Em 20/08/2013

Fernando Méndez González fala aos registradores brasileiros

O BE reproduz entrevista com o registrador da propriedade espanhol, Fernando Méndez González, publicada pelo site Observatório do Registro e concedida ao registrador de imóveis e membro nato do Conselho Deliberativo do IRIB, Sérgio Jacomino

Fernando P. Méndez González é registrador da propriedade desde 1981, atuando como titular do Registro da Propriedade de Castelldefels (Barcelona), desde outubro de 2006. Professor da Universidade Pompeu Fabra, de Barcelona, foi fundador, juntamente com Alfonso Hernández Moreno, do Centro para la Investigación y Desarrollo del Derecho Registral Inmobiliario y Mercantil na Universidad de Barcelona (CIDDRIM-UB). Em 1996 - fruto de sua produção acadêmica e corporativa, palestras e conferências proferidas nacional e internacionalmente - foi chamado pelo Subcomitê de Bens Imóveis da Duma Estatal Russa, a fim de colaborar com a elaboração da Lei de Registro de Direitos e de suas Transações na Federação Russa. Em 2003, deu impulso à Associação Europeia de Registradores da Propriedade (ELRA – European Land Registry Asociation), tendo sido eleito o seu primeiro presidente. Em 2006, foi agraciado com a Medalha “Júlio Chagas” pelo Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, por seu trabalho publicado no Brasil.

Viajamos à China no mês de maio de 2013, a convite do Governo daquele país, a fim de participar de encontro acadêmico promovido pelo Cinder – Centro Internacional de Direito Registral - e o Governo Chinês, quando, então, tivemos oportunidade de conversar sobre inúmeros problemas hoje enfrentados pelos registradores brasileiros.

Registro eletrônico, captura de atribuições e funções registrais por outros agentes de mercado ou de corporações jurídicas, aspectos econômicos do sistema registral e muito mais.

Confira a entrevista

Sérgio Jacomino –A questão da demora na realização do registro vem sendo apontado como um entrave na concessão e circulação dos créditos. Ao lado dos prazos legais de exame dos títulos, ocorre outra crítica acerba: a qualificação registral representa um custo excessivo na cadeia econômica – a ponto de se alvitrar a substituição da segurança jurídica, promovida pelos Registros Jurídicos, pela mera segurança econômica (promovida pelos agentes financeiros). O que pensa disso?

Fernando P. Méndez González– Esta é uma maneira de dizermos que o ideal seria que não houvesse de nenhum modo a qualificação registral. Com efeito, isto é o que defenderiam as instituições financeiras e mesmo alguns operadores do direito. O problema que se coloca, no entanto, é o seguinte: se não há qualificação registral, se o procedimento registral não pode oferecer garantias suficientes, nesse caso o Judiciário não respaldará os pronunciamentos registrais porque o Registro não oferecerá segurança e fiabilidade. Não oferecendo segurança e fiabilidade, a consequência inevitável será a produção de um custo cuja magnitude é apreciável, pois o Registro não poderá cumprir com uma de suas funções primordiais: poupar aos cidadãos e empresas dos custos transacionais, presentes e futuros. Com efeito, se os juízes não respaldarem os pronunciamentos registrais, deixando de ser, portanto, inputs praticamente inquestionáveis na prática judicial, deixarão de ser também na seara contratual, pois as partes buscam soluções que possam ser respaldadas pelo Judiciário e, se não as encontram, asseguram-se de qualquer outra forma. Isso implica soluções mais caras que, além de tudo, são meros supedâneos, pois se a segurança jurídica implica sempre segurança econômica, o inverso não é verdadeiro. Parafraseando Kant, diria que os pássaros se queixam da resistência que o ar lhes oferece, sem saber que, sem ele, simplesmente não poderiam voar.

Por outro lado, como tive ocasião de expor em recente congresso do CINDER (centro Internacional de Direito Registral), celebrado em Amsterdam, provavelmente a origem deste tipo de equívoco metodológico deita raízes no enfoque creditado a Hernando De Soto, no que reputa e denomina de “formalidade”, isto é, o sistema legal e institucional gerado e tutelado pelo Estado, fator imprescindível para que os mercados possam expandir-se além do círculo estrito de amigos e conhecidos. Por um lado, Soto destaca a importância da formalidade; de outro, sublinha como o custo de acesso à esta acaba por condenar à pobreza amplos setores da população dos países menos desenvolvidos. Donde se deduz que o custo de acesso à formalidade deve ser o mais baixo possível, o que me parece correto.

SJ -Como assim?

FG -Para ilustrar esta ideia, Soto nos fornece alguns exemplos de diferentes países mostrando o número de etapas, de trâmites, de dias consumidos para formalizar um negócio. Estas cifras alcançam índices escandalosos em alguns países. Ele não desconhece que nem todas as instituições têm um mesmo valor agregado e, concretamente, observa como, no Ocidente, tendemos a proteger especialmente as transações, em vez dos títulos de domínio, a fim de que os imóveis possam desempenhar sua função paralela como capital. Ele centra sua atenção no número de etapas e trâmites, nos dias consumidos para alcançar a dita “formalidade”, o que, de fato, deu lugar a que este aspecto fosse considerado o único relevante e, via de consequência, levou-nos a ignorar o outro aspecto essencial, qual seja: o relativo a custos alternativos evitados. Tudo isso deu lugar à valorização de scoreboards que analisam unicamente os custos. Isto significa que, de fato, se considera que os benefícios permanecem invariáveis, sejam quais forem as soluções institucionais de que se trate. É possível que o scoreboard mais conhecido seja o Doing Business, elaborado pelo Banco Mundial, ranking que é objeto de severas críticas precisamente por incorrer em equívocos metodológicos do tipo que acabo de apontar. Dentre outros…

SJ- Estamos vivendo o ocaso da segurança jurídica e o surgimento de uma nova onda da segurança econômica?

FG -A crise financeira que despontou nos Estados Unidos, e que depois se alastrou por toda a Europa, tem suas raízes, precisamente, em um déficit de segurança jurídica ex ante. As agências de rating qualificaram com o “tríplice A” (credit rating) aos produtos financeiros que são, realmente, ininteligíveis para um cidadão mediano e dificilmente discerníveis para um experto. Tais agências qualificaram com nota máxima tais produtos basicamente por duas razões: (1) cobravam comissões pela venda e (2) os emitentes eram, muitas vezes, os acionistas das próprias agências. Como se sabe, a autonomia privada não tem o mesmo alcance na criação de direitos reais como teria em relação aos direitos obrigacionais. Os derivativos financeiros são, na realidade, como que direitos reais que circulam mediante a transmissão dos títulos aos quais se incorporam. Sem dúvida, seu conteúdo não se submete às restrições dos direitos reais, não é um conteúdo standard, nem estereotipado pela lei – como sucede nos casos da propriedade, do usufruto e dos demais iura in rem. Trata-se de direitos obrigacionais de duvidosa admissibilidade legal, cuja comercialização tornou-se possível exclusivamente pelo fato da autoridade de reputação de quem recomendava sua aquisição – as famosas agências de rating, que ocultaram a sua falta de independência e seus incentivos perversos. Essa é a causa de intoxicação de todo o sistema financeiro.

Estes direitos de créditos titularizados, como disse, podem ser considerados, em certo sentido, como direitos reais, pois pretende-se que o possuidor legítimo do documento – bem móvel – seja o titular proprietário. Trata-se, portanto, de uma propriedade mobiliária cujo disfrute consiste em obtenção de uma determinada quantidade de dinheiro.

A comercialidade deveria ter operado como um freio mas, em face do fato de que, em um ambiente de dinheiro barato, em que se vendia de tudo, pouco importando a inadimplência, e porque havia um processo de alta sustentada dos preços dos imóveis, a ausência de dificuldades para a comercialização de qualquer produto relacionado com os bens deu lugar à elaboração de produtos financeiros complexos, realmente incompreensíveis ao homem mediano, o que veio a demonstrar-se claramente na restrição do crédito que ocorreu no outono de 2008. De fato, era mesmo difícil determinar que tipo de direitos o título incorporava.

De que direitos, efetivamente, se tratava…

Em muitos casos se tornava difícil determinar a titularidade da própria hipoteca…

A ausência de embaraços na comercialidade facilitou o surgimento de novos iura in rem que, não obstante, uma vez assim configurados, se generalizavam, pois eram incorporados rapidamente às práticas comerciais dos agentes de mercado, entre os quais havia – e há – uma grande disputa e concorrência. A combinação de feroz concorrência e de fácil comercialidade facilitou a criação de novos iura in rem de conteúdo indefinido, obscuro, o que acabou potencializando o desastre quando a restrição de crédito se tornou uma dura realidade.

Este é o melhor exemplo recente de que como a falta de segurança jurídica ex ante pode conduzir à mais absoluta falta de segurança econômica…

SJ- Essas operações ocorreram tão só pela falta de controle?

FG-Estas operações se tornaram possíveis em decorrência da falta de controle ex ante por autoridades tecnicamente competentes e organizativamente independentes, cuja existência representaria um obstáculo dificilmente superável para perpetrar este gigantesco estelionato. É óbvio que as empresas financeiras sempre intentarão evitar a realização de controles ex ante. Que possam consegui-lo, ou não, tudo dependerá da fortaleza do Estado. Analogamente, devemos recordar que o direito administrativo foi uma “invenção” do século XIX para que se evitasse que os governantes – leia-se “políticos” – pudessem burlar a confiança dos administrados, abusando de seu poder e/ou malversando fundos. Criaram-se, pois, procedimentos rígidos e controles severos sobre a atuação da administração. Com a queda do Muro de Berlim, gerou-se uma forte opinião contrária a procedimentos de controle prévio, por serem rígidos e ineficientes. O resultado acabou representando um incremento, sem precedentes, de episódios de corrupção em todos os países. Todos esses produtos devem submeter-se a regras muito semelhantes, como as que regem os iura in rem, pois, do contrário, acabaremos por não confiar em nenhum “papel”, nem em cartões de crédito, cédulas de identidade… e, se isso ocorrer, a convivência e o progresso serão simplesmente impossíveis.

SJ- Vivemos a era da precificação da patologia jurídica e sua dispersão em taxas de juros?

FG-Não creio. Sempre haverá grupos que o pretendam, mas a segurança jurídica ex ante é sempre preferível. Devemos nos lembrar de que o Oversight Report do Congresso Norte-Americano recomenda a intensificação dos controles prévios para que não voltemos a experimentar o que ocorreu com o fenômeno do subprime[1]. O mesmo se decidiu em relação aos retumbantes casos da ENROM e do Worldcom, criando-se uma espécie de supervisão das auditorias.

SJ-No Brasil experimentamos a tendência de jurisdicionalização das relações jurídicas com a solução de conflitos “ex post”. Esta seria uma alternativa mais interessante, economicamente falando?

FG- A crescente globalização implica o surgimento de atores de expressiva importância e magnitude. Pequenos abusos, que por eles são cometidos, acabam gerando grandes benefícios econômicos. Aos cidadãos, considerados individualmente, não lhes compensa formular uma reclamação formal. Tão só por esse motivo, desinteressam-se de controles ex ante. Mas tais controles, são, sem dúvida, imprescindíveis. Se desaparecem, seremos convocados a uma espécie de “mediavalização” das relações jurídicas: grandes atores (senhores feudais) sem um governo mundial (rei), com poder de influir na decisão de juízes nacionais e, inclusive, com garantia de não se sujeitarem a sua jurisdição. Os casos ENROM, Worldcom e tantos outros e, finalmente, o escândalo das hipotecas subprime tornaram manifesta a imprescindibilidade de tais controles públicos independentes realizados ex ante. O fato de que não tenham funcionado a contento – nos casos das hipotecas podres, por exemplo – trouxe, como consequência, a intoxicação do sistema financeiro dos países desenvolvidos e sua queda em uma crise cujo desenlace não se vê claramente. Enfim, algo que não deveria voltar a suceder.

SJ-As transações eletrônicas vão substituir os tradicionais registros públicos?

FG- A utilização de novas tecnologias e dos meios eletrônicos representam evidentes vantagens para as transações. Cada vez mais as pessoas podem contratar, mesmo quando situadas em lugares distantes. Podem redigir seus contratos no computador e assiná-los digitalmente com o uso dos certificados digitais. Nesses casos, o contrato eletrônico já nasce autêntico. Posteriormente, sem necessidade de locomoção, podem enviá-lo, por meio de um canal seguro, a um registro público ou a qualquer outro ponto que se deseje. A firma digital (ou eletrônica) será o procedimento técnico de autenticação dos documentos eletrônicos, similarmente à intervenção do notário ou do funcionário público competente em qualquer procedimento de autenticação de documentos em suporte papel. Em um ambiente eletrônico – num mundo sem papel –, as entidades prestadoras de serviços de certificação digital serão os notários desse admirável mundo novo, razão pela qual, em vários países, já não se fala mais em firma eletrônica, mas de notarização eletrônica. A firma eletrônica é o procedimento de autenticação de documentos eletrônicos e, portanto, sua utilização concorre com a função do notário, não com a dos registros públicos.

SJ- Como ficam os registros com a contratação eletrônica?

Pois bem, na medida em que se generalize a contratação eletrônica – hipotecas, alienações fiduciárias, compras e vendas – o registro de imóveis deverá se preparar para poder receber documentos eletrônicos, proceder aos registros correspondentes, admitir pedidos de certidão em meios eletrônicos e emitir informações e certidões em suporte inteiramente eletrônico.

FG- Os próprios atos de registro deverão ser inteiramente eletrônicos?

Esta é uma questão assaz importante – saber se os próprios atos de registro devem ser praticados em meios totalmente eletrônicos… A minha opinião é que ainda não devemos avançar a este ponto, pois a tecnologia digital ainda não garante a conservação de tais atos a longo prazo. A técnica de conservação mais promissora é a chamada migração periódica que consiste na trasladação dos dados eletrônicos a cada período de cinco anos, aproximadamente, a um novo suporte ou medium eletrônico. Mas isso representa graves inconvenientes: (1) a migração é muito cara; (2) não se pode garantir que não tenha ocorrido alteração ou mesmo perda de dados. Por essa razão, creio que os atos registrais devem seguir sendo praticados em suporte papel, sem prejuízo de se elaborarem cópias digitalizadas que facilitem o trabalho, mas sem valor legal.

SJ- Voltando às transações eletrônicas… Como enfrentar os desafios do big data? As transações eletrônicas vão substituir os registros públicos?

FG- As transações eletrônicas não podem substituir os registros públicos, sejam eles registros de documentos ou de direitos. Trata-se de simples contratos, autenticados ou não em razão de que se tenha utilizado (ou não) a firma eletrônica. Os registros têm uma finalidade distinta em relação às transações: diminuir (no caso de registro de documentos), ou eliminar (no de direitos) as assimetrias informativas inerentes à contratação impessoal, próprias à lógica do mercado. O registro de direitos evita que os adquirentes possam se ver privados de seus direitos por causas que impliquem a ineficácia de negócios jurídicos anteriores referentes ao mesmo bem, e que não as tenham podido conhecer por meio do registro. O registro de direitos, mediante a qualificação registral, desempenha outra importante função que é evitar que as partes possam dar eficácia real a pactos meramente obrigacionais. Isto é algo muito importante. Pensemos que no ancien régime os nobres, o clero, etc., conceberam instituições como os mayorazgos[2] com o que impediam a disposição dos bens o que, a par de sua impenhorabilidade, garantiam a sua permanência no seio de determinada família. A engenharia jurídica milita diariamente para conseguir resultados nessa mesma direção. A liberdade de circulação de bens e direitos patrimoniais é fator imprescindível para o desenvolvimento econômico e o bem-estar social. Mas, para isto, é necessário um nível ótimo de estandardização dos direitos reais e, ao mesmo tempo, o estabelecimento de mecanismos que impeçam que os direitos não reais, que convêm unicamente às partes, possam afetar terceiros. A qualificação registral é insubstituível nesta função e, por essa razão, é inimiga declarada dos novos “senhores feudais”.

SJ- O princípio da territorialidade cederá terreno para um registro integrado?

FG- No âmbito dos registros imobiliários, o princípio de territorialidade se justifica ao menos por três razões: (1) por razões de economia de produção conjunta, pois a contiguidade dos prédios aconselha um tratamento similar e, além disso, acarreta que os imóveis estejam submetidos a poderes públicos também governados pelo mesmo princípio; (2) como meio de garantir a neutralidade e independência do registrador. A territorialidade leva a considerar que a cada prédio lhe corresponda o seu “registrador natural”, sem que este possa ser eleito e, desta maneira, estar sujeito a influências na tomada de decisão. Note que a decisão do registrador não afeta somente as partes, mas alcança, sobretudo, terceiros, isto é, todos os demais cidadãos na polis. Por essa razão deve ser natural e independente. E (3) por razões de proximidade, de modo que os cidadãos possam ter o registrador a seu alcance, para dele obter uma opinião especializada em relação aos atos ou negócios de transcendência real.

SJ- E as chamadas “ventanillas” únicas?

FG- Os guichês únicos já mostraram que não só são inúteis, mas representam fatores de retardamento da tramitação, salvo quando se articulem como atendimento informativo, orientando o cidadão e indicando-lhe aonde deve dirigir-se em função do serviço que busque. Quando integra serviços distintos, impede a produção especializada e, portanto, faz com que sejam de pior qualidade.

SJ- Em meio à padronização dos contratos do crédito imobiliário a qualificação registral não estaria a representar um modelo arcaico de controle “ex ante”? Não seria mais lógico e razoável “qualificar” na partida o contrato de adesão e implementar um registro de cláusulas gerais de contratação?

FG- Certamente, o crédito imobiliário, concedido por entidades financeiras, consubstancia-se em contratos de adesão e, como tais, se apoiam nas chamadas cláusulas gerais de contratação. Isto não significa, porém, que sejam contratos completamente estereotipados. Podem sê-lo no que respeita às cláusulas gerais, mas não em relação às demais disposições pactuadas, pois os contratos se adéquam a seus clientes. Além disso, a situação jurídica dos prestamistas, ou a dos bens imóveis dados em garantia, são muito distintas em cada caso. As cláusulas gerais de contratação, por sua natureza, requerem um tratamento uniforme. Uma solução vigente em alguns países consiste em se criar um registro de condições gerais, no qual se inscrevem as sentenças judiciais proferidas sobre tais cláusulas[3]. Os registros públicos devem ater-se estritamente ao estabelecido por tais pronunciamentos jurisdicionais ao tempo da qualificação registral. Especialmente no âmbito do financiamento imobiliário, a qualificação registral é imprescindível.

SJ- Por que especialmente no âmbito do crédito imobiliário?

Em primeiro lugar, porque, em razão de economia de escala, tem-se um terreno fértil para a prática de introdução de pequenas irregularidades jurídicas, generalizadas, o que representa um fator de rentabilidade para os credores e que não são impugnadas pelos devedores porque, individualmente, não lhes compensará arrostar. Em segundo lugar, porque as hipotecas (ou alienações fiduciárias, no caso brasileiro) servem para garantir todo tipo de obrigações e o setor financeiro está inovando constantemente. Isto significa que os registros se deparam com desenhos jurídicos que os tribunais somente perceberão decorridos muitos anos. Os registros são os primeiros a decidir sobre a admissibilidade (ou não) de acesso de tais títulos – ainda que o exame se restrinja a aspectos registrais.

FG-Mas tal prática não ensejaria uma profusão de decisões contraditórias entre os registradores?

SJ-É lógico e compreensível que, a princípio, deparemo-nos com decisões díspares, porque sua admissibilidade sempre oferece dúvidas, mas os recursos acabam por estabelecer um padrão de entendimento homogêneo. Esta litigância marginal – reduzida aos aspectos mais inovadores – é proveitosa porque representa um bom procedimento de tomada de decisões e tende a evitar uma permissividade excessiva – o que daria lugar à admissão de transações que vulneram normas imperativas e cogentes –, bem como um rigor excessivo, que daria ensanchas ao descarte de transações que são socialmente benéficas, suposta uma boa regulamentação das normas que disciplinam ditas operações.

SJ- A qualificação registral não representaria um “bis in idem” em face da qualificação notarial ou o exame da documentação realizado pelos advogados de bancos?

FG-São os profissionais das instituições financeiras e os próprios notários que sustentam tais afirmações e é lógico que assim seja. Eles têm um concorrente formidável nas entidades de certificação digital, que são os “notários” dos documentos eletrônicos. Isto significa que progressivamente a documentação autenticada notarialmente – em suporte papel – cederá passo à documentação autenticada eletronicamente, com possibilidade de substituir o próprio instrumento notarial no procedimento registral. Diante deste perigo, certos agentes tendem a buscar garantir para si uma reserva de atividade na captura da qualificação registral, alegando que já velam pela legalidade das operações em que intervêm, resultando desnecessário que o registrador volte a fazer o mesmo. Desta mesma opinião partilham os advogados das instituições financeiras, seja em favor de si mesmos, seja em favor de outros. Certamente alguns advogados de entidades financeiras têm qualificação profissional suficiente para desempenhar uma função qualificadora de alto nível, mas não é esta a questão. Pensemos que com base neste mesmo raciocínio se poderia afirmar que um contador, que já tivesse se ocupado do exame de legalidade e da exatidão das declarações de renda de seu cliente, pudesse justificar e pretender que o agente da Receita Federal não a reexaminasse, sob a justificativa de que, teoricamente, o seu trabalho seria redundante em relação ao desenvolvido por si, contador, reconhecidamente qualificado para o exercício de seu mister… O problema, portanto, não é de expertise, é de função.

Esta é a razão pela qual as partes não podem escolher o registrador ou juiz…

Ora, o instrumento notarial documenta contratos e estes só produzem efeitos entre as partes contratantes; por essa razão, é plenamente justificável que os notários sejam livremente escolhidos pelas partes. Já a inscrição registral supõe o reconhecimento de titularidades imobiliárias pelo próprio Estado, não de um modo definitivo, é certo, pois cabe eventualmente recursos, mas sempre produzirá um efeitos erga omnes. Por essa justíssima razão, o registrador não pode ser livremente escolhido pelas partes. A título de argumentação, pensemos no seguinte: para que se pudesse justificar a escolha do registrador pelas partes, deveriam, teoricamente, participar do negócio jurídico, não só as partes contratantes, mas todos os afetados pela inscrição — vale dizer, todos os cidadãos.

Ora, isto é simplesmente impossível!

Mas é claro! O registrador comprova que as partes, ou seus assessores jurídicos não tenham violado normas imperativas no processo de aquisição de uma titularidade imobiliária – o que é essencial, porque a propriedade é um consenso social sobre a atribuição e aproveitamento econômico dos bens, consenso que somente pode ser mantido se a propriedade se adquire respeitando-se, escrupulosamente, o procedimento pré-estabelecido. Os advogados podem assessorar seus clientes, pois essa é a sua função, e serão muito melhores na medida em que seus conselhos jurídicos satisfaçam os interesses das partes, sem violar normas imperativas, e que possam, então, superar a supervisão registral. Assim procedendo, a reputação profissional do notário ou do advogado será incrementada, aumentando a clientela. Quando o registrador exercita a qualificação registral, não está a representar os interesses das partes, mas os de toda a sociedade, vigiando para que não se violem normas imperativas na aquisição imobiliária. Nesse caso, deferindo o registro, dá-se o reconhecimento da titularidade pelo próprio Estado.

É compreensível que haja resistências à qualificação registral…

Como se vê, apesar dos casos ENROM, Wordcom, hipotecas podres (subprime), MBS, etc., as instituições financeiras e os profissionais que as servem buscam evitar qualquer tipo de controle. Se fosse possível a inscrição sem um controle independente, esses agentes econômicos estariam em uma posição parecida com a dos senhores feudais que, em seus conflitos com os servos da gleba, submetiam a lide a juízes por eles mesmos nomeados. Este seria o mundo ideal para tais grupos econômicos. Experimentamos ainda as consequências da falta de controles eficazes, tanto na Europa, quanto nos EEUU. Recentemente, o jornal El País (Espanha) indicava como a situação de muitos devedores hipotecários hoje seria muito pior se os registradores não tivessem denegado, a seu tempo, a inscrição de contratos que traziam, em seu bojo, cláusulas que as entidades financeiras embarcaram em seus contratos de financiamento e que foram reproduzidos nas escrituras. Afortunadamente, os registradores são independentes e puderam realizar muito bem o seu trabalho. As entidades recorreram (suscitaram dúvida) em face da recusa, mas, afinal, os tribunais acabaram confirmando a denegação do registro.

SJ- Como justificar a atuação do registrador em face do dirigismo contratual? Afinal, as cláusulas contratuais não estão estereotipadas na própria lei ou normas administrativas regulamentares?

FG - O fato de haver um intervencionismo estatal cada vez maior na contratação privada implica a ideia de que esta se move em um terreno em que proliferam, cada vez mais, as normas imperativas e cogentes. Isso, contudo, longe de debilitar o conteúdo da função registral, reclama-a, transformando-a e fazendo com que evolua e se aperfeiçoe a atividade do registrador. Em um contexto em que não houvesse intervenção administrativa na contratação, os limites da autonomia da vontade seriam aqueles genericamente demarcados no ordenamento. Quando ocorre a intervenção administrativa, impõem-se vedações específicas cujo cumprimento deve ser aferido pelo registrador. Isso significa que o registrador também evolui, não é um mero “qualificador”, é também um gatekeeper. A primeira vertente de sua função é nuclearmente jurídica, pois implica uma maior capacidade de valoração; a segunda já será menos, pois implica maior comprovação de fatos concretos. Ambas as vertentes são igualmente importantes. Pensemos que quanto mais normas de caráter imperativo houver, mais sofisticada será a engenharia jurídica estruturada pelas partes para elidi-la, pois cada norma imperativa representa um custo adicional. A intervenção administrativa certamente torna os contratos standard, seja pela via negativa (estabelecendo o que não se pode fazer), seja pela positiva (o que se deve fazer). Neste segundo aspecto, apenas de um modo parcial. Devemos pensar que uma moderna sociedade de serviços reclama a customização ou personalização de todo o serviço, representando um grande valor agregado. Estes fatos não têm porque transformar o regime econômico dos registros. A função registral não só conserva o seu valor agregado, como o incrementa, pois a qualificação garante, cada vez mais, a efetividade de normas imperativas sem aumentar os custos, evitando que a administração tenha que criar organismos paralelos e dirigidos especificamente à garantia de efetividade de tais regras. Por outro lado, se queremos que, no delicado âmbito em que operam os registros, as coisas funcionem bem e os interesses de terceiros – que somos todos nós – estejam devidamente protegidos, requer-se que se respeite o princípio de “igualdade de armas” (North), pois, do contrário, a relação de forças penderá no sentido daqueles que pretendem atrair os pronunciamentos registrais em benefício próprio e em prejuízo de todos os demais.

SJ- A reserva de prioridade será uma solução para o mercado imobiliário?

FG - A reserva de prioridade visa a resolver um problema – o do gap (intervalo) existente entre a assinatura do instrumento e sua apresentação ao registro de imóveis, período no qual pode ser prenotado algum título contraditório que poderia, em tese, prejudicar algum adquirente. A reserva de prioridade pode resolver eventualmente esse problema mas, a meu juízo, acaba criando outros, mais graves. Por exemplo, se alguém sabe que vai sofrer uma penhora, com sua consequente averbação no registro de imóveis (para presunção absoluta de conhecimento de terceiros), dirige-se, então, a um notário e roga a reserva de prioridade, enquanto busca um comprador – real ou simulado. Realmente, a reserva de prioridade é um instrumento que pode ser utilizado com fins fraudulentos. Além disso, a figura pode criar graves incongruências jurídicas. O problema que o instituto trata de resolver pode ser enfrentado por outros meios, sem os referidos efeitos colaterais negativos: pode-se admitir que as partes contratem diretamente no registro de imóveis ou que o notário esteja obrigado a solicitar uma certidão, aberta ou continuada, isto é, uma certidão pela qual o registrador deve informar, em um prazo exíguo, a existência de qualquer título intercorrente que tenha sido apresentado, tendo por objeto o imóvel matriculado. Ou que o notário deva remeter, eletronicamente, o documento ao registro de imóveis tão logo a escritura tenha sido lavrada. Se ambos – notaria e registro (ou advogado e registro) – estiverem tecnicamente equipados, poderão consultar a situação jurídica do imóvel no instante mesmo da celebração do negócio, remetendo ao registro, eletronicamente, o contrato logo após firmado pelas partes[4].

SJ- As empresas que atuam no mercado de informações relativas a gravames (ônus) são contendores importantes dos registros públicos e contam com investidores internacionais. Será possível um registro de imóveis eletrônico a cargo exclusivamente de entidades financeiras?

FG- O registro de imóveis desempenha uma função estatal, e, como já disse anteriormente, assinala, ex ante, titularidades imobiliárias protegidas por uma regra de propriedade. Trata-se de um registro de direitos, que é uma função exclusiva do Estado. Nenhum agente privado poderá substituí-lo nesta função. Pois bem, num mercado impessoal, aberto e competitivo, o registro deve ser cada vez mais eficiente na prestação do serviço que lhe é delegado. Isso pressupõe dotá-lo das mais modernas técnicas organizativas, com base em recursos tecnológicos, sem incorrer, todavia, em riscos desnecessários, pois a segurança física e jurídica do legado que recebe e administra é essencial. Contudo, se o registro não se moderniza, o mercado acabará por impor soluções alternativas, como o registro de documentos, no qual não há titularidades reais proclamadas ex ante, abrindo-se um campo de atuação para as companhia de seguros. Mas, se o registro se moderniza, a função registral terá uma importância crescente e vai se constituir num dos maiores ativos com que pode contar um país para oferecer confiança aos investidos.

SJ- A transnacionalização dos negócios imobiliários não estará a militar a favor de constituição de empresas ou consórcios supraestatais regulando o registro de segurança jurídica em escala global?

FG- Na medida em que o mercado imobiliário se globalize, é possível que ocorram acordos supraestatais que tendam a homogeneizar a regulação registral imobiliária. Porém, não creio que estejamos perto disso. Pensemos que nos EEUU nem sequer a regulação interna a respeito do tema é homogênea… Neste momento, o que se está gerando, em escala internacional, é uma certa doutrina registral, no sentido de que o registro de direitos é preferível ao registro de documentos, de que o registrador deve ser independente, etc. São declarações importantes, mas muito genéricas. Hoje em dia a realidade demonstra que as técnicas de organização e gestão dos registros, nos diversos países, são muito diferentes e dispersas. Por outro lado, as empresas que buscam informações jurídico-imobiliárias para possíveis investidores, necessitam de que, nos vários países existam registros eficientes e eficazes, mas as companhias de seguros preferem que não sejam… Em suma, o futuro não está escrito em letras de bronze; haveremos de conquistá-lo!

SJ- O registro das transações decorrentes de securitização (representação dos créditos imobiliários por títulos negociáveis em bolsa) tem migrado dos registros tradicionais para registros eletrônicos custodiados pelos próprios bancos. Como os registradores espanhóis têm enfrentado o problema?

FG- Este é um problema característico dos EEUU, país que padece de uma legislação de baixa qualidade regulando a matéria, pois não está claro se as notes são ou não valores. Parece que não. Na Espanha se distingue entre o mercado hipotecário primário e o secundário. O primeiro está constituído pelas hipotecas inscritas e pelos créditos que estas garantem. Se tais créditos são cedidos, tal cessão deve ser inscrita, porque a inscrição, em matéria de hipotecas, é constitutiva. Não inscrita a cessão, o cessionário, no caso de inadimplência, não poderá postular em juízo. Já o mercado hipotecário secundário está integrado por títulos-valores, cédulas, bônus ou participações hipotecárias, garantidos por créditos hipotecários regularmente inscritos. Desde o ano de 2007 (Ley 41/2007), já não é necessário averbar a afetação das hipotecas que garantem a emissão de cédulas hipotecárias. São apontadas em um registro contábil especial. É o que dispõe a referida lei[5]. Em conclusão, os títulos hipotecários, isto é, aqueles garantidos por hipotecas inscritas, vivem à margem do registro de imóveis. Tais títulos somente podem ser emitidos pelas entidades de créditos. Pode ser que isto represente uma boa solução. Nos EEUU, criou-se um grave problema ao não se distinguir entre o crédito hipotecário e os títulos-valores respaldados pelo crédito hipotecário. O MERS[6] pretendeu substituir o sistema registral em vez de se constituir como um registro contábil de títulos hipotecários do mercado secundário.

[1] Confira aqui: goo.gl/YtybV .

[2] Antiga instituição de direito civil espanhol que tinha por objeto perpetuar na família a propriedade de certos bens com base em disposições convencionadas ou, na falta delas, por regras estabelecidas na lei.

[3] A solução encontrada no Brasil consistiu na divulgação, por órgão do Ministério da Justiça, de um elenco de cláusulas consideradas abusivas, como previsto no art. 56 do Decreto Federal 2.181, de 20.3.1997. A consideração sobre a abusividade de cláusulas contratuais ocorrerá de forma genérica e abstrata e o rol publicado periodicamente tem natureza meramente exemplificativa (NE).

[4] A Corregedoria geral da Justiça do Estado de São Paulo negou pedido formulado pelo Colégio Notarial do Brasil com base em conclusões coincidentes com a opinião manifestada pelo registrador de Barcelona. Cfr. Processo CG 7.339/2013, São Paulo, dec. De 16.7.2013, DJ 31.7.2013, des. José Renato Nalini.

[5] Artículo 12. Las cédulas hipotecarias podrán ser emitidas por todas las entidades a que se refiere el artículo 2. El capital y los intereses de las cédulas estarán especialmente garantizados, sin necesidad de inscripción registral, por hipoteca sobre todas las que en cualquier tiempo consten inscritas a favor de la entidad emisora y no estén afectas a emisión de bonos hipotecarios, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial universal de la misma y, si existen, por los activos de sustitución contemplados en el apartado dos del artículo 17 y por los flujos económicos generados por los instrumentos financieros derivados vinculados a cada emisión, en las condiciones que reglamentariamente se determinen. Etc.

[6] MERS – Mortgage Eletronic Registry System

Fonte: Observatório do Registro
Em 16.8.2013