770. Vejamos agora em rápidas incursões alguns outros tópicos relativos, segundo o direito brasileiro vigente, a admissíveis (ou legalmente inadmissíveis) objetos materiais de garantia hipotecária.

 

Podem as igrejas ser objeto de hipoteca?

 

No campo de um estado religioso o que, na dicção influída do pensamento protestante, designa-se estado confessional, as igrejas, exatamente porque consagradas ao culto divino, excluem-se, em princípio, de fins temporais, e, com isto, disse Affonso Fraga, “saltam fora do comércio, e, como inalienáveis, não podem constituir objeto de hipoteca”, mas, prossegue Fraga, isto admite exceções sempre que haja necessidade ou grande utilidade para a própria instituição eclesial (o autor remete-se à doutrina de Merlin, que fala em necessité absolue e utilité evidente). Cabe ainda referir, tal se verá adiante, à hipótese de execração. (Serpa Lopes, ao revés, argumenta que, embora desejável a inalienabilidade dos bens inerentes ao culto divino, sustentava ao tempo do Código civil brasileiro  de 1916 que “na ausência de dispositivo legal expresso, não se pode presumir senão que ditos bens estão in commercio”; por igual, Carvalho Santos sustentava: “as coisas que servem ao culto divino e as destinadas a fins pios não são por lei colocadas extra commercium e, se não forem doadas com a cláusula de inalienabilidade, não há como se possa sustentar sejam elas inalienáveis, e, portanto, insuscetíveis de hipoteca”).

 

No fim e ao cabo, tem de concluir-se, ainda mesmo com a doutrina de Affonso Fraga, serem hipotecáveis as igrejas, nada obstante devam estimar-se dadas condições.

 

Corroborando e atualizando essa conclusão, tomemos aqui por exemplo o regime jurídico dos lugares sagrados (loca sacra) no Código canônico em vigor (cf. cânones 1210 e 1211), observando, à partida, que o Brasil celebrou acordo com a Sé romana erigindo-se o Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil (firmado em 13-11-2008), acordo esse que, aprovado pelo Congresso Nacional em 7 de outubro de 2009 (Decreto legislativo n. 698), propiciou a edição do Decreto executivo n. 7.107/2010 (de 11-2).

 

O vigente Código de direito canônico admite a  execração das res sacrarum (coisas móveis e imóveis), e não só com a destruição física total ou em sua maior parte (p.ex. a de um templo dedicado ao culto divino que suporta uma gravosa catástrofe natural: incêndio, terremoto, etc.), mas também com sua redução ao uso profano, seja essa redução meramente de fato (exsecratio de facto reducta: p.ex., na Europa, muitas igrejas converteram-se em salas de música, em livrarias etc.), seja-o por decreto da autoridade eclesial competente (cf. cânon 1212). Com a execração exsecratio ou execratio é o oposto da consecratio ou consagração do locus sacer, o templo torna-se, pois e só então, suscetível de livre circulação econômica, o que inclui a possibilidade de ser objeto de hipoteca. Neste caso, deve o imóvel ser levado a registro, para a prévia inscrição do domínio.

 

Sublinhe-se que, enquanto não se caracterizar a exsecratio, não parece caber, no Brasil, a hipoteca sobre templos católicos, que, enquanto consagrados, são bens, em princípio, inalienáveis, por força do que dispõe a normativa nacional (Decreto n. 7.107/2010), uma vez que o estado brasileiro reconhece “que o patrimônio histórico, artístico e cultural da Igreja Católica, assim como os documentos custodiados nos seus arquivos e bibliotecas, constituem parte relevante do patrimônio cultural brasileiro”, e, assim, continuará “a cooperar para salvaguardar, valorizar e promover a fruição dos bens, móveis e imóveis, de propriedade da Igreja Católica ou de outras pessoas jurídicas eclesiásticas, que sejam considerados pelo Brasil como parte de seu patrimônio cultural e artístico” (caput do art. 6º), demais de prever-se que “nenhum edifício, dependência ou objeto afeto ao culto católico, observada a função social da propriedade e a legislação, pode ser demolido, ocupado, transportado, sujeito a obras ou destinado pelo Estado e entidades públicas a outro fim, salvo por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, nos termos da Constituição brasileira” (§ 1º do art. 7º).

 

Desta maneira, enquanto afetos ao culto católico, os prédios são insuscetíveis das hipotecas não apenas convencionais ressalvadas as já referidas situações de necessidade manifesta e notória utilidade, mas também são insuscetíveis, e de modo absoluto, das hipotecas judiciárias (art. 495 do Cód.proc.civ. bras.) e das legais (vid? inc. III do art. 1.489 do Cód.civ.bras.).

 

771.  Pode a hipoteca recair sobre bens futuros?

 

Uma hipoteca em ato é dizer, constituída com o registro deve ter por objeto um imóvel determinado e especializado, exigência que deve já constar do título cf. Carlos Roberto Gonçalves), não podendo, ademais, instituir-se sobre bem alheio (“ninguém pode constituir direito de garantia de propriedade de outrem” Carvalho Santos), observando-se que seu registro se impediria, então, pelo óbice da consecutividade (vid? Serpa Lopes). Neste sentido, lê-se no caput do art. 1.420 do vigente Código civil brasileiro: “Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca”.

 

Nada obstante, prevê esse mesmo Código a hipótese da convalidação post facto: “A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono” (§ 1º do art. 1.420).

 

Essa norma da revalidação ex post facto de garantia hipotecária constituída a non domino, embora apresente alguma similaridade com a que havia no Código civil de 1916 (par. único do art. 756: “O domínio superveniente revalida, desde a inscrição, as garantias reais estabelecidas por quem possuía a coisa a título de proprietário”), não exige mais fosse a coisa possuída a título de dominus. Com isto, basta a superveniência da aquisição dominial para que a hipoteca já registrada se convalide ou se torne eficaz, na dicção legal e com o aplauso de alguns juristas (p.ex., Francisco Loureiro, abonando-se de Pontes de Miranda).

 

A exclusão, no Código civil de 2002, da referência à posse a título de proprietário atendeu à crítica doutrinária assim, a fortemente desfiada por Affonso Fraga (a que deu endosso Carvalho Santos), no sentido de que a lei não se preocupara com o credor hipotecário. Gráfico exemplo de Fraga põe à mostra a injustiça emanada da restrição legal combatida: um estelionatário, usando de meios ardilosos, dá em hipoteca um imóvel, valendo-se do nome suposto de seu verdadeiro dono; se, posteriormente, prossegue Affonso Fraga, vem o fraudador a adquirir o domínio, por meio de compra, doação, sucessão ou outro título, a superveniência do domínio não convalidaria  a hipoteca, diante do que, como ficou dito, dispunha o parágrafo único do art. 756 do Código de 1916;

 

A discussão doutrinária anterior (ao tempo do Código de 1916) especialmente liderada, de uma parte, por Clóvis Beviláqua, e, de outra, por Azevedo Marques empolgou-se, sobretudo, pela questão do momento em que retroagiria o domínio superveniente, entendendo Clóvis ser o da inscrição da mesma hipoteca depois revalidada, ao passo em que Azevedo Marques sustentava ser o do tempo da transcrição do título aquisitivo de domínio. Prevaleceu na doutrina (p.ex., Affonso Fraga, Serpa Lopes e Carvalho Santos) a orientação adotada por Clóvis Beviláqua.

 

772. Pode hipotecar-se, autonomamente, uma servidão imobiliária?

 

Caracterizam-se as servidões prediais, entre outros atributos, por sua inseparabilidade do imóvel dominante a que elas servem (cf. Affonso Fraga e Carvalho Santos). Assim o observou Affonso Fraga, “as servidões são qualidades do fundo (dominante, a que pertencem) tão intimamente a ele inerentes que não podem ser separadas para se poder negociá-las”.

 

Ponha-se a salvo, contudo, exatamente a hipótese de o todo serviente ou a parcela em servidão segregada do maior prédio serviente sejam agregados ao imóvel dominante. Por evidente, neste quadro, a servidão, como tal, desaparece, porquanto não haveria já distinção de titularidades dominiais do prédio dominante e do todo ou parte do imóvel serviente.

 

Interdita-se, de conseguinte, possa a servidão, de maneira autônoma, ser objeto de uma hipoteca, pois que, ao fim, a porção destacada seria alienável isoladamente, separando-se do imóvel dominante a que serve.

 

Concluindo no mesmo sentido, Serpa Lopes acrescentou, no entanto, um argumento apoiado no texto do inciso II do art. 810 do Código civil de 1916 preceito similar ao da parte final do inciso I do art.1.473 do Código de 2002, ao dizer que a hipoteca, secundum legem, pode recair sobre “os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles”. Prima facie, com isto, Serpa Lopes estaria a incluir a servidão no conceito lato de acessão ao imóvel dominante, e, com efeito, diz o autor que a expressão “imóvel por acessão intelectual” compreende, “dentre outros bens, os imóveis por natureza, as máquinas e instrumentos agrícolas, os animais, etc.” (entre os imóveis por natureza estaria o posto em servidão).

 

 

Fonte: iRegistradores