidade

[12] Por isso, tradicionalmente, a doutrina indica como uma das características do direito da propriedade a indeterminação.

[13] “Não usar a propriedade é ainda uma forma de a usar”. “O proprietário tem tais poderes, que pode querer estar inactivo, e esta possibilidade cabe dentro do conteúdo do seu direito” (Cfr. MOTA PINTO,  Direitos Reais (apontamentos tomados por ÁLVARO MOREIRA e CARLOS FRAGA), Coimbra, Almedina, 1971, p. 235 e 236).

Pode dizer-se, por isso, que o direito de propriedade tem natureza perpétua, sem que tal signifique, obviamente,que o direito de propriedade tenha sempre duração ilimitada, pois, como se sabe, há casos de propriedade temporária e de propriedade sob condição resolutiva. (A este propósito, vide HENRIQUE MESQUITA, Direitos Reais, Sum&a



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