Em 31/01/2013

IRIB Responde - Direito de Superfície – constituição – escritura pública – necessidade.

Direito de Superfície somente pode ser constituído mediante escritura pública, ainda que o valor deste seja inferior a 30 salários mínimos.

O Boletim Eletrônico do IRIB traz, nesta edição, consulta acerca da necessidade da lavratura de escritura pública para constituição de Direito de Superfície, ainda que o valor deste seja inferior a 30 salários mínimos. Confira como a Consultoria do IRIB se manifestou acerca do assunto valendo-se dos ensinamentos de diversos autores:

Pergunta
É necessária escritura pública para formalização de direito de superfície, mesmo que este possua valor inferior a 30 salários mínimos?

Resposta
Ainda que pesem respeitáveis entendimentos em sentido contrário, a escritura pública sempre deverá ser exigida para formalização do Direito de Superfície, tanto pelo Código Civil (CC), quanto pelo Estatuto da Cidade (EC), ainda que o valor deste seja inferior a 30 salários mínimos.

De início, vejamos a redação do art. 1.369, caput do Código Civil:

“Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.”

Por sua vez, o caput do art. 21 do Estatuto da Cidade assim determina:

“Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.”

Ao abordar o assunto no Boletim Eletrônico do IRIB nº 2.375, de 07/04/2006, em artigo intitulado “O direito de superfície na legislação brasileira”, Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento Filho, observando o disposto no Código Civil e no Estatuto da Cidade assim se pronunciou:

“Tanto na disciplina do CC, quanto do EC, o direito de superfície somente se constitui por escritura pública registrada no cartório do Registro de imóveis.

Destarte, ainda que o valor do direito de superfície seja inferior ao limite de 30 salários mínimos estabelecidos no artigo 108 do CC, impõe-se a forma pública, o que não deixa de ser uma contradição.

(...)

De qualquer sorte, é salutar a exigência, uma vez que a complexidade do instituto exige a intervenção de um profissional do direito familiarizado com a matéria e imparcial, que poderá, inclusive, evitar problemas no momento da inscrição do título no registro imobiliário.”

(A íntegra deste artigo pode ser acessada em http://www.irib.org.br/html/boletim/boletim-detalhe.php?be=1451 – acesso em 30/01/2013).

Por sua vez, Carlos André Busanello dos Santos, em artigo intitulado “ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO DE SUPERFÍCIE”, p. 6, esclarece o seguinte:

“Coincidem o Código Civil e o Estatuto da Cidade quanto a forma legal de instituição do direito de superfície: somente por instrumento público, ou seja, escritura lavrada por tabelião de notas, independentemente de o valor da instituição ser igual ou inferior a 30 (trinta) salários mínimo, não incidindo aí a exceção contida no art. 108 do CC/2002, que possibilita a formalização de negócios jurídicos tendentes à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre bens imóveis, por escrito particular.

A propósito leciona Maria Elisa Comassetto SANTOS:

‘O artigo 108 é a regra geral, mas diz expressamente que, se para o instituto tiver norma especial, obrigatoriamente deverá segui-la. No caso do direito de superfície, deve ser formalizado por escritura pública, por força do artigo 1369. Não há possibilidade do instrumento particular, mesmo sendo o imóvel de valor inferior ao que prevê o artigo 108.’ (2004, p. 249, grifo nosso).”

(A íntegra deste artigo pode ser acessada em http://www.colegioregistralrs.org.br/anexos/Do%20Direito%20de%20Superf%C3%ADcie.pdf – acesso em 30/01/2013).

Não é outro o entendimento de João Pedro Lamana Paiva:

“Há previsão também de o direito de superfície (arts. 21 a 24 do EC) disciplinar o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativos ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo. Sua constituição se dá por registro (art. 56); sua extinção, por averbação (art. 57), sendo obrigatória sua formalização mediante Escritura Pública (art. 21 do EC e arts. 108 e 1.369 do CC).” (PAIVA, João Pedro Lamana. “Procedimento de Dúvida no Registro de Imóveis - Série Direito Registral e Notarial”, 3ª ed., Saraiva, São Paulo, 2011, p. 144).

De acordo com a doutrina de Nicolau Balbino Filho, “pelo direito de superfície o proprietário (urbano ou rural, conforme o caso) pode conceder a outrem, onerosa ou gratuitamente, o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública, devidamente registrado no Serviço Registral Imobiliário da circunscrição competente.” (FILHO. Nicolau Balbino. “Registro de Imóveis. Doutrina – Prática – Jurisprudência”. 13ª ed. rev e at., Saraiva, 2008, p. 600).

Ainda, no mesmo sentido, Melhim Namem Chalhub, em sua obra “Curso de direito civil: direitos reais”, publicado pela editora Forense, Rio de Janeiro, em 2003, p. 164, afirma que “a contratação deve ser feita mediante instrumento público, no qual serão observados os requisitos indispensáveis para constituição de direitos reais sobre bens imóveis, sob pena de invalidade do título de constituição.”

Finalizando, recomendamos sejam consultadas as Normas de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça de seu Estado, para que não se verifique entendimento contrário ao nosso. Havendo divergência, recomendamos obediência às referidas Normas, bem como a orientação jurisprudencial local.

Seleção: Consultoria do IRIB
Fonte: Base de dados do IRIB Responde

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